RESUMO: O presente artigo busca tratar sobre a aplicação da teoria de Robert Alexy no ordenamento jurídico brasileiro trançando uma crítica ao modo de sua utilização pelo Supremo Tribunal Federal. Para tanto, aborda-se a teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy, notadamente os conceitos de regras e princípios apresentados pelo autor. Em seguida, é tratada a aplicabilidade da teoria alexyana no ordenamento jurídico brasileiro e, por derradeiro, a crítica de como ela vem sendo utilizada nas decisões do Supremo Tribunal Federal, com enfoque em duas decisões sobre o tema. O cerne do objeto deste trabalho é, portanto, destacar e identificar, de forma crítica, a aplicação da teoria de Robert Alexy pelo Supremo Tribunal Federal em casos concretos.

Palavras-Chave: Teoria da Argumentação. Robert Alexy. Ponderação.

ABSTRACT: This article aims to provide the application of Robert Alexy's theory in the Brazilian legal system, criticizing the way it’s used by the Federal Supreme Court. Therefore, Robert Alexy's theory of legal argumentation is approached, notably the concepts of rules and principles presented by the author. Then, the applicability of the Alexy’s theory in Brazilian legal system is treated and, finally, the criticism of how it has been used in the decisions of the Federal Supreme Court, focusing on two decisions on the subject. The core object of this work is, accordingly, to detach and identify the application of Robert Alexy's theory by the Federal Supreme Court in concrete cases.

Key Words: Argumentation Theory. Robert Alexy. Weighting.

SUMÁRIO: Introdução. 2 Teoria da Argumentação Jurídica - Princípios e Regras - de Robert Alexy. 3 Aplicabilidade da Teoria de Robert Alexy. 4 Análise Crítica da Aplicabilidade da Teoria de Robert Alexy no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Considerações finais. Referências Finais.

INTRODUÇÃO

O advento da Segunda Guerra Mundial impactou toda a humanidade de maneira profunda e multifacetada, principalmente devido às atrocidades cometidas durante seu transcurso e à correspondência com o texto constitucional da época, que validou todos os terríveis acontecimentos, mesmo que moral, ética e humanamente indesejáveis. Após esse fatídico evento, o Juspositivismo constitucional, predominante do século XIX até parte do século XX, deu lugar ao Neoconstitucionalismo. Este movimento teve como um de seus maiores contribuintes o pensador contemporâneo Robert Alexy, que, em suas obras “Teoria da Argumentação Jurídica” e “Teoria dos Direitos Fundamentais”, conferiu contornos integrativos entre a moral e a norma.

Neste contexto, surge a proposição de Alexy, que visa distinguir princípios de regras, bem como estabelecer os casos de conflitos existentes entre umas e outras ou entre elas próprias, oferecendo um verdadeiro exame destinado a solucionar conflitos entre as categorias normativas a serem distinguidas. A Suprema Corte Brasileira, fundamentando-se nessa distinção e na aplicação constante da técnica da proporcionalidade — que visa resolver conflitos entre princípios — vem adotando posicionamentos bastante controversos, utilizando-se da teoria de Alexy de forma retórica, sem respeitar a fórmula por ele estabelecida, conforme será explorado neste estudo.

Diante desse cenário, o presente estudo objetiva abordar a Teoria da Argumentação de Robert Alexy, com foco nas ideias de princípios e regras do referido autor. Em seguida, será realizada uma análise da aplicabilidade dessa teoria no ordenamento jurídico brasileiro, culminando com uma análise crítica das decisões proferidas pela Suprema Corte à luz das balizas teóricas de Robert Alexy.

Para alcançar esses objetivos, foi utilizada a metodologia de pesquisa bibliográfica de doutrinas e periódicos, por meio de um método sistêmico, axiológico e dedutivo. Cabe ressaltar que a intenção deste trabalho não é esgotar a questão em profundidade, dada a complexidade do instituto analisado. No entanto, são apresentados os principais limites debatidos pela doutrina e jurisprudência, de modo a auxiliar o operador do direito na prática forense e no âmbito acadêmico, além de contribuir socialmente para o conhecimento de pessoas leigas interessadas na temática examinada.

2 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA - PRINCÍPIOS E REGRAS - DE ROBERT ALEXY

O direito contemporâneo (Neoconstitucionalismo), movimento que sucedeu a 2ª Guerra Mundial, surgiu em um contexto de diversas crises, como a crise sobre o conceito de Condição Humana, da noção de Soberania Nacional e do Positivismo.

E foi nesse cenário que se desenvolveram as teorias do jusfilósofo Robert Alexy, com enfoque nas suas obras “teoria dos direitos fundamentais” e “teoria da argumentação jurídica” que estabeleceram novos contornos à norma tida como pura e científica, revolucionando a doutrina jusfilosófica da época.

Alexy desenvolve o seu pensamento jurídico com finalidade de vencer o paradigma do juspositivismo e reestabelecer o elo entre o direito e a moral, o que faz com excelência metodológica a fim de que o direito não fique aprisionado a juízos pessoais e discricionários dos julgadores.

Com o advento do neoconstitucionalismo e a progressiva instituição de direitos fundamentais nos Textos Constitucionais, Robert Alexy publica, em 1986 a obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”, com escopo de elaborar uma teoria jurídica que alicerce direitos e garantias tidos como fundamentais aplicáveis à constituição alemã (ALEXY, 2008).

Por meio dessa teoria, Alexy almeja relacionar a conexão entre os direitos fundamentais introjetados na Constituição alemã a partir do espectro neoconstitucional e seus efeitos para o Estado, visando estabelecer o alcance de tais direitos (DALLA BARBA, 2017).

Com o escopo de analisar a validação das referidas normas de direitos fundamentais, Alexy procura estudar a estrutura do direito fundamental, com o objetivo de construir uma teoria que garanta e efetive a validade de sua aplicação.

Nesta senda, fraciona os referidos direitos entre aquilo que denomina como “disposição de direito fundamental”, em que a interpretação do texto constitucional não geraria grandes elocubrações, ato em que estaríamos diante de uma regra (DE MORAIS, 2016).

Por outro lado, o autor assevera a existência de proposições jurídicas que se apresentam estruturalmente e semanticamente abertas, exigindo uma atuação do Tribunal Constitucional alemão para seu conhecimento, caso em que se estaria diante de princípios (DE MORAIS, 2016).

Ademais, segundo o autor, princípios e regras são convergentes, tendo alicerce comum, porquanto os “Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas” (ALEXY, 2008, p. 87).

A efetivação da distinção depende de alguns critérios a serem observados. O princípio goza de um grau de generalidade maior que aquele conferido à regra, há de ser observado, também, a determinabilidade dos casos de aplicação, o modo de seu surgimento, o caráter explícito de seu conteúdo axiológico (valores), a referência à ideia de direito ou a lei jurídica suprema e a importância para a ordem jurídica (ALEXY, 2008).

Ante os critérios elencados, segundo o autor, existem três teses acerca da distinção. Sendo a primeira de caráter negativo, porque diante da diversidade não seria possível diferenciá-los. A segunda, que entende a possibilidade de diferenciar as normas em princípios e regras em grau, com base no grau de generalidade. E a terceira, proposta por Alexy, que compreende pela plena possibilidade de diferenciação entre as normas em princípios e regras, e que entre eles não existe apenas uma diferença gradual, mas uma diferença qualitativa.

Dessarte, segundo o autor, os princípios são mandados de otimização e que, por isso, podem ser satisfeitos em diferentes graus. Tal satisfação pode ser realizada diante das possibilidades reais e jurídicas. Estas são determinadas pela colisão de regras e princípios.

No que concerne às regras, enfrenta-se uma dicotomia, podendo elas serem ou não satisfeitas, somente dependendo da validade das regras, ela deve fazer aquilo que ela exige, nem mais nem menos, sendo, portanto, uma diferença qualitativa e não de grau.

Caso haja incerteza acerca de qual norma seria aplicável em determinado contexto, ou seja, conflito de regras ou colisões de princípios, o doutrinador estabeleceu métodos distintos para a resolução entre os conflitos.

No caso do conflito de regras se resolve a problemática com a inserção de uma cláusula de exceção ou caso não seja possível a inclusão dessa cláusula, pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida.

Dessa afirmação se chega ao seguinte questionamento: qual das regras seria declarada inválida? Segundo Alexy “Esse problema pode ser solucionado por meio de regras como lex posterior derogat legi priori e lex specialis derogat legi generali, mas é também possível proceder de acordo com a importância de cada regra em conflito” (ALEXY, 2008, p. 93).

Por outro lado, em caso de colisão entre princípios um deles precisa ceder, sem que o outro princípio seja derrogado ou mesmo afastado por completo ao caso concreto. O que acontece é a precedência do princípio sobre o outro no caso concreto, vigorando, através da regra do sopesamento, uma ponderação dos princípios ao caso concreto.

A obra de Alexy é aclamada sobretudo pelo método estabelecido para a solução do conflito entre princípios, o que se dá por meio da aplicação do sopesamento, técnica bastante utilizada pela jurisprudência, conforme afirma Galuppo:

A ponderação, como concebida por Alexy, refere-se a qual dos interesses abstratamente do mesmo nível, possui maior peso no caso concreto. Esta precedência não é absoluta. Ao contrário, trata-se, como ele mesmo diz de uma precedência condicionada, cuja determinação consiste em que, tomando-se em conta o caso, indiquem-se as condições sob as quais um princípio precede ao outro. Sob outras condições, a questão da precedência pode ser solucionada inversamente. (GALUPPO, 1999, p. 138).

Deste modo, em resumo, os princípios são mandados de otimização e no caso de conflito entre eles não há extinção de qualquer deles, apenas a precedência diante do caso concreto e a criação de uma regra, com base na ponderação e sopesamento.

Adentrando ao cerne da teoria de Alexy, segundo o jurista, esse sopesamento seria a fórmula científica para se chegar a um resultado cientificamente adequado quando da colisão de princípios.

Para melhor elucidar a proposição, destaca-se que a referida ponderação integra o denominado princípio da proporcionalidade, que é constituído por três fases: adequação (idoneidade), necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação).

A primeira consiste na análise dos meios empregados para se chegar ao resultado ao qual se aspira; se são, estes meios, idôneos ou não; isto é, deve-se tentar melhorar uma dada posição sem que nasçam desvantagens para outras.

A segunda se ocupa da análise da existência ou não de um outro modo de decisão que seria menos interveniente em um dos direitos fundamentais ou princípios em questão; ou seja, deve-se escolher, dentre dois meios que igualmente favorecem um princípio P1, aquele que menos prejudica P2.

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito opera por meio da Lei de Ponderação, enunciada nos seguintes termos: “Quanto mais alto é o grau do não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro”.

 Observa-se, portanto, que a formulação de tal método, ao fim e ao cabo, aliado às regras do discurso, objetiva conferir à argumentação jurídica e ao processo decisório o caráter de fundamentação e racionalidade. Nota-se, também, que as duas primeiras etapas se referem a questões fáticas, sendo somente a terceira eminentemente jurídica.

3 - APLICABILIDADE DA TEORIA DE ROBERT ALEXY

A teoria da proporcionalidade proposta por Alexy, apesar de ter sido aderida de forma massiva na Europa Continental, Canadá, Israel e na América Latina, inclusive no Brasil, encontra resistência por certa parte da doutrina por quedar-se insuficiente para a resolução de certos conflitos entre princípios.

Isso porque, conforme a própria teoria propugna, no conflito entre princípios prevalecerá aquele que tiver precedência, com base nas circunstâncias (fáticas e jurídicas) do caso concreto (ALEXY, 2009, p. 96).

Assim, perpassadas as duas primeiras fases da teoria (adequação e necessidade) na análise do conflito entre princípios, restaria à proporcionalidade em sentido estrito, através de seu principal instrumento - a ponderação ou sopesamento - conferir maior ou menor peso ou relevância a um determinado princípio, o que, segundo a compreensão de Ronald Dworkin é incompatível diante da forma como os direitos fundamentais são delimitados.

Segundo Dworkin, ao invés de partir de significados amplos - e pretensamente literais - de direitos, propõe-se que a definição do que é um direito deve se voltar à definição do que há de positivo no direito em questão (DWORKIN, 2001, p. 255).

Para melhor elucidar, isso significa que os direitos fundamentais inexistem como um direito dissociado de algo que se reconhece como significativo em matéria de ética e moralidade. Axiologicamente poderia estar ligado, por exemplo, a conferir opções diversificadas para que se alcance um resultado desejável.

Conforme exposto por Dworkin, a definição de direito deve explicar de que maneira o que vem a se considerar como sendo direito pode oferecer uma justificação abstrata para o uso da coerção (DWORKIN, 1998, p. 190) A definição de Dworkin de direito como integridade responde a esse desafio afirmando que o reconhecimento da integridade, em seu viés axiológico, expressa idêntica consideração e respeito do Estado para com os cidadãos e entre os cidadãos e que, a capacidade de um estado de criar uma obrigação genuína de obedecer ao direito tão somente  ocorre quando os cidadãos são tratados com respeito e dignidade, razão pela qual esta seria a mais completa definição de direito disponível, porquanto estaria intrinsecamente ligada ao tratamento dado pelo estado.  (DWORKIN, 1998, p. 213-215).

Apesar da existência significativa de críticas à teoria da proporcionalidade propriamente dita, o que se objetiva neste breve artigo é abordar de forma didática a crítica sobre a forma que se utiliza a referida teoria, até mesmo porque se trata de teoria com ampla aceitação que consolidou uma verdadeira hegemonia no direito brasileiro.

Sabe-se que o princípio da proporcionalidade se propõe a encontrar a melhor solução para um determinado conflito de direitos, o que pretende alcançar, seguindo uma lógica de aplicação do direito em questão com base em seus três subprincípios. Na lição de Paulo Bonavides, a proporcionalidade possui três subprincípios: a) Adequação; b) Necessidade; e c) Proporcionalidade em sentido estrito.

Nas palavras de Guerra Filho, nota-se que a proporcionalidade pode ser encarada em uma dupla função: I - Utilidade no equacionamento de questões práticas: o que equivaleria a um mecanismo de solução de conflitos entre outros princípios constitucionais; II - Como meio mais adequado para atingir determinado objetivo: o que significaria uma ferramenta que proporciona ao intérprete jurídico uma metodologia para fazer “escolhas” (às vezes, “trágicas”) entre diferentes possibilidades de atuações humanas ante problemas jurídicos. (GUERRA FILHO, 1997, pág. 102)

Assim, seja para equacionar questões práticas, ou seja, como meio de atingir determinado objetivo, a proporcionalidade é extremamente eficiente para conduzir o intérprete para a melhor interpretação possível. Nesse passo, os 3 subprincípios da proporcionalidade formam uma lógica de aplicação da proporcionalidade para que o intérprete chegue a melhor decisão possível para o caso.

O primeiro é a Adequação, que propugna que o meio escolhido deve ser adequado ao fim. É o princípio da conformidade ou validade do fim. O meio deve ser apto para atingir o fim.

O segundo subprincípio é a Necessidade, a qual preceitua que dos meios adequados ao fim, deve-se buscar aquele mais eficiente para solucionar o problema, (o meio mais suave). Deve-se optar pelo meio menos restritivo de direitos fundamentais (“Não se matam andorinhas com bala de canhão”, ou seja, o canhão é um meio apto para matar uma andorinha, mas não deve ser utilizado, pois há meios mais simples para se alcançar esse fim). É chamado de necessidade porque só deve se utilizar o estritamente necessário para atingir o fim, é um princípio de proibição de excesso. O meio deve se limitar ao que é imprescindível para a realização do fim.

Vale aqui, todavia, lembrar a advertência de Marmelstein sobre a necessidade, que não pode ser excessiva ou insuficiente, configurando duas subcategorias da necessidade, que podem ser assim definidas.

 Necessidade como vedação ao excesso (Übermassverbot):

 Na proporcionalidade, está embutida a ideia de vedação ao excesso, ou seja, a medida há de ser estritamente necessária. Invoca-se o velho jargão popular: dos males, o menor. Portanto, para aferir a necessidade deve-se perguntar: o meio escolhido foi o “mais suave” entre as opções existentes? Se a resposta for manifestadamente negativa, ou seja, se for possível demonstrar que existem outras opções menos prejudiciais, a medida pode ser anulada pelo judiciário (MARMELSTEIN, 2009, pág. 483).

Necessidade como vedação da insuficiência (Untermassverbot):

“A vedação de insuficiência decorre diretamente do dever de proteção e de promoção já mencionados, de modo que o poder público deve adotar medidas sufi cientes para impedir ou para reprimir as violações aos direitos fundamentais. Como explica Ingo Sarlet “a violação da proibição de insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção (MARMELSTEIN, 2009, pág. 484).

Proporcionalidade em sentido estrito: Necessita-se optar pelo meio que some maior número de vantagens e tenha o menor número de desvantagens. É um verdadeiro sopesamento, porquanto contabiliza-se custos e benefícios.

Nas palavras de Marmelstein:

A proporcionalidade exige uma análise das vantagens e das desvantagens que a medida trará. A pergunta mental a ser feita para refletir a presença da proporcionalidade em sentido estrito é a seguinte: o benefício alcançado com a adoção da medida sacrificou direitos fundamentais mais importantes (axiologicamente) do que os direitos que a medida buscou preservar? Em uma análise de custo-benefício, a medida mais vantagens ou mais desvantagens? (MARMELSTEIN, 2009, pág. 484).

Como exemplo da aplicação dos subprincípios da proporcionalidade:

Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei estadual. Obrigatoriedade de prestação do serviço de empacotamento em supermercados. (...) 3. Por outro lado, a Lei nº 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro, padece de vício material. Isso porque a restrição ao princípio da livre iniciativa, protegido pelo art. 170, caput, da Constituição, a pretexto de proteger os consumidores, não atende ao princípio da proporcionalidade, nas suas três dimensões: (i) adequação; (ii) necessidade; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito. 4. A providência imposta pela lei estadual é inadequada porque a simples presença de um empacotador em supermercados não é uma medida que aumente a proteção dos direitos do consumidor, mas sim uma mera conveniência em benefício dos eventuais clientes. Trata-se também de medida desnecessária, pois a obrigação de contratar um empregado ou um fornecedor de mão-de-obra exclusivamente com essa finalidade poderia ser facilmente substituída por um processo mecânico. Por fim, as sanções impostas revelam a desproporcionalidade em sentido estrito, eis que capazes de verdadeiramente falir um supermercado de pequeno ou médio porte. 5. Procedência da ação, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro, confirmando-se a liminar deferida pelo Min. Sepúlveda Pertence. (ADI 907, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno). (BRASIL, 2017).

Em síntese, portanto, na adequação, o exegeta deve buscar todos os meios possíveis de resolver o conflito em questão; na necessidade, de todos os meios adequados, deve buscar o meio mais eficaz para isso; na proporcionalidade em sentido estrito, o intérprete deve avaliar se o meio adequado e necessário escolhido, caso aplicado, não gerará um dano irreversível e irreparável ao direito fundamental que será afastado naquele conflito específico.

A seguir, será tratado os principais pontos nevrálgicos da teoria de Robert Alexy, assim como os eventuais perigos de sua utilização no ordenamento jurídico brasileiro.

4 ANÁLISE CRÍTICA DA APLICABILIDADE DA TEORIA DE ROBERT ALEXY NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

Existem inúmeros doutrinadores consagrados que patentearam a aplicação da teoria de Alexy no Brasil, entre os quais, pode-se citar Paulo Gustavo Branco, Inocêncio Coelho e Gilmar Mendes.

O argumento utilizado para a aplicação da teoria em análise pode ser notado com clareza na seguinte passagem: “Com efeito, nessa decisão o STF mais não fez do que ponderar e relativizar o peso dos princípios concorrentes e diante das circunstâncias do caso, legitimar a intervenção legislativa do Estado em determinado setor da atividade econômica [...]” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 57).

Outro defensor da aplicabilidade da teoria de Alexy é o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso. A passagem adiante aborda com precisão seu pensamento, a ver-se:

O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigura-se mais adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina. Na ponderação a ser empreendida, como na ponderação em geral, deverão ser levados em conta os elementos do caso concreto [...] (BARROSO, 2005, p. 35).

O aventado Ministro busca suavizar o caráter subjetivo da aludida teoria, ao mencionar que ela só deveria ser concretizada nos casos em que o ordenamento jurídico não seja eficiente para ofertar uma tese.

Importante ressaltar que dentre os doutrinadores mencionados, dois são ministros da Suprema Corte. Não por acaso, existem diversas fundamentações na aludida Corte que utilizam as ideias da teoria de Robert Alexy, ainda que de forma questionável, conforme será visto adiante.

Em consulta ao sistema de busca de jurisprudência do sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, na rede mundial de computadores, é possível constatar que há 121 acórdãos proferidos com menção à teoria de Robert Alexy, com o destaque que 16 dos 121 acórdão possuem repercussão geral conhecida, o que evidencia um número considerável de arestos proferidos com base na doutrina alexyana.

A fim de retratar a utilização e aplicabilidade da teoria alexyana no Supremo Tribunal Federal, bem como a crítica ao modo como está sendo aplicada, o presente artigo abordará dois hard cases.

O primeiro exemplo que merece importante menção e destaque é o Habeas Corpus 82424/RS, proferido pelo Supremo Tribunal Federal em 2003 e conhecido como caso Ellwanger. A construção do aresto teve como pilar mestre a teoria alexyana, diante da colisão entre princípios fundamentais da Constituição, uma vez que o paciente do recurso excepcional publicou livros, contendo conteúdos entendidos como de cunho racista, de modo que restou caracterizada a colisão dos princípios constitucionais da livre expressão e da dignidade da pessoa humana (BRASIL, 2004).

O ministro Gilmar Ferreira Mendes e o ex-ministro Marco Aurélio fundamentaram seus votos no caso alhures valendo-se da teoria alexyana, isto é, aplicando a máxima da proporcionalidade e seus desdobramentos.

Contudo, um ministro julgou que o ato analisado era proporcional, ao passo que o outro entendeu que seria desproporcional, alcançando, portanto, resultados diversos com base na mesma teoria.

Em sua judiciosa decisão, o ministro Gilmar Mendes afirmou o seguinte:

[...] há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (Isto é, apto para produzir o resultado desejável), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto). (BRASIL, 2004, p. 659)

Segundo Virgílio Afonso da Silva (2002), a construção teórica da adequação de Alexy pelo Ministro Gilmar Mendes é questionável. Isso porque o respectivo pressupõe que para o ato ser adequado, ele deve ter aptidão para a produção de resultados, quando, na verdade, tal máxima não chega a exigir isso. Para o referido autor, o ato pode apenas ensejar ao fim a que se destina, não necessitando produzir um resultado efetivo, como sustentado pelo ministro Gilmar Medes.

Noutra banda, na aplicação da proporcionalidade, o ex-ministro Marco Aurélio cataloga quais princípios estão para ele em colisão no caso, a ver-se:

A aplicação do princípio da proporcionalidade surge como o mecanismo eficaz a realizar a ponderação exigida no caso concreto, devido à semelhança de hierarquia dos valores em jogo: de um lado, a alegada proteção à dignidade do povo judeu; de outro, a garantia da manifestação do pensamento (BRASIL, 2004, p. 895).

Em uma análise direta e perfunctória, nota-se que a aplicação do ex-ministro não agrega os elementos da adequação e necessidade, enquanto constituintes da máxima da proporcionalidade.

Nesse contexto, o ex-ministro parece reduzir a teoria alexyana apenas ao seu viés jurídico, isso pelo que se colhe da explicação sobre a proporcionalidade.

Não obstante a isso, observar-se-á adiante o como os ministros realizam a aplicabilidade dos elementos da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, no caso em estudo.

No voto do ministro Gilmar Mendes, a elementar da adequação é informada na seguinte passagem:

É evidente a adequação da condenação do paciente para se alcançar o fim almejado, qual seja, a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a tolerância. Assegure-se a posição do Estado, no sentido de defender os fundamentos da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), do pluralismo político (art. 1º, V, CF), o princípio do repúdio ao terrorismo e ao racismo, que rege o Brasil nas suas relações internacionais (art. 4º, VIII), e a norma constitucional que estabelece ser o racismo um crime imprescritível (art. 5º, XLIII) (BRASIL, 2003, p. 669)

Infere-se que o ministro Gilmar Mendes percebeu como adequada a condenação do autor da obra, sob o argumento de que a sanção alcança o fim desejado de proteger uma sociedade pluralista, onde impera a tolerância e a fraternidade” (BRASIL, 2004, p. 669).

Noutro pórtico, o ministro Marco Aurélio posicionou-se no sentido de que a condenação não era adequada:

Assim, cabe indagar se condenar o paciente e proibi-lo de publicar os pensamentos, apreender e destruir as obras editadas são os meios adequados para acabar com a discriminação contra o povo judeu ou com o risco de se incitar a discriminação. Penso que não, uma vez que o fato de o paciente querer transmitir a terceiros a sua versão da história não significa que os leitores irão concordar, e, ainda que concordem, não significa que vão passar a discriminar os judeus, mesmo porque, ante a passagem inexorável do tempo, hoje os envolvidos são outros. (BRASIL, 2004, p. 896)

É possível compreender que os ministros, diante das fundamentações adotadas, não poderiam chegar ao mesmo resultado quanto à dimensão da adequação, isso porque constituíram diferentes fins a serem obtidos. Na linha de pensamento do ministro Gilmar Mendes, prevaleceu a dignidade humana e o pluralismo; já para o ministro Marco Aurélio, a finalidade estava voltada em encerrar a discriminação contra o povo judeu.

Importante destacar que a análise da proporcionalidade pelo ex-ministro Marco Aurélio deveria ser finalizada nessa conclusão, pois aplicação das máximas parciais da proporcionalidade são realizadas de forma subsidiária, isto é, não sendo satisfeita a proporcionalidade em uma das máximas parciais a medida é nitidamente desproporcional e inadequada.

Do contrário, a medida tomada no caso da condenação criminal de Ellwanger seria considerada inadequada e, por consectário, necessária e proporcional em sentido estrito. Nesse sentido, apresenta-se o ensinamento de Silva:

Em termos claros e concretos, com subsidiariedade quer-se dizer que a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível, se o problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade. Assim, a aplicação da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequação do a o estatal para a promoção dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensável a análise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder à análise da proporcionalidade em sentido estrito. (SILVA, 2002, p. 34-35)

Vale assinalar, no tocante a esse caso apresentado, a seguinte passagem do ex-ministro Marco Aurélio acerca da proporcionalidade em sentido estrito, ipsis litteris:

Assim, cumpre perquirir se é razoável, dentro de uma sociedade plural como a brasileira, restringir-se determinada manifestação de opinião por meio de um livro, ainda que preconceituosa e despropositada, sob o argumento de que tal ideia incitará a prática de violência, considerando-se, todavia, o fato de inexistirem mínimos indícios de que o livro causará tal revolução na sociedade brasileira. E mais se é razoável punir o paciente pela edição de livros alheios, responsabilizando-o por ideia que nem sequer lhe pertencem, t endo em vista que há outras maneiras mais fáceis, rápidas e econômicas de a população t acesso a tais pensamentos, como a  internet . (BRASIL, 2004, p. 898)

Vê-se pelo trecho citado que o ex-ministro não sopesou os princípios colidentes, mas tão somente efetivou uma análise sob o enfoque da razoabilidade, a qual não pode ser confundida com a máxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito. Nessa toada, é a lição de Silva:

Proporcionalidade e razoabilidade não são sinônimas. Enquanto aquela tem uma estrutura racionalmente definida, que se traduz na análise de suas três sub-regras (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), esta ou é um dos vários topoi dos quais o STF se serve, ou uma simples análise de compatibilidade entre meios e fins. (SILVA, 2002, p. 45)

Nesse cenário, percebe-se que a aplicação da teoria alexyana pelo Supremo Tribunal Federal se trata somente de um apelo ao princípio da razoabilidade, não guardando qualquer relação com a máxima da proporcionalidade.

Nesse sentido, novamente vale mencionar a crítica de Silva, a ver-se:

Que fique claro, pois, que se cobra apenas coerência nos julgados no STF, e não a aplicação da regra da proporcionalidade. Se o Supremo Tribunal Federal, por ter outra concepção acerca da estrutura dos direitos fundamentais ou da forma de controlar a colisão entre eles, sustentasse que a regra da proporcionalidade não é aplicável ao caso brasileiro, poder-se-ia criticar essa concepção, mas não a sua coerência.Mas, a partir do momento em que o STF sustenta que a regra da proporcionalidade tem “fundamental importância para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais”, e assim o faz não com o intuito de se manter meramente no plano retórico, isto é, de recorrer a um topos - como acontece quando menciona o princípio da razoabilidade -, mas com o expresso intuito de ir além, e passar para o plano da aplicação sistemática e estruturada de um modelo pré-existente, é de se esperar, então, que dele seja cobrada coerência. (SILVA, 2002, p. 50)

Outro caso que chama atenção em razão de uma aplicação da teoria alexyana de modo controverso refere-se à decisão proferida no Habeas Corpus nº 126.292/SP pela Suprema Corte, com ênfase no voto do Ministro Luís Roberto Barroso.

No caso acima, o Supremo Tribunal Federal modificou posicionamento até então consolidado sobre a impossibilidade de cumprimento da pena de prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Como é de conhecimento geral, a interpretação literal do art. 5º, LVII, da Constituição Federal assegura “que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (BRASIL, 1988)

Por meio do Habeas Corpus nº 126.292/SP, a Suprema Corte reverteu o entendimento pacificado até então e decidiu pela possibilidade de prisão do réu após decisão condenatória de segunda instância, afirmando ser imperiosa a aplicação de uma ponderação entre princípios que estariam em choque, quais sejam: presunção de inocência e o princípio da efetividade da lei penal.

Nesse vagar, o Ministro Luís Roberto Barroso, com fundamento na teoria alexyana, apresenta em seu voto que:

[…] “mandados de otimização”, a serem realizados na medida das possibilidades fáticas e jurídicas. Como resultado, princípios podem ser aplicados com maior ou menor intensidade, sem que isso afete sua validade. Nos casos de colisão de princípios, será, então, necessário empregar a técnica da ponderação. (BRASIL, 2016, p. 12-13)

E para sustentar a aplicação dá máxima da ponderação no caso, o referido Ministro cita que "não há dúvida de que a presunção de inocência ou de não-culpabilidade é um princípio, e não uma regra. Tanto é assim que se admite a prisão cautelar (CPP, art. 312) e outras formas de prisão antes do trânsito em julgado." (BRASIL, 2016, p. 13).

Todavia, como é visível, o art. 5º, LVII, da Constituição Federal é regra expressa em nosso ordenamento jurídico e desdobramento do princípio da presunção da inocência, contudo, foi ignorada pela Suprema Corte, podendo se cogitar que o Supremo Tribunal Federal agiu em excesso de poder, haja vista que não lhe cabia esvaziar o conteúdo claro e objetivo de norma constitucional expressa.

Importante registrar, nessa mesma linha de intelecção, o ensinamento de Fausto Santos de Morais:

A interpretação de Alexy ora defendida é especialmente importante no que diz respeito à apli­cação do princípio da proporcionalidade e da ponderação pelo Poder Judiciário no Brasil. Por conta disso, não deve o juiz-intérprete ponderar princípios quando o texto constitucional aponta manifestamente para um determinado resultado. Em casos assim (…) A forma de modificar esse resultado seria mediante emenda constitucional, quando possível. (DE MORAIS, 2016, p. 52)

Assim, não se configurando razões idôneas entre a decisão adotada e o princípio a ser privilegiado, fica evidente a aplicação incorreta da teoria alexyana no caso em voga.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este artigo procurou destacar a aplicação da teoria de Robert Alexy no direito brasileiro e, ao final, realizar uma análise crítica de sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal. Verifica-se que os objetivos deste estudo foram atendidos, uma vez que foi apresentada a teoria de Alexy, destacando-se seus principais contornos e balizas, e, em seguida, passou-se à análise crítica de sua aplicação pela Suprema Corte.

Inicialmente, foi apresentada a teoria de Alexy, especialmente o conceito de regra, que pode ou não ser cumprida, dependendo da sua validade, evidenciando uma diferença qualitativa e não de grau. Destacou-se que o conflito entre regras é solucionado por meio da inserção de uma cláusula de exceção ou pela retirada de uma das regras do ordenamento jurídico.

Em outro ponto, foi tratado o conceito de princípio como um mandado de otimização que pode ser satisfeito em diferentes graus e que é efetivado na medida das possibilidades reais e jurídicas apresentadas ao caso concreto. Os princípios possuem um caráter prima facie, determinando algo que deve ser realizado na maior medida possível, sem apresentar toda a extensão de seu conteúdo, apenas indicando seu primeiro sentido.

Ademais, foi detalhado que na solução dos casos em que ocorre a colisão de princípios, não há a exclusão de nenhum dos princípios colidentes do ordenamento jurídico, mas sim a definição de qual terá maior peso, limitando o comando normativo e valorativo do outro.

Por fim, foi traçada uma crítica à aplicação da teoria de Alexy pela Suprema Corte, no sentido de que, apesar de se aparentar como de fácil inserção em qualquer ordenamento jurídico, a teoria de Alexy exige uma rigorosa obediência à sua metodologia para ser acoplada à estrutura moderna do Estado Democrático de Direito. Isso porque ela oferece ao julgador a possibilidade de relativizar qualquer norma constitucional com base em valores, proferindo decisões casuísticas e até mesmo conflituosas com o próprio conteúdo expresso de uma norma, ainda que de patamar constitucional, o que afeta a segurança jurídica do Estado Democrático de Direito.

Diante do estudo dos hard cases expostos neste trabalho, é possível concluir que a aplicabilidade da teoria de Alexy pelo Supremo Tribunal Federal tem assumido uma forma casuística, baseada na convicção íntima dos julgadores frente ao caso concreto que lhes é apresentado, ignorando a metodologia científica criada por Alexy em sua teoria altamente reconhecida e elogiada no mundo jurídico.

Não por acaso, existe uma forte doutrina brasileira que defende a aplicação da teoria de Alexy no ordenamento jurídico brasileiro, desde que sejam observadas as diretrizes dadas pela teoria em sua essência, e não com base em princípios que tangenciam a teoria, como o da razoabilidade, tampouco com a intenção, já exposta no Habeas Corpus nº 126.292/SP, de esvaziar o conteúdo literal de norma constitucional.

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