RESUMO: O presente artigo aborda as perspectivas legais e aplicação prática da função social das marcas no Direito brasileiro. Para isso, utiliza-se da metodologia dedutiva, fundamentando-se em revisão bibliográfica da doutrina. No trabalho, inicialmente, é estabelecido um breve histórico da proteção das marcas no Brasil. Em seguida, será explorada a regulação constitucional e legal das marcas, abordando-se os aspectos inerentes à sua função social. Também serão estudados os reflexos da proteção das marcas na concorrência e na liberdade de expressão, fixando como conclusão que o direito de propriedade das marcas, no Brasil, possuem um caráter instrumental para a garantia da função social da propriedade, não sendo direitos absolutos que possam ser utilizados sem quaisquer limites pelos seus detentores.

PALAVRAS-CHAVE: Marcas. Função Social. Concorrência. Liberdade de expressão. Regulação.

ABSTRACT: This article addresses the legal perspectives and practical application of the social function of trademarks in Brazilian Law. For this, the deductive methodology is used, based on a bibliographic review of the doctrine. In the work, initially, a brief history of trademark protection in Brazil is established. Then, the constitutional and legal regulation of trademarks will be explored, addressing the aspects inherent to their social function. The effects of trademark protection on competition and freedom of expression will also be studied, concluding that the right to property of trademarks in Brazil has an instrumental character to guarantee the social function of property, not being absolute rights that can be used without any limits by their owners

KEYWORDS: Artificial intelligence. Judiciary. Digital Age. Regulation

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Um breve histórico da proteção das marcas no Brasil. 3 Regulação constitucional e legal das marcas. 4 Função Social das marcas. 5 Os reflexos da proteção das marcas na concorrência e na liberdade de expressão. 6 Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A proteção das marcas no Brasil, e no mundo, é de fundamental importância para a existência de um ambiente sadio e bem regulado no que concerne à exploração da atividade econômica, bem como a sua relação com os consumidores.

Isso decorre do fato de que as marcas ocupam um papel de extrema relevância nas relações de consumo contemporânea, sendo um verdadeiro elo entre o consumidor e os fornecedores de bens e serviços.

Em razão da sua importância, inclusive com reflexos sobre a concorrência e a liberdade de expressão, o ordenamento brasileiro estabelece a necessidade de observância, pelos detentores dos direitos sobre determinada marca, da função social da propriedade.

Essa relação entre a propriedade e o interesse social se torna tênue e complexa, ensejando a necessidade de fixação clara e precisa de conceitos, bem como de uma atuação estatal firme e presente na fiscalização do uso adequado do direito de propriedade sobre as marcas, com a finalidade de proteger as relações de consumo e combater a concorrência desleal entre as empresas.

Conforme se verá ao longo desse trabalho, as perspectivas e consequências da necessidade de observância da função social da propriedade são amplas e merecem atenção por parte de todos os atores envolvidos, estatais e privados.

2 UM BREVE HISTÓRICO DA PROTEÇÃO DAS MARCAS NO BRASIL

A proteção às marcas no Brasil vem de longa data, desde 1875, quando o Decreto 2.682 estabeleceu um sistema atributivo de propriedade da marca com proteção e registro nas juntas comerciais locais.

Estabelecia o referido Decreto:

Art. 1º E' reconhecido a qualquer fabricante e negociante o direito de marcar os productos de sua manufactura e de seu commercio com signaes que os tornem distinctos dos de qualquer outra procedencia. A marca poderá consistir no nome do fabricante ou negociante, sob uma fórma distinctiva, no da firma ou razão social, ou em quaesquer outras denominações, emblemas, estampas, sellos, sinetes, carimbos, relevos, involucros de toda a especie, que possam distinguir os productos da fabrica, ou os objectos de commercio.

Já em 1883, a Convenção de Paris (CUP), da qual o Brasi foi um dos signatários, intensifica essa proteção tentando conferir alguma uniformidade à proteção da propriedade industrial.

Até se chegar ao advento da Constituição Federal de 1988, houve a edição de diversos diplomas normativos que trataram, em maior ou menor grau, da proteção conferida às marcas.

Contudo, a partir da Constituição Federal de 1988, tem-se um tratamento disruptivo da forma se interpretar o alcance e abrangência do direito de propriedade, cujos reflexos impactam, também, na proteção dada às marcas.

Essa mudança de paradigma decorre da constitucionalização da função social como pressuposto para o exercício do direito de propriedade e como balizador dos limites que podem recair sobre as mais diversas espécies de propriedade privada.

3 REGULAÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL DAS MARCAS

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXIII preconiza que “a propriedade atenderá a sua função social”. Trata-se, portanto, de um comando constitucional abrangente e que recai sobre toda e qualquer forma de propriedade industrial, inclusive aquela derivada das marcas.

Já no artigo 5º, inciso XXIX, a Carta da República se dedica a tratar especificamente da propriedade sobre as marcas, estabelecendo que:

“XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;”

Portanto, no que se refere à propriedade industrial em sentido amplo, o texto constitucional é inequívoco em estabelecer que os direitos dela decorrentes serão exercidos tendo em vista o interesse social, sendo possível afirmar que esse dispositivo reafirma o balizamento e limitação que a função social estabelece aos direitos de propriedade no Brasil.

Importante destacar que BARBOSA (2011, p. 13) pontua que “a tutela jurídica às marcas é constitucionalmente consignada como direito fundamental averbada no artigo 5º, XIX, da Carta Magna, tendo o legislador optado, explicitamente, pela denominação proprietária”.

Mais à frente, no artigo 170, inciso III, vem, novamente, trazer a função social da propriedade como um princípio da ordem econômica, fazendo a interligação jurídica entre essa função social, a livre concorrência e a defesa do consumidor, que também figuram como princípios fundamentais para a organização econômica brasileira.

Já no campo infraconstitucional, a propriedade industrial está regulamentada na Lei 9279 de 1996, que em seus artigos 122 e 123 tratam da definição e conceito de marca, estabelecendo que:

Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;

II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e

 III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.

Além da regulamentação constitucional e legal acima mencionadas, as marcas também recebem proteção jurídica advinda de tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, notadamente a Convenção da União de Paris (CUP), o Acordo de Comércio Relacionado aos Direitos de Propriedade Intelectual (TRIPS) e o protocolo de Madrid.

Importante destacar que, no Brasil, o registro da marca deverá ser promovido perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), autarquia federal responsável por conceder e garantir os direitos de propriedade industrial no País e que detém um papel fundamental na análise da observância dos pressupostos legais para o registro da marca, inclusive quanto à observância da função social.

4. FUNÇÃO SOCIAL DAS MARCAS.

As marcas possuem um papel importante e estratégico dentro das relações econômicas e de consumo, já que atribuem um papel de destaque aos produtos oferecidos, criando uma ligação entre o fornecedor do produto e o consumidor, por meio do que se convencionou chamar de “qualidade percebida”, exercendo uma função distintiva daquele serviço ou produto, tanto em relação à concorrência, quanto em relação aos consumidores (INPI, 2021).

O seu registro assegura ao detentor, conforme exposto no artigo 129 da Lei de Propriedade Intelectual, o uso exclusivo da marca dentro do território nacional, naquele ramo de atividade, além de estabelecer um liame de confiança com o consumidor.

Para BARBOSA (2011, p. 10) é fundamental entender que “na perspectiva do conteúdo de sua tutela jurídica, percebe-se que a proteção marcária concede um espaço de exclusiva ao titular para, num contexto preciso, identificar seus produtos e serviços.”

Em razão dessa relevância na dinâmica de consumo e de concorrência, a proteção à marca surge já com o depósito do pedido de registro no INPI, em razão do princípio do “first to file”.

Contudo, mesmo com o registro regular e válido perante o INPI, a marca não poderá ser usada de maneira absoluta e sem qualquer limitação por parte do seu detentor, uma vez que, conforme já pontuado, tanto a Constituição Federal como a legislação infraconstitucional estabelecem a necessidade de observância da função social no exercício da propriedade industrial.

Tal previsão, estampada nos artigos 5º, incisos XXIII e XXIX e artigo 170, inciso III da Constituição Federal, bem como na Lei 9279/96 demonstra que o ordenamento jurídico brasileiro, em especial após a Constituição de 1988, adota um modelo de Estado Social, no qual o Poder Público exerce ingerência sobre o uso de direitos e liberdades individuais.

Essa característica, bem distinta dos chamados Estados Liberais, tornou-se marcante a partir do século XIX, quando o movimento socialista traz o princípio da solidariedade para as obrigações normativas, com a finalidade de afastar o individualismo presente nas sociedades burguesas (COMPARATO, 2011).

A consequência dessa mudança de paradigma estatal é que os direitos, num Estado Social, são instrumentais, ou seja, existem para garantir que determinados objetivos e princípios de bem comum sejam atingidos.

Transportando esse raciocínio para a proteção conferida às marcas, pode-se dizer que a exigência de observância da função social das marcas possui duas dimensões: uma atinente à relação entre o detentor da marca e o consumidor e a outra relativa ao detentor da marca e os seus concorrentes.

Na primeira situação, a função social atua como freio a eventuais abusos cometidos pelos fornecedores em desfavor do consumidor, seja para induzi-lo em erro ou para cercear a sua liberdade de expressão, por exemplo.

Na segunda hipótese, a função social da marca atuará como um elemento de contenção da concorrência desleal.

5. OS REFLEXOS DA PROTEÇÃO DAS MARCAS NA CONCORRÊNCIA E NA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Uma das dimensões da função social das marcas é atuar como um impeditivo do uso da marca para a prática de atos de concorrência desleal. Isso ocorre porque, conforme já exposto, a principal consequência da criação e registro de uma marca é atribuir uma natureza distintiva ao produto ou serviço, fazendo com que ele se destaque perante os demais.

A marca, portanto, faz com que o produto se torne sui generis, atribuindo-lhe uma qualidade específica frente a outros produtos similares ou parecidos. Em razão da marca, a partir do depósito e com o consequente registro, atribuir ao seu detentor a exploração exclusiva daquele produto ou serviço, ela atuará como um         escudo jurídico que impede, ao menos em tese, que os concorrentes tentem copiar ou se passar por aquela marca.

Assim, quando ocorre a cópia de uma determinada marca (seja ela explícita ou disfarçada), há uma prática de concorrência desleal que viola os princípios constitucionais e legais protetivos das marcas.

Essas práticas têm se tornado cada vez mais presentes em casos como a de falsificação de produtos, nos quais ocorre a venda de produtos que supostamente seriam de uma determinada marca, mas que na verdade são cópias, muitas vezes idênticas, em que induzem em erro o consumidor e geram prejuízos significativos aos detentores das marcas copiadas.

Ao tratar da questão envolvendo a proteção dada ao consumidor na Europa, com o intuito de se evitar eventuais confusões causadas pelo uso indevido das marcas, RIBEIRO (2011, p. 65) ensina que:

“De acordo com a lei da União Europeia existem diferentes possibilidades de infração a uma marca previamente registrada. A possibilidade de confusão entre os consumidores é elemento fundamental para decidir se há ilegalidade quando o sinal e/ou o produto comercializado por terceiros é apenas similar à marca e/ou produto já estabelecido no mercado. Por outro lado, também será considerada infração se terceiros utilizarem a marca registrada como referência, quando essa prejudicar sua reputação ou obtiver vantagem indevida para seus próprios produtos”.

Outro aspecto importante decorrente da proteção dada às marcas se refere ao uso dos direitos dela decorrentes para impedir manifestações de pensamento ou de expressão.

O tema é complexo mas diz respeito, basicamente, a se compreender quais seriam os limites da liberdade de expressão no uso de uma determinada marca.

Em hipóteses nas quais ocorra uma colisão entre a liberdade de expressão e o uso da marca, a função social da propriedade pode ser utilizada como um elemento de ponderação e resolução de questões práticas tormentosas.

Nos últimos anos, a imprensa tem noticiado diversas situações de manifestação de pensamento que atingiram diretamente marcas conhecidas mundialmente.

Ao abordar o tema, RIBEIRO (2011, p. 62) discorre que:

“Sendo assim, atualmente, o que se percebe é que, por um lado, os proprietários das marcas registradas, através de grandes investimentos em propaganda, se apropriam da linguagem comum e buscam inserir suas marcas na mente do público. Por outro lado, entretanto, eles não estão interessados em transformar as suas marcas em meras ´expressões’ e tampouco permitir que essas sejam utilizadas livremente como outra palavra qualquer do vocabulário, dado que isso diminui substancialmente o poder de atração da marca em si. Esse comportamento, em certa medida, colocaria em risco a liberdade de expressão do público e o seu uso dessas marcas na comunicação do dia a dia.”

Apenas a título ilustrativo, tem-se o caso do Carrefour, cujo slogan foi atrelado, em campanhas na internet, à palavra racismo, após um homem negro ter sido assassinado por seguranças em uma unidade em Porto Alegre, o que culminou na assinatura de um TAC pela companhia.

Outra situação amplamente divulgada foi a divulgação, na internet, de uma imagem na qual o nome do Santander foi alterado para “Satãnder”, com alegações infundadas de uma suposta ligação do banco com satanismo.

O artigo 130 da Lei 9279/1996 assegura ao detentor da marca zelar pela sua reputação, cuja violação pode gerar direito a reparação pelos danos sofridos, seja em razão das previsões gerais de responsabilidade civil previstas no Código Civil, seja em razão da previsão específica estampada no artigo 209 da Lei de Propriedade Industrial, que preconiza:

Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

Mas não é apenas no Brasil que a liberdade de expressão e o direito sobre marcas podem vir a colidir. Nos Estados Unidos, em 2020, a Nike adotou uma postura de enfrentamento ao racismo durante os protestos pela morte de George Floyd por um policial, modificando o seu slogan para “Don´t do it” (CESÁRIO, 2021).

Num julgamento que se tornou referência nos Estados Unidos da América na questão envolvendo a colisão entre o registro de propriedade intelectual e a liberdade de expressão, a Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Matal, Interim Director, United States Patent and Trademark Office v. Tam (2017), decidiu ser inconstitucional a negativa de registros de nomes ou termos ofensivos, justamente por violar a liberdade de expressão.

No campo da jurisprudência, no Brasil, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou em favor da liberdade de expressão, no famoso caso envolvendo a sátira feita pela produtora Porta dos Fundos utilizando a marca do clube Botafogo. No caso, o Tribunal entendeu que o direito fundamental à liberdade de expressão afastaria qualquer possibilidade de indenização ao clube de futebol (RESP 1.913.043).

No referido julgamento, a Corte assentou que:

Aduzem, ainda, interpretação equivocada do art. 132, IV, da Lei nº 9.279/1996, que dispõe acerca da impossibilidade do titular da marca de “impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo”. A par da propriedade exclusiva da denominação e dos símbolos de entidade de administração de prática desportiva, nada impede, em tese, a sua veiculação em programas televisivos e em mídias sociais, desde que não fique caracterizado o efetivo prejuízo moral ou material. Com isso, é válido ressaltar que, ao contrário da alegação do recorrente, o art. 132, IV, da LPI não derrogou o art. 87 da Lei Pelé, sendo normas que se complementam no sistema de proteção aos símbolos de times de futebol.

Esse panorama jurisprudencial, no Brasil e no exterior, demonstra que as Cortes tem se inclinado para uma interpretação no sentido de que o direito de propriedade sobre as marcas não ocasiona a possibilidade de cerceamento da liberdade de expressão e opinião, valor constitucional também protegido e amparado e sobre o qual se sustenta o próprio regime democrático e a função social do Direito.

6. Conclusão

O Brasil possui um robusto arcabouço normativo que confere proteção à propriedade e uso das marcas por parte de seus detentores. As prerrogativas e direitos atribuídos ao detentor da marca decorrem não apenas de previsão constitucional, mas também de regramento infraconstitucional e tratados internacionais do qual o Brasil é signatário.

Entretanto, a despeito dessa proteção jurídica dada às marcas, o ordenamento jurídico brasileiro adotou como premissa a necessidade de observância da função social no exercício desse direito de propriedade.

Dessa forma, no Brasil, o direito à propriedade em sentido amplo (nele incluído aquele decorrente da propriedade industrial) não é um direito absoluto, razão pela qual o seu exercício pressupõe a observância e respeito aos limites impostos por questões de ordem pública, como os direitos dos consumidores, a concorrência leal e a proteção à liberdade de expressão.

Esses preceitos atuam como concretizadores da função social das marcas, fazendo com que o seu uso, pelo titular, seja instrumental, e não meramente finalístico, ou seja, seja um instrumento apto a criar um liame de confiança entre o consumidor e aquele produto ou serviço objeto daquela marca.

Essa natureza instrumental da função social das marcas é, portanto, indispensável para um ambiente de livre mercado sadio, leal e de absoluto respeito aos consumidores e à propriedade industrial no Brasil.

REFERÊNCIAS

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BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual, 2ª edição revista e atualizada - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

BRASIL, Directoria Central da Secretaria de Estado dos Negocios da Agricultura, Commercio e Obras Publicas. Decreto 2.682 de 1875. Disponível em https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-2682-23-outubro-1875-549770-publicacaooriginal-65288-pl.html

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RESP 1.913.043. Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/1211687289/inteiro-teor-1211687307.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: Constituição Federalconstituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 07.06.2024.

BRASIL. Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em: Lei 9279/96. Acesso em: 07.06.2024.

CESÁRIO, Kone. A liberdade de expressão e o direito das marcas. Revista Consultor Jurídico, maio/2021. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-mai-18/kone-cesario-liberdade-expressao-direito-marcas.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São

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RIBEIRO, Ana Carolina Cagnoni. Marcas Registradas e Liberdade de Expressão. O posicionamento americano e o recente dilema europeu. Revista da ABPI número 110 - jan/fev de 2011.