RESUMO: A criação do Superior Tribunal de Justiça e do recurso especial surgiu da necessidade de refrear a crescente demanda de processos atribuídos ao Supremo Tribunal Federal. Ocorre que em pouco tempo o STJ também se viu acometido do mesmo problema. A instituição de requisitos rígidos para a admissibilidade recursal foi uma das saídas, dentre os quais se destaca o prequestionamento. O intuito deste artigo é trazer o entendimento do STJ acerca deste requisito para melhor entendimento do jurisdicionado em geral.

Palavras-chave: Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial. Requisitos. Admissibilidade. Art. 105, III, da Constituição Federal.

ABSTRACT: The creation of the Superior Court of Justice and the special appeal arose from the need to curb the growing demand for cases assigned to the Federal Supreme Court. It so happens that in a short time the STJ also found itself affected by the same problem. The institution of strict requirements for the admissibility of appeals was one of the solutions, among which pre-questioning stands out. The purpose of this article is to bring the STJ's understanding of this requirement for a better understanding of the jurisdiction in general.

Keywords: Superior Court of Justice. Special feature. Requirements. Admissibility. Article 105, III, of the Federal Constitution.

1. INTRODUÇÃO

A Justiça Federal foi instituída no ano seguinte ao da Proclamação da República, através do Decreto n. 848 de 11 de outubro de 1890. Inicialmente, era exercida pelo Supremo Tribunal Federal. Com a Constituição da República de 1891, estabeleceu-se a divisão da justiça comum entre a Justiça Federal, responsável por julgar as causas em que a União fosse parte, e os Tribunais de Relação das Províncias, que viriam a se tornar os Tribunais de Justiça dos Estados. Nesse contexto, inclusive, criou-se o controle difuso de constitucionalidade das leis, de competência dos juízes federais.

Enquanto a Constituição de 1934 manteve e ampliou a Justiça Federal, a Constituição de 1937, sob o regime do Estado Novo, a extinguiu. Apenas com a redemocratização e a Constituição de 1946 que a Justiça Federal foi recriada, funcionando como segunda instância, sob a denominação de Tribunal Federal de Recursos – TFR, com competência recursal.

Regulamentado pela Lei n. 33, de 13 de maio de 1947, o Tribunal Federal de Recursos – TFR tinha como um de seus principais objetivos reduzir a competência do Supremo Tribunal Federal – STF. Desde a década de 1930 que se falava na crise do STF, diante da sobrecarga de processos a ele atribuídos. Nesse mesmo período foi instituído o sistema de controle concentrado de constitucionalidade pela Emenda Constitucional n. 16/1965.

Com a promulgação da Constituição de 1988, criou-se o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Estabeleceu-se, portanto, a caracterização do STF como corte predominantemente constitucional e o STJ na condição de responsável pelo julgamento de causas de natureza infraconstitucional.

Importante destacar que o STJ não foi o sucessor do TFR. Com a extinção deste, houve a instituição dos Tribunais Regionais Federais – TRFs, que substituíram e regionalizaram a jurisdição outrora pertencente ao extinto TFR. O STJ, por sua vez, passou a ser a última instância das leis infraconstitucionais, seja no âmbito da Justiça Federal, seja no das Justiças estaduais.

Os arts. 104 e 105 da CF/88 definiram a composição e a competência original e recursal do STJ, sendo este definitivamente instalado em abril de 1989.

Uma das principais incumbências do STJ passou a ser o julgamento dos recursos especiais, que inicialmente surgiu a partir do desmembramento do recurso extraordinário, julgado no STF. Tal cisão se fez necessária diante do já alegado assoberbamento de causas que chegavam ao Supremo.

Conforme o art. 105, inciso III, da CF/88, o recurso especial é cabível nas causas decididas pela justiça comum – federal ou estadual – em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe foi atribuída por outro tribunal.

Posteriormente, outras modificações foram inseridas, destacando-se a EC n. 45/2004, a Lei n. 11.672/2008 (que instituiu a sistemática de julgamento de recursos repetitivos), a Lei n. 11.419/2006 (informatização do processo judicial) e a mais recente EC n. 125/2022, que instituiu o filtro de relevância.

Neste artigo será analisada a admissibilidade do recurso especial, destacando-se especialmente o óbice da falta de prequestionamento, que impede a análise do mérito recursal.

2. ASPECTOS PRELIMINARES

2.1. Prazo recursal

O prazo para interposição do recurso especial é de 15 (quinze) dias, conforme previsto no § 5º do art. 1.003 do CPC/2015.

No processo civil, possuem prazo em dobro o Ministério Público (art. 180 do CPC/2015), a Advocacia Pública (art. 183 do CPC), a Defensoria Pública (art. 186 do CPC/2015) e os litisconsortes com procuradores diferentes em autos físicos (art. 229 do CPC/2015).

O art. 1003, § 6º, do CPC/2015 estabelece que o recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso. Houve uma discussão no STJ acerca da comprovação da segunda-feira de carnaval. Inicialmente se admitiu a comprovação posterior exclusivamente desse feriado, em razão do costume de não haver expediente nessa data. Porém, posteriormente, a Corte Especial modulou os efeitos da sua decisão e, a comprovação posterior do feriado da segunda-feira de carnaval somente é admitido para os recursos interpostos até a data da publicação do acórdão que fez a modulação (18/11/2019). Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRA EM VIA PÚBLICA. ACIDENTE COM RESULTADO MORTE. RESPONSABILIDADE. INTEMPESTIVIDADE. COMPROVAÇÃO. ATO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO.

[....]

III - A Corte Especial, no julgamento do AREsp 957.821, em 20/11/2017, chegou à conclusão de que, na vigência do Código de Processo Civil de 2015, não é possível a pretensão de comprovação da tempestividade após a interposição do recurso.

IV - Recentemente, a Corte Especial decidiu que a regra da impossibilidade de comprovação da tempestividade, posteriormente à interposição do recurso, não deveria ser aplicada no caso em que se trate do feriado de segunda-feira de carnaval. Permite-se, assim, que a parte comprove, posteriormente à interposição do recurso, na primeira oportunidade, a ocorrência do feriado local, nessa hipótese. O entendimento foi fixado no REsp 1.813.684/SP e, posteriormente, ratificado no julgamento da questão de ordem no mesmo recurso, quando se explicitou que a mesma interpretação não poderia ser estendida para outros feriados, que não fossem o feriado de segunda-feira de carnaval. Também ficou consignado no julgamento ocorrido, em 2/10/2019, o entendimento segundo o qual "é necessária a comprovação nos autos de feriado local por meio de documento idôneo no ato de interposição do recurso". Contudo, decidiu-se modular os efeitos da decisão, de modo que a tese firmada fosse aplicada tão somente aos recursos interpostos após a publicação do acórdão respectivo.

V - Ainda, com relação ao feriado de segunda-feira de carnaval, modularam-se os efeitos do julgado para que somente se aplicasse aos recursos destinados à Corte, interpostos até a data da publicação do acórdão (18/11/2019). Nesse sentido: AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.277.983/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023; AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.279.188/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023; AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.306.267/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023. Considerando-se que o agravo em recurso especial foi interposto após a referida data, o recurso é intempestivo.

VI - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.437.983/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024)

Importante destacar que, como o recurso especial e o agravo em recurso especial são interpostos nos Tribunais de segundo grau, a contagem de prazos deve observar os dias úteis na origem, sendo irrelevante a existência de feriados no STJ. É o que se extrai do julgado a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA. FERIADO LOCAL NÃO COMPROVADO NA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO POSTERIOR. ARTS. 1.003, § 6º, E 1.029, § 3º, DO CPC/2015. RECESSO NO STJ. IRRELEVÂNCIA PARA AFERIÇÃO DE TEMPESTIVIDADE DE RECURSO INTERPOSTO NA ORIGEM. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão da Ministra Presidente desta Corte, que não conheceu do Recurso Especial, pois manifestamente intempestivo (fls. 294-295, e-STJ). A parte agravante defende a tempestividade de seu Recurso, uma vez que se baseou no calendário e em portarias do STJ que determinavam recessos forenses e feriados nos dias 29.10.2021, 1º.11.2021, 2.11.2021 e 15.11.2021.

2. Como bem ressaltou a Ministra Assusete Magalhães, no AgInt no AREsp 2.119.996/SP, "(...) a suspensão dos prazos processuais, no âmbito do STJ, não tem influência alguma na contagem do prazo para a interposição do Recurso Especial, em 2º Grau. Nesse sentido, 'os recursos interpostos na instância de origem, mesmo que endereçados a esta Corte Superior, observam o calendário de funcionamento do tribunal local, não podendo se utilizar, para todos os casos, dos feriados e das suspensões previstas em Portaria e no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que muitas vezes não coincidem com os da Justiça estadual' (STJ, AgInt no AREsp 905.349/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 14/10/2016)".

3. Também consoante a jurisprudência do STJ, a data reservada à celebração do Dia do Servidor Público não é considerada feriado nacional, mas mero ponto facultativo, motivo pelo qual caberia à parte comprovar, no momento da interposição do Recurso, a ausência do expediente forense, o que não ocorreu.

4. Assim, a suspensão dos prazos, na Corte a quo, nos casos que não são considerados feriado nacional, deveria ter sido comprovada no momento da interposição do Recurso. Verifica-se, portanto, que a decisão da Ministra Presidente do STJ deve ser mantida, visto que o Recurso Especial é, de fato, intempestivo.

5. Não há falar na aplicação do art. 932, parágrafo único, do CPC/2015, uma vez que somente é utilizado para os vícios sanáveis.

Com o advento do CPC de 2015, a comprovação posterior da tempestividade é vedada de forma expressa, tornando esse vício irremediável.

6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.204.584/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/6/2023)

2.2. Esgotamento das instâncias ordinárias

Caso ainda seja possível a interposição de algum recurso dirigido ao tribunal de origem que possibilite a reforma da decisão recorrida, o recurso especial não será cabível. É o que se extrai da Súmula n. 281 do STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada) e da Súmula n. 207 do STJ (É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem).

Quanto a esta última súmula, importante aduzir que o CPC/2015 extinguiu os embargos infringentes. Porém, o enunciado permanece em utilização, sendo aplicáveis nos processos em que a publicação do acórdão recorrido se deu ainda na vigência do CPC/1973 (até 17/03/2016), se era hipótese de cabimento dos infringentes e nos recursos especiais criminais, pois o CPP ainda prevê os embargos infringentes, em seu art. 609, parágrafo único. Transcreve-se a seguir julgado que reflete tal entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME. CONDIÇÕES DA AÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACOLHIMENTO. ART. 530 DO CPC/1973. EMBARGOS INFRINGENTES. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ESGOTAMENTO. INEXISTÊNCIA.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. Em face do óbice contido na Súmula 207 do STJ, a decisão agravada não conheceu do recurso especial, em virtude da ausência de interposição de embargos infringentes contra o acórdão que, por maioria de votos, acolheu preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público e a falta de interesse de agir do autor, reformando a sentença para extinguir o processo sem julgamento de mérito.

3. A Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.113.175/DF, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (DJe 07/08/2012), assentou entendimento de que "o art. 530 do CPC condiciona o cabimento dos embargos infringentes a que exista sentença de mérito reformada por acórdão não unânime, e não que o objeto da divergência seja o próprio mérito tratado na sentença reformada."

4. O Superior Tribunal de Justiça, adotando a teoria da asserção, exige o exaurimento da instância recursal com a interposição de embargos infringentes quando o acórdão não unânime, a despeito de tratar de matéria eminentemente processual, como as condições da ação, realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na exordial e enfrenta a matéria de fundo. Precedentes.

5. Hipótese em que o Tribunal de origem reformou a sentença mérito, em sede de apelação e, para aferir a ilegitimidade ativa do Parquet e a ausência de interesse de agir, procedeu ampla análise nas circunstâncias fáticas e jurídicas da causa, mas, paradoxalmente, extinguiu o processo, com fulcro no art. 267, VI, do CPC/1973.

6. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 410.247/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/11/2019, DJe de 4/12/2019)

A oposição de embargos de declaração não é necessária para que seja configurado o exaurimento da instância ordinária diante da natureza integrativa desse recurso, que não se destina à reforma da decisão embargada ainda que se admita, excepcionalmente, que lhe sejam atribuídos efeitos modificativos.

2.3. Vícios sanáveis

2.3.1. Ausência de procuração

A ausência de procuração, inclusive da cadeia completa de substabelecimento ao advogado subscritor do recurso especial ou do agravo em recurso especial, faz com que o recurso seja considerado inexistente. É a orientação da Súmula n. 115 do STJ: Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.

No entanto, o art. 76 do CPC/2015 determina a intimação do advogado para suprir a regularidade e, somente quando não atendida a determinação, o recurso não será conhecido. O artigo determina, expressamente, sua aplicação aos tribunais superiores (§ 2º):

Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.

§ 1º Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária:

I - o processo será extinto, se a providência couber ao autor;

II - o réu será considerado revel, se a providência lhe couber;

III - o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre.

§ 2º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:

I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;

II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido.

Destaque-se que a procuração juntada, no prazo para a regularização, deve ter data anterior à interposição do recurso especial ou do agravo em recurso especial (conforme for o recurso cuja correção do vício for determinada).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO OU CADEIA COMPLETA DE SUBSTABELECIMENTO. INTIMAÇÃO PARA SANAR O VÍCIO. IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. SÚMULA 115/STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE TRAMITOU DE FORMA ELETRÔNICA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. ART. 1017, § 5º, DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE NESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, verifica-se que o recurso especial foi interposto por advogado não habilitado nos autos e, embora intimado para regularização do vício, juntaram os recorrentes procuração com data posterior a do apelo nobre.

2. "A jurisprudência desta Corte perfilha entendimento no sentido de que para suprir eventual vício de representação processual não basta a juntada de procuração ou substabelecimento, é necessário que a outorga de poderes tenha sido efetuada em data anterior à da interposição do recurso. Precedentes". (AgInt no AREsp n. 1.934.163/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.) 3. Dessa forma, configura-se a irregularidade da representação processual, o que atrai a incidência da Súmula 115/STJ: "Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos".

4. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a dispensa de instrução do agravo de instrumento com as peças referidas nos incisos I e II do art. 1.017 do CPC, prevista em seu § 5º, não alcança a instância superior, diante da impossibilidade de acesso aos autos eletrônicos originais.

5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.449.395/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024)

2.3.2. Insuficiência ou ausência do preparo

Se a parte não recolher o preparo, inclusive o porte de remessa e retorno, deverá ser intimado para fazer o recolhimento do valor ou comprovar que houve o deferimento da justiça gratuita na origem. Não o fazendo, o recurso não será conhecido. É o que dispõe a Súmula n. 187 do STJ: É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos. Dispõe o CPC/2015:

Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

§ 2º A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 3º É dispensado o recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos.

§ 4º O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção.

§ 5º É vedada a complementação se houver insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, no recolhimento realizado na forma do § 4º.

§ 6º Provando o recorrente justo impedimento, o relator relevará a pena de deserção, por decisão irrecorrível, fixando-lhe prazo de 5 (cinco) dias para efetuar o preparo.

§ 7º O equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias.

Não há necessidade de recolhimento de porte de remessa e retorno em autos eletrônicos (§ 3.º).

Se o recorrente não recolher o preparo, e sendo intimado para fazê-lo, fizer o recolhimento a menor, não será novamente intimado, agora para fazer a complementação (§ 5º).

A justiça gratuita deve ser requerida no ato da interposição do recurso (art. 99, § 7.º do CPC/2015). Não afasta a deserção o pedido de gratuidade formulado posteriormente, pois não tem efeito retroativo:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO PREPARO NO MOMENTO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. DESERÇÃO CARACTERIZADA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DEFERIMENTO TÁCITO. IMPOSSIBILIDADE. EFEITOS EX NUNC. DECISÃO MANTIDA.

1. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e morais.

2. Segundo entendimento desta Corte Superior, a parte recorrente deve comprovar, no momento da interposição do recurso especial, o recolhimento das custas e do porte de remessa e retorno devidos à União, bem como dos valores locais, estipulados pelo Tribunal de origem. Precedentes.

3. A ausência de comprovação de recolhimento do preparo no ato da interposição do Recurso Especial implica sua deserção. Incidência da Súmula 187 desta Corte.

4. O benefício da gratuidade judiciária não tem efeito retroativo, de modo que a sua concessão posterior à interposição do recurso não tem o condão de isentar a parte do recolhimento do respectivo preparo. Desse modo, nem mesmo eventual deferimento da benesse nesta fase processual, descaracterizaria a deserção do recurso especial. Precedentes.

5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.380.943/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023.)

 O deferimento da justiça gratuita é pessoal. Se o recurso versa apenas sobre honorários advocatícios, deve ser recolhido o preparo, mesmo que a parte esteja litigando sob a gratuidade da justiça, ressalvada a possibilidade de o próprio advogado demonstrar que faz jus à gratuidade:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO CPC/2015. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR ADVOGADO NÃO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS. ÚNICO OBJETO. PREPARO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 187/STJ.

[...]

2. Esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que o direito à gratuidade de justiça é pessoal, não se estendendo ao advogado da parte beneficiária da gratuidade de justiça, em recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência, que estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade, nos termos do art. 99, §§ 4º, 5º e 6º do CPC/2015. Precedentes.

3. Não tendo o recurso especial sido devida e oportunamente preparado, incide o disposto na Súmula 187/STJ, o que leva à deserção do recurso. Precedentes.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.078.274/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.

3. PREQUESTIONAMENTO

A exigência do prequestionamento decorre do disposto no art. 105, inciso III, da Constituição, segundo o qual, compete ao STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios (grifei).

A jurisprudência do STJ firmou compreensão acerca do que seria a causa decidida, para fins de configuração do prequestionamento:

[...]

4. A exigência do prequestionamento decorre da disciplina constitucional do recurso especial - causas decididas -, significando a necessidade de cognição e deliberação do Tribunal de origem sobre a matéria relativa ao dispositivo de lei federal tido por violado ou ao qual se nega vigência. Traduz a exigência de que a matéria controvertida já tenha sido apreciada pelas instâncias ordinárias para que se franqueie o acesso ao STJ e possibilite o conhecimento do recurso especial.

5. A jurisprudência do STJ admite, contudo, o prequestionamento implícito, entendido como a necessidade de que as teses jurídicas relacionadas aos dispositivos apontados por violados tenham sido objeto de manifestação pelo Tribunal de origem, ainda que não haja referência expressa aos dispositivos da legislação federal.

[...]

8. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp n. 1.831.057/MT, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 19/9/202; grifei.)

[...]

1. Nos termos do que dispõe o art. 105, III, a, da Constituição Federal, cabe ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelo órgão colegiado local. Nesse contexto, prevalece no STJ o entendimento de que o prequestionamento da matéria pressupõe o efetivo debate pelo Tribunal a quo sobre a questão suscitada nas razões do apelo nobre.

[...]

5. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.682.631/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022)

Nesse sentido, transcrevem-se as principais súmulas que tratam do tema:

Súmula n. 282 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

Súmula n. 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Súmula n. 211 do STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

3.1. Situações processuais que configuram a falta de prequestionamento

3.1.1. Falta de prequestionamento sem embargos de declaração

O Tribunal de origem não apreciou a tese trazida no recurso especial, sem que a parte recorrente tenha oposto embargos de declaração. Incidem as Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF.

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE RETENÇÃO DE SALÁRIOS, C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONVÊNIO DE MÚTUA COOPERAÇÃO. ESTADO DO TOCANTINS. BANCO DO BRASIL S.A. ADIANTAMENTO DE CRÉDITO DE SERVIDORES DA SAÚDE, REFERENTES À INSALUBRIDADE, ADICIONAL NOTURNO E PROGRESSÕES, VIA CESSÃO DE CRÉDITO. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PELO ESTADO. RETENÇÃO DE SALÁRIOS PELO BANCO. INDENIZAÇÃO MORAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

[...]

II - Sobre a alegada violação dos arts. 23 e 54, da Lei Complementar n. 101/2000, bem como o art. 944, do Código Civil, verifica-se que, no acórdão recorrido, não foi analisado o conteúdo dos dispositivos legais, nem foram opostos embargos de declaração para tal fim, pelo que carece o recurso do indispensável requisito do prequestionamento. Incidência dos Enunciados Sumulares n. 282 e 356 do STF.

III - Não constando, do acórdão recorrido, análise sobre a matéria referida no dispositivo legal indicado no recurso especial, restava ao recorrente pleitear seu exame por meio de embargos de declaração, a fim de buscar o suprimento da suposta omissão e provocar o prequestionamento, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

[...]

V - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.097.628/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024)

3.1.2. Falta de prequestionamento com embargos que não suscitaram a questão

O Tribunal de origem não apreciou a tese trazida no recurso especial e, a parte recorrente, não suscitou a questão em seus embargos de declaração. Incidem as Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. REJEIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 519/STJ. ALEGAÇÃO DO EQUÍVOCO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INSURGÊNCIA QUE DEMANDA O REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA VEDAÇÃO SUMULAR N. 7 DO STJ.

[...]

2. A alegação no sentido de que houve o acolhimento da impugnação ao cumprimento de sentença e de que o acórdão recorrido incorreu em equívoco não foi apreciada pela instância de origem e nem sequer constou dos embargos de declaração opostos perante aquela Corte, de modo que o tema carece do necessário prequestionamento.

[...]

4 . Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.072.675/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023)

A diferença entre as situações previstas no item 3.1.1 e neste item é a de que, no primeiro caso, a parte recorrente não opõe embargos de declaração, já na segunda hipótese, ela chega a opor os embargos de declaração, mas não suscita neles a matéria que posteriormente viria a ser arguida no recurso especial.

3.1.3. Falta de prequestionamento com embargos que suscitaram a questão que não foi apreciada

O Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, não apreciou a tese suscitada no recurso especial.  Está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ.

[...]

6. Quanto à suposta ofensa aos arts. 1º e 36 da Lei 8.934/1994; 1.151, §§ 1º e 2º, do CC/2002, e 43 e 64 do CPC/2015, eles e as respectivas teses recursais não foram ventilados no aresto atacado e, embora tenham sido opostos os Embargos Declaratórios competentes para a respectiva manifestação, o órgão julgador não emitiu juízo de valor sobre os temas. Falta, portanto, prequestionamento, condição de acesso às instâncias excepcionais, ainda que se trate de matéria de ordem pública. Incide, na hipótese, a Súmula 211/STJ.

7. É insuficiente a oposição de Embargos de Declaração para configurar o prequestionamento ficto admitido no art. 1.025 do CPC/2015. É imprescindível que a parte alegue, nas razões do Recurso Especial, a violação do art. 1.022 do mesmo diploma legal, para que, assim, o Superior Tribunal de Justiça esteja autorizado a examinar eventual ocorrência de omissão no acórdão recorrido e, caso constate a existência do vício, venha a deliberar sobre a possibilidade de julgamento imediato da matéria, conforme facultado pelo legislador.

13. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.076.255/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023)

3.1.4. Falta de prequestionamento de questão federal surgida na prolação do acórdão recorrido – sem embargos de declaração

O Tribunal de origem não apreciou a tese trazida no REsp, sem que a parte recorrente tenha oposto embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. Segundo a posição firmada pela Corte Especial no EREsp n. 99796/SP, mesmo nos casos em que a suposta ofensa à lei federal tenha surgido na prolação do acórdão recorrido, é indispensável a oposição de embargos de declaração para que a Corte de origem se manifeste sobre o tema a ser veiculado no recurso especial, ainda que se cuide matéria de ordem pública.

Vejamos um julgado a esse respeito:

[...]

III. No caso, por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão, percebe-se que a tese recursal, segundo a qual o presente caso tratar-se-ia, na verdade, de responsabilidade extracontratual, razão pela qual deveriam os juros incidir a partir do evento danoso, não foi apreciada, pela Corte de origem, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal a quo, nem opôs a parte ora agravante os devidos Embargos de Declaração para suprir eventual omissão do julgado, atraindo o óbice da Súmula 282 do STF, na espécie.

IV. No ponto, cabe destacar que, nos casos em que a violação da lei federal surge no próprio acórdão recorrido - como na hipótese -, a jurisprudência do STJ é pacífica quanto à necessidade de oposição de Embargos de Declaração para viabilizar o acesso às instâncias superiores, sob pena de aplicação, por analogia, da Súmula 282/STF.

Precedentes do STJ.

V. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.024.868/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023)

3.1.5. Falta de prequestionamento de questão federal surgida na prolação do acórdão recorrido – com embargos de declaração que não suscitaram a questão

O Tribunal de origem não apreciou a tese trazida no REsp e, a parte recorrente não suscitou a questão em seus embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF.

Segundo a posição firmada pela Corte Especial no EREsp n. 99796/SP, mesmo nos casos em que a suposta ofensa à lei federal tenha surgido na prolação do acórdão recorrido, é indispensável a oposição de embargos de declaração para que a Corte de origem se manifeste sobre o tema a ser veiculado no recurso especial, ainda que se cuide matéria de ordem pública.

[...]

2. As teses defendidas no recurso especial, no sentido de que houve o desrespeito ao princípio da reserva de plenário e a decadência da impetração, não foram apreciadas no acórdão recorrido tampouco foram objeto dos embargos declaratórios opostos. Assim, diante da falta de prequestionamento, não há como afastar a incidência da Súmula 282/STF.

3. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento consolidado de que mesmo as matérias de ordem pública necessitam do prequestionamento para que possam ser enfrentadas na instância extraordinária.

4. Surgida a questão federal no julgamento da apelação, sem que o Tribunal de origem tenha se pronunciado a respeito, cabe à parte provocar o seu exame mediante oposição de embargos declaratórios, sob pena de inviabilizar a admissibilidade do recurso, por falta de prequestionamento.

[...]

7. Agravo interno não provido. Pedido de reconsideração (446731/2022) prejudicado. (AgInt no AREsp n. 1.064.207/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023)

As situações descritas nos itens 3.1.4 e 3.1.5, muito comumente, mas não exclusivamente, dizem respeito a nulidades ou vícios que teriam ocorrido na prolação do acórdão recorrido, por exemplo, uma omissão, uma nulidade por falta de intimação para a sessão de julgamento. É preciso a oposição de embargos nesse caso, para o prequestionamento do tema, segundo o precedente firmado pela Corte Especial (ERESp 99796/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Corte Especial, DJ de 16/06/1999).

3.1.6. Falta de prequestionamento sob o enfoque, sem embargos de declaração

O Tribunal de origem não apreciou a matéria suscitada sob o enfoque trazido no recurso especial, sem que a parte recorrente tenha oposto embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. Para que a matéria seja considerada prequestionada, ainda que não seja necessária a menção expressa e numérica aos dispositivos violados, é indispensável que a matéria recursal tenha sido apreciada pela Corte de origem sob o prisma suscitado pela parte recorrente no apelo nobre.

Nesse sentido:

[...]

5. Inviável o conhecimento do recurso especial quando a Corte a quo não examinou a controvérsia sob o enfoque do art. 836, tampouco foram opostos os competentes embargos de declaração a fim de suscitar omissão quanto a tal ponto. Aplicação do Enunciado Sumular 282/STF.

6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.344.867/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)

3.1.7. Falta de prequestionamento sob o enfoque, com embargos de declaração que não suscitaram a questão

O Tribunal de origem não apreciou a matéria sob o enfoque trazido no recurso especial e, a parte recorrente não suscitou a questão em seus embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. Para que a matéria seja considerada prequestionada, ainda que não seja necessária a menção expressa e numérica aos dispositivos violados, é indispensável que a matéria recursal tenha sido apreciada pela Corte de origem sob o prisma suscitado pela parte recorrente no apelo nobre.

Conforme a jurisprudência do STJ:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADOLESCENTE TOXICÔMANO. TRATAMENTO AMBULATORIAL. LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. NECESSIDADE DE CITAÇÃO. SÚMULA 211/STJ. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO.

1. No caso dos autos, a matéria pertinente aos arts. 4º, II, 1.767, III, do Código Civil e 18, 749, 750, 751, 752, 755 do CPC não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco constou dos embargos declaratórios opostos para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice das Súmulas 282 e 356/STF.

2. No que se refere à alegada nulidade decorrente da ausência de citação, observa-se que o Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque dos dispositivos legais apontados como violados, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Nesse contexto, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 1.022 do CPC, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ.

3. A jurisprudência desta Corte de Justiça é firme no sentido de que o fornecimento de tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, havendo responsabilidade solidária dos entes federados, de modo que o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isolada ou conjuntamente.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.063.741/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 22/9/2022.)

3.1.8. Falta de prequestionamento, com embargos que suscitaram a questão que não foi apreciada, sem alegação de ofensa ao art. 1022 do CPC

O Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, não apreciou a matéria suscitada sob o enfoque trazido no recurso especial, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ. O recurso especial não traz a alegação de violação ao art. 1.022 do CPC, a fim de que fosse constatada a eventual omissão por parte da Corte de origem. Para que a matéria seja considerada prequestionada, ainda que não seja necessária a menção expressa e numérica aos dispositivos violados, é indispensável que a matéria recursal tenha sido apreciada pela Corte de origem sob o prisma suscitado pela parte recorrente no apelo nobre.

Nesse sentido:

SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INDICAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DE FORMA GENÉRICA. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, CONFIANÇA E BOA-FÉ. NÃO CABIMENTO.

1. O Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque dos dispositivos legais apontados como violados, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração.

2. Embora assista razão à parte recorrente ao afirmar que indicou nas razões do recurso especial a ofensa ao art. 1.022 do CPC, mostra-se deficiente a sua fundamentação, já que tal alegação foi feita de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão fez-se omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na espécie, o óbice da Súmula 284 do STF, não se alterando, por conseguinte, o resultado prático da decisão ora recorrida.

3. Esta Corte firmou a compreensão de que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp n. 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 10/4/2017).

4. Mostra-se inviável a apreciação, em sede do apelo raro, da irresignação fundada na violação aos princípios da segurança jurídica, confiança e boa-fé, por não se inserirem no conceito de lei federal, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.098.101/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024; grifei.)

Nas situações descritas nos itens 3.1.6, 3.1.7 e 3.1.8, o Tribunal debateu o tema, mas não sob o enfoque que a parte depois suscitou no recurso especial. Por exemplo, o acórdão recorrido decidiu que a parte recorrida não teria legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal porque ainda não era sócia das empresas na data dos fatos que geraram os tributos. A parte recorrente, no recurso especial, sustenta que o recorrido teria legitimidade passiva, porque a responsabilidade seria solidária em relação aos fatos anteriores ao seu ingresso na sociedade. Em resumo, a matéria referente à legitimidade passiva foi decidida, mas não sob o enfoque trazido no recurso especial (responsabilidade solidária).

3.1.9. Falta de prequestionamento, com embargos que suscitaram a questão que não foi apreciada e violação ao art. 1.022 do CPC que incidiu na Súmula 284/STF

O Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, não apreciou a tese, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ. E, embora o recurso especial traga a alegação de violação ao art. 1.022 do CPC, a análise desta foi obstada pela Súmula n. 284/STF, o que inviabiliza a existência de omissão acerca desse tema, cuja constatação é necessária, inclusive, para a eventual configuração do prequestionamento ficto de matéria estritamente jurídica, nos termos do art. 1.025 do Estatuto Processual.

Conforme excerto da jurisprudência do STJ:

[...]

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em relação à alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, verifica que a recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em omissão ao deixar de se pronunciar acerca do dispositivo apresentado nos embargos de declaração, fazendo-o de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar especificamente a suposta mácula.

IV - A apresentação genérica de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 atrai o comando do Enunciado Sumular n. 284/STF, inviabilizando o conhecimento dessa parcela recursal. Nesse sentido, confiram-se:

(AgInt no AREsp n. 962.465/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/4/2017, DJe 19/4/2017 e AgRg no AREsp n. 446.627/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/4/2017, DJe 17/4/2017).

V - Esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ:

"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF.

[...]

IX - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.624.032/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023)

3.2. O prequestionamento ficto

O prequestionamento ficto é previsto no art. 1.025 do CPC:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Dentre os seus requisitos, é possível enumerar:

i) A matéria deve ter sido alegada no momento processual adequado pela parte recorrente perante as instâncias ordinárias, por exemplo, na apelação ou no agravo de instrumento;

ii) O Tribunal de origem não aprecia a matéria. A parte opõe embargos de declaração alegando a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade. O Tribunal permanece silente;

iii) A parte recorrente, no recurso especial, alega a violação ao art. 1.022 do CPC, indicando que houve negativa de prestação jurisdicional (omissão) acerca do tema suscitado;

iv) O STJ reconhece a existência de violação ao art. 1.022 do CPC e, sendo a questão estritamente de direito, reconhece o seu prequestionamento ficto e analisa o mérito.

O prequestionamento ficto é somente de matéria exclusivamente jurídica. Não cabe prequestionamento ficto de matéria fática. Se a violação ao art. 1.022 do CPC envolver a análise de qualquer questão de natureza fático-probatória, uma vez constatada, o caminho será a anulação do julgamento dos embargos de declaração e a determinação do retorno dos autos ao Tribunal de origem.

Conforme o entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. VALOR DA CAUSA ELEVADO. NÃO CABIMENTO. TEMA 1.076/STJ. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. REEXAME DE FATOS. SÚMULA 7/STJ.

1. Inicialmente, impende considerar que "a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que o prequestionamento ficto previsto no art. 1025 do CPC/2015, pressupõe que a parte recorrente, após a oposição dos embargos de declaração na origem, também suscite nas razões do recurso especial a violação ao art. 1022 do CPC/2015 por negativa de prestação jurisdicional, pois, somente dessa forma, é que o Órgão julgador poderá verificar a existência do vício e proceder à supressão de grau. Não cumpridos os requisitos exigidos para o reconhecimento do prequestionamento ficto, permanece perfeitamente aplicável, ainda na vigência do CPC/15, o óbice da Súmula n. 211/STJ" (AgInt no AREsp n. 2.233.923/PE, relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/4/2023).

2. O Tribunal de origem decidiu que, diante da alteração relevante do quantum exequendo, a condenação em honorários deve ocorrer de forma proporcional ao decaimento.

3. Com relação ao art. 85, § 8º, do CPC, esta Corte firmou a interpretação, no julgamento dos recursos especiais repetitivos vinculados ao Tema n. 1.076, segundo a qual a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

4. Não é possível reanalisar a proporcionalidade da distribuição da sucumbência recíproca, ou a sua modificação para sucumbência mínima, pois isso demanda o reexame do contexto fático do processo, o que não é admissível em recurso especial, conforme Súmula 7/STJ.

Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.961.505/GO, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023; grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. OMISSÃO ACERCA DE PROVAS. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO FICTO DE MATÉRIA FÁTICA. DESCABIMENTO. ABSOLVIÇÃO. AFASTAMENTO. REVERSÃO DA CONCLUSÃO ALCANÇADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. VALORAÇÃO DE PROVAS. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. HIPÓTESES NÃO PRESENTES NA SITUAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A alegação, trazida no presente agravo regimental, no sentido de que, nos embargos de declaração transcreveu-se "relevantes provas, que conduzem à conclusão contrária àquela esposada pelo Tribunal de origem", em vez de impugnar, corrobora o fundamento da decisão agravada de que, "a pretexto de omissão, o que pretende o Agravante é que esta Corte Superior verifique se teria a instância pretérita deixado de examinar provas que, no entender da Acusação, autorizariam a condenação do Agravado." Higidez da aplicação da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, no que diz respeito à alegação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal.

2. O prequestionamento ficto, quando preenchidos os seus requisitos, é de matéria estritamente jurídica. Não se lhe pode admitir o efeito que lhe pretende atribuir o Agravante, no sentido de considerar incluídos no acórdão recorrido, como se fossem fatos incontroversos, os supostos elementos de provas que foram elencados pela Acusação, em seus embargos de declaração.

[...]

8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.634.936/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 19/10/2020; grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NÃO VINCULA AS DECISÕES DESTA CORTE. ART 619 DO CPP. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. REVISÃO CRIMINAL. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE USO COMO SEGUNDA APELAÇÃO. ILICITUDE DA PROVA. SÚMULA N. 211/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

4. A questão atinente à ilicitude da prova não foi objeto de análise pela instância de origem, o que atrai o óbice da Súmula 211 do STJ.

Ainda que seja possível adotar o prequestionamento ficto - para afastar o óbice da Súmula n. 211 do STJ -, não é cabível suprimir o pronunciamento da Corte local, se a análise do pedido pelo STJ versar sobre questão fática - e não jurídica, como no caso.

5. A tese desclassificatória não prescinde do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência inadmissível na via do recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ.

6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.305.737/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023).

3.3. A Súmula n. 320 do STJ e o art. 941, § 3º, do CPC

A Súmula n. 320 do STJ possui a seguinte redação: “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”.

O Art. 941, § 3º, do CPC, por sua vez, dispõe o seguinte: “O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento”.

Embora não tenha sido cancelada, a Súmula n. 320 do STJ colide com disposição expressa do CPC/2015 e, por essa razão, somente é aplicada aos recursos especiais interpostos contra acórdãos publicados na vigência do CPC/1973. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 320 DO STJ. INAPLICABILIDADE. ART. 941, § 3º, DO NCPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. SÚMULA 7 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA.

1. O disposto na Súmula 320 do STJ não se aplica à espécie (a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento), visto que o recurso especial foi interposto na vigência do CPC/2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma prevista no atual Estatuto Processual, consoante Enunciado Administrativo n. 3 desta Corte.

2. Nos termos do art. 941, § 3º do CPC/2015, "o voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento".

[...]

8. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.856.890/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 24/11/2021)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. TRAVAS BANCÁRIAS. RECEBÍVEIS FIDUCIÁRIOS. OMISSÕES. MULTA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 535 E 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/1973. PREJUDICIALIDADE NÃO CARACTERIZADA.

[...]

2. Na vigência do CPC/1973, "a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento" (Súmula n. 320 do STJ).

3. As questões jurídicas apresentadas no voto vencido devem ser apreciadas no voto vencedor, condutor do aresto, com o propósito de caracterizar o prequestionamento e viabilizar a interposição de recurso especial, o qual, no presente caso, foi protocolizado quando em vigor o CPC/1973.

4. Opostos embargos de declaração e não sanadas tais omissões, fica configurada a violação do art. 535 do CPC/1973.

5. Afasta-se a multa disciplinada no art. 538, parágrafo único, do CPC/1973, por se ter reconhecido o vício material no acórdão que, por maioria, rejeitou embargos de declaração e aplicou a referida penalidade.

6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.605.506/PA, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 13/3/2018)

4. CONCLUSÃO

Conforme explanado acima, o recurso especial possui fundamentação vinculada e específica, exigindo que todos os requisitos que lhe dão ensejo estejam devidamente preenchidos. O prequestionamento é apenas um deles, possuindo várias nuances. A jurisprudência do STJ é farta em analisar a exigência de causa decidida e definir os contornos de sua aplicação, de forma a não caracterizar uma espécie de jurisprudência defensiva, mas também evitar a proliferação de inúmeros recursos desprovidos de argumentação suficiente e com intuito manifestamente protelatório. Do contrário, o problema que culminou na criação do STJ e do recurso especial – o abarrotamento do judiciário no âmbito do STF – voltará a ser recorrente, em prejuízo do jurisdicionado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 1 de junho de 2024.

BRASIL. Código de Processo Civil de 2015. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/L13105compilada.htm>. Acesso em: 1 de junho de 2024.

STJ história: antecedentes, criação, instalação e desenvolvimento do Superior Tribunal de Justiça / Superior Tribunal de Justiça. Secretaria de Documentação. Coordenadoria de Gestão Documental – Brasília: Superior Tribunal de Justiça – STJ, 2024. Disponível em: https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/185540. Acesso em: 2 de junho de 2024.

BRASIL. Jurisprudência do STJ. Disponível em: < https://scon.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 3 de junho de 2024.