DAIANE POLICARPO RESENDE

(coautora)

CLAUDENIR DA SILVA RABELO

(orientador)

RESUMO: Tendo em vista que houve aumento significativo na divulgação de notícias falsas pelas mídias sociais, induzindo pessoas comuns ao erro, pesquisa-se sobre o como o direito penal se posiciona a respeito do tema, a fim de definir se tem o direito penal atuado de maneira correta na punição daqueles que praticam este ato. Para tanto, é necessário definir o real conceito de fake news, verificar as principais dificuldades enfrentadas pelo judiciário quando se trata de investigar crimes cibernéticos, caracterizar a importância da criação de lei específica a respeito das fake news no ordenamento jurídico brasileiro, bem como identificar quando será aplicada leis esparsas para criminalizar as Fake News. Assim, realiza-se então, uma pesquisa qualitativa de natureza explicativa e exploratória. Diante disso, verificou-se que a fake news compreende a divulgação de notícias falsas em mídias e redes sociais, sendo que o julgador tem utilizado como meio punitivo os crimes contra a honra, não havendo ainda legislação específica para tratar do caso, que impõe a constatação de que é sim necessário o posicionamento legislativo a respeito do tema, a fim de criar mecanismos que punam aqueles que criam e propagam as informações falsas.

Palavras-chave: Notícias falsas. Desinformação. Tipificação. Direito Penal.

ABSTRACT: Bearing in mind that there was a significant increase in the dissemination of false news through social media, inducing people common to error, research is done on how criminal law is positioned on the subject, in order to define whether criminal law is acted in a correct in punishing those who practice this act. Therefore, it is necessary to define the real concept of fake news, to verify the main difficulties faced by the judiciary when it comes to investigating cyber crimes, to characterize the importance of creating specific laws regarding fake news in the Brazilian legal system, as well as to identify when sparse laws will be applied to criminalize Fake News. Thus, a qualitative research of an explanatory and exploratory nature is carried out. In view of this, it was found that fake news comprises the dissemination of false news on media and social networks, and the judge has used crimes against honor as punitive means, and there is still no specific legislation to deal with the case, which imposes realization that it is necessary to adopt a legislative position on the subject in order to create mechanisms that punish those who create and propagate false information.

Keywords: Fake news. Disinformation. Typification. Criminal Law.

Sumário: 1. Introdução. 2. Fake News. 2.1 Conceito. 2.2 Aspectos Constitucionais. 2.3 Fake News e a Liberdade de Expressão. 3. O papel do Direito Penal na possível tipificação. 3.1 Tipificação Penal. 4. A responsabilidade criminal pela exposição e compartilhamento das Fakes News. 4.1 Danos causados aos ofendidos. 5.Conclusão. 6.Referências.

1.    INTRODUÇÃO

Diante do real cenário que a sociedade vive hodiernamente, a internet tem-se tornado a ferramenta essencial para divulgar as chamadas Fake News, sendo esta, conhecida por notícias falsas ou inverídicas. A disseminação de informações por meio das fake news aproxima o cidadão, de uma forma geral, das notícias que chegam por meio do telefone sem fio, manchetes de jornais impressos/online ou até mesmo pelas redes sociais.

Esse fenômeno surgiu nos primórdios com intuito de atrair os olhares da sociedade para as informações ali disseminadas, sabidamente falsas, como meio de auferir vantagens, sejam elas, positivas ou negativas. Isso mostra o quanto a sociedade evoluiu, contudo, as informações continuam sendo polarizadas, porém, com outras ferramentas que podem ser compartilhadas e acessadas mundialmente em tempo real.

Com a evolução da internet, e o acesso às redes sociais, proporcionou a todos um ambiente livre, podendo ser discutidos diversos assuntos, sendo eles, verídicos ou não, é um espaço em que o pensamento é a maior forma de liberdade de expressão, sendo apresentada como meio de expor as ideias preestabelecidas através da democracia, logo exercida de forma intolerante, causando danos a terceiros que sente prejudicado.

A forma como é propagada a notícia, acaba por extrapolar os limites impostos à sociedade, ferindo o direito fundamental apresentado no art. 5.º da própria Constituição Federal de 1988, como também no Código Penal Brasileiro, hoje se discute uma maneira de impor regras devido a potencialidade da Fake News em distorcer fatos dados como verdadeiros.

A Fake News não impõe o acesso à liberdade de expressão, nem ao exercício de direito, contudo, corrompe a sociedade com informações truculentas, despidas de inverdades, pois agride a moral e a honra, lesando cidadãos, mediante a velocidade alcançada pela propagação.

A discussão acerca desse tema, tomou diversas proporções, sendo elaborados Projetos de Leis para tipificar crimes propriamente ditos. Assim, diante da ótica do direito, visa criminalizar a fake news para que a sociedade possa combater a desinformação e que tal conduta não fique ilesa.

Destarte, o presente trabalho procura entender como as notícias falsas, fake News, pode influenciar e manipular o comportamento do cidadão, interferir no convívio social, de modo que possa atingir a liberdade de expressão, a inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem, além do bem jurídico tutelado, e concomitante, trazer danos irreparáveis para a sociedade, ainda relacionar a importância do Direito Penal, seus aspectos mediante o crescimento involuntário das falsas notícias.

Para a realização desta pesquisa foi utilizado o método qualitativo, sendo uma pesquisa exploratória e explicativa, a fim de melhor demonstrar como a divulgação de informações falsas afeta a sociedade como um todo.

2.    FAKE NEWS

Entende-se por fake news qualquer notícia ou informação inverídica divulgada nos meios sociais, podendo ocorrer pelas mídias digitais (sites, páginas sociais), além das mídias analógicas (rádio e televisão), e mídias físicas (jornais impressos), mas também, podem ocorrer através da comunicação interpessoal entre cidadãos.

Contudo, a criação e divulgação de informações inverídicas tomou maiores proporções a partir das eleições americanas de 2016, onde circularam diversas notícias de cunho político prejudicando ambos os candidatos à presidência dos Estados Unidos.

Várias notícias falsas sobre as eleições presidenciais nos Estados Unidos tiveram mais alcance no Facebook do que as principais histórias eleitorais de 19 grandes fontes de notícias, como os jornais “New York Times”, o “Washington Post” e a NBC News. Esse foi o resultado de uma análise do Buzz Feed News divulgada na quarta-feira (16).

Nos três últimos meses de campanha, 20 histórias falsas, de sites que se dizem informativos e de blogs, relacionadas às eleições geraram 8,711 milhões de compartilhamentos, reações e comentários no Facebook (G1, 2016, p. 1).

A propagação desenfreada e extensiva de informações falsas só se tornou possível através do alto número de pessoas que acessam as redes sociais cotidianamente, e assim, sem saberem que determinada notícia é verídica ou não, acabam por propagar a informação para ainda mais pessoas.

Foi no século XX, com o surgimento dos meios de comunicação em massa, que se criaram condições para que este fenômeno se tornasse uma dimensão fundamental da vida social e política. Exemplos claros disso são as próprias campanhas de propaganda baseadas em ideologias políticas contrapostas, quer num cenário democrático, quer autoritário, em que os fatos e as informações dissonantes com o próprio discurso vinham a ser invisibilizadas, enaltecendo-se, pelo contrário, os defeitos ou a falsidade dos países inimigos (CARDOSO, BALDI, 2018, p. 187).

Sergio Branco (2017, p. 8) “aponta que o excesso de informações a que a sociedade está sujeita, permanentemente, impede-a de ler com atenção todas as notícias, refletir sobre o conteúdo, buscar fontes alternativas, verificar dados, emitir opiniões equilibradas. Assim, estima-se que mais da metade das pessoas que compartilham notícias na internet o façam sem sequer ler seu conteúdo”.

O site Interesse Nacional afirma em sua página que os criadores de notícias falsas conseguem arrecadar somas nada desprezíveis por conta do compartilhamento e dos cliques que as notícias recebem. A Folha de S. Paulo publicou interessante matéria acerca do assunto em fevereiro de 2017. Segundo a reportagem, “profissionais do mercado publicitário [...] estimaram que os anúncios do site rendam de R$ 100 mil a R$ 150 mil por mês, dos quais até 50% ficariam com o intermediário e o restante com o dono do site”. Trata-se, portanto, de um negócio lucrativo – o que ajuda a explicar, em parte, o fenômeno. (BRANCO, 2017, p. 10)

O direito deve resguardar, independentemente de sua natureza, os objetos jurídicos violados no ambiente virtual. Em igual acepção, Herman Benjamin, ministro do Superior Tribunal de Justiça elucidou em acordão no ano de 2010, que,

A internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e sem responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer. No mundo real, como no virtual, o valor da dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os agressores transitam, nem as ferramentas tecnológicas que utilizam conseguem transmudar ou enfraquecer a natureza de sobre princípio irrenunciável, intransferível e imprescritível que lhe confere o Direito brasileiro (BRASIL, STJ – Resp: 1117633 RO 2009/0026654-, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 09/03/2010, T2 – Segunda Turma, DJe: 26/03/2010).

As fake news atingiu índices alarmantes, portanto, deve ser repensado em uma norma para responsabilizar aqueles que utilizam a internet para propagar as notícias, o cenário midiático é uma mola propulsora que através do compartilhamento, lesa terceiros de boa-fé.

2.1.       CONCEITO

Fake news é um termo em inglês cujo significado corresponde a notícias falsas. São informações comprovadamente inverídicas e intencionalmente divulgadas. Usualmente, essa disseminação ocorre na internet e tem o intuito de influenciar as pessoas em várias dimensões como a política, a social e a econômica. O fator crucial para a sua eficácia é a impressão de credibilidade de sua fonte, (TEIXEIRA ,2018).

Segundo Gross,

As Fakes News seriam, portanto, um tipo novo de conteúdo produzido a partir de uma intencionalidade apenas viabilizada pelo modelo de produção, disseminação e consumo de conteúdo online. Trata-se do conteúdo mentiroso, ou seja, intencionalmente falso, fabricado com o objetivo de explorar as circunstâncias do universo online (o anonimato, a rapidez de disseminação da informação, a fragmentação das fontes de informação e da atenção dos usuários da internet, e o apelo às emoções e ao sensacionalismo). (Apud. ZAMBAM e BALDISSERA, 2019, p. 860).

As notícias falsas são criadas para atender um fim específico, sendo propagadas entre a sociedade para atingir um determinado público ao distribuir informações inverídicas e ganhar visibilidade midiática para lucrar através dos compartilhamentos, assim, atingindo a privacidade do ambiente sociojurídico.

A divulgação de notícias falsas ou mentirosas é fenômeno conhecido internacionalmente como “fake news” e pode ser conceituado como a disseminação, por qualquer meio de comunicação, de notícias sabidamente falsas com o intuito de atrair a atenção para desinformar ou obter vantagem política ou econômica (BRAGA, 2018, p. 205).

Vale dizer, porém, que o ato de propagar notícias com essência errônea, equivocada e/ou simplesmente falsa vem muito antes da atribuição do termo fake news. Extrai-se que desde os primórdios, no século VI d.C. Procópio de Cesareia produziu informações com o objetivo de manchar a reputação do imperador Justiniano, entretanto, hoje com as tecnologias digitais e sua velocidade, as fakes news conseguem se popularizar de forma nunca antes vista (DARNTON, 2017).

No mesmo sentindo, Mayara Utiyama (2019) diz que a utilização de fakes news não surgiu com o aparecimento e popularização da internet, uma vez que são tão antigas quanto a civilização. Contudo, essas notícias ganharam força com a modernização dos meios de comunicação que facilitou a propagação e as formas de criação das informações, sendo utilizado constantemente dos artifícios da inteligência artificial como meio de manipular o conteúdo a ser noticiado.

2.2.       ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

A Constituição Federal de 1988 como ápice das leis brasileiras, serve como parâmetro para definir a constitucionalidade da lei, e seus aspectos a ser seguido, é a base para impor limites às previsões injustificadas diante do atual cenário imposto pelas fake news, exerce como meio de propor um diálogo entre os anseios da sociedade.

É na Constituição que o Direito Penal deve fincar raízes para exercer um direito de impor regras e preceitos. Nessa linha segue Luigi Ferrajoli (2002, 372):

É nas constituições que o Direito Penal deve encontrar os bens que lhe cabe proteger com suas sanções. E o penalista assim deve orientar-se, uma vez que nas constituições já estão feitas as valorações criadoras dos bens jurídicos, cabendo ao penalista, em função da relevância social desses bens, tê-los obrigatoriamente presentes, inclusive a eles se limitando, no processo de formação da tipologia criminal.

Com efeito, a regra do art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, segundo a qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, incumbiu, com exclusividade, ao legislador a tarefa de selecionar, dentre todas as condutas do gênero humano, aquelas capazes de colocar em risco a tranquilidade social e a ordem pública. A isso se convencionou chamar “função seletiva do tipo”. (CAPEZ, 2019. p.96)

[...]. A construção e a interpretação de todos e de cada um dos componentes normativos do sistema devem ser orientadas pela exigência indiscutível de que o conteúdo de ditas normas, incluindo as penais, evidentemente, se ajuste, para que conte com validade material, ao predicado no sistema de valores que, definitivamente, determina o verdadeiro alcance e significado do texto constitucional, (GOMES, 2002, p. 88).

A carta magna deve nortear para as políticas públicas que carecem de tutela, não violando os direitos fundamentais do ser humano, mas na sua existência, limitar a incidência de infrações advindas do direito à liberdade de expressão, à imagem, à honra e violação de privacidade.

A Constituição Federal em seu art. 5º impõe limitações. como:

X, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

É imperioso destacar que a Constituição Federal além de nortear a atividade legiferante penal ao eleger os valores que carecem de tutela, também impede que o legislador exorbite sua competência ao violar os direitos fundamentais da pessoa humana. Sua existência ao tempo em que limita a incidência do Direito Penal, também impõe sua atuação no que concerne a determinados bens.

A informação falsa, não seria protegida pela Constituição porque conduziria a uma pseudo-operação da formação da opinião. Assinala-se a função social da liberdade de informação de “colocar a pessoa sintonizada com o mundo que a rodeia [...], para que possa desenvolver toda a potencialidade da sua personalidade e, assim, possa tomar as decisões que a comunidade exige de cada integrante”. Argumenta-se que, “para se exercitar o direito de crônica, que está intimamente conexo com o de receber informações, será mister que se atenda ao interesse da coletividade de ser informada, porque através dessas informações é que se forma a opinião pública, e será necessário que a narrativa retrate a verdade”. (MENDES E BRANCO 2017, p. 242).

Dessa forma, é mister a preocupação em relação à garantia à liberdade, pois essa garantia prevista na constituição acaba por sair da orbita, quando se trata da relação sociedade e o direito.

2.3.       FAKE NEWS E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO

A liberdade de expressão é fruto da luta histórica pelo direito a dignidade que começou pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948, a qual visa garantir a premissa dos direitos de dignidade da pessoa humana e liberdade.

A liberdade de expressão e comunicação no entendimento de José Afonso da Silva (2000, p. 247), consiste

[...] num conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação. É o que se extrai dos incisos IV, V, IX, XII, e XIV do art. 5.º combinados com os arts. 220 a 224 da Constituição. Compreende ela as forma de criação, expressão e manifestação do pensamento e de informação, e a organização dos meios de comunicação, está sujeita a regime jurídico especial.

Elenca a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 19º, o seguinte:

Artigo 19 Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU foi um marco fundamental para que países tomassem um norte a ser seguido no que tange aos direitos a liberdade de expressão. No Brasil, esta garantia encontra base legal na Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, inciso IV, que versa, “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.

A respeito da liberdade de expressão, apontam Luiz Alberto e Vidal Serrano (2002, p. 47):

[...] enquanto opinião diz respeito a um juízo conceitual, uma afirmação do pensamento, a expressão consiste na sublimação da forma das sensações humanas, ou seja, na situação em que o indivíduo manifesta seu sentimento ou sua criatividade, independente da formulação de convicções, juízos de valor e conceitos.

Apesar de haver a garantia da liberdade de expressão; é necessário observar que há limites ao que se fala, não tendo o indivíduo liberdade total de fala, ou seja, o direito à liberdade de expressão termina onde adentra o direito de outrem, podendo assim, gerar punições cíveis ou penais para o que se fala.

3.  O PAPEL DO DIREITO PENAL NA POSSÍVEL TIPIFICAÇÃO

O Direito Penal regula as relações dos indivíduos em sociedade e as suas relações com a mesma sociedade. Como meio de controle social altamente formalizado, exercido sob o monopólio do Estado, a persecutio criminis somente pode ser legitimamente desempenhada de acordo com normas preestabelecidas, legisladas conforme as regras de um sistema democrático. Por esse motivo os bens protegidos pelo Direito Penal não interessam ao indivíduo, exclusivamente, mas à coletividade como um todo. (BITENCOURT, 2018).

O legislador ao promulgar o Código Penal não pensou na exclusividade, no bem de apenas um cidadão, mas pensou na sociedade como um todo, na defesa e tutela dos bens coletivos e individuais, sendo que, no caso das informações falsas, o bem tutelado pelo Código Penal é a honra dos cidadãos ou de sua possível ingenuidade frente a notícia divulgada.

Segundo Fernando Capez (2019, p. 91) a ótica do Direito Penal deve estar pautada no risco concreto.

Para o Direito Penal, “Não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico.” Para existir a atuação do Direito Penal, terá de existir uma exteriorização de conduta delitiva, com efetivo ataque a interesse social relevante, isto é, um perigo real ao bem jurídico tutelado. O princípio que rege tal fundamento é o princípio da ofensividade, princípio este que considera inconstitucionais os “delitos de perigo abstrato”, “não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.” Assim, impende destacar que a função da ofensividade é delimitar a ação estatal, a fim de que não haja proibição penal sem que tenha havido ofensa direta a bens jurídicos.

Numa ótica clara, é possível enquadrar as fakes news como crime de perigo concreto, ao passo que, a sua propagação em meios digitais pode atingir grande parcela dos cidadãos brasileiros, influenciando estes a cometer atos de forma errônea, gerando assim o perigo concreto.

De acordo com Hans Welzel (Apud BITENCOURT, 2018, p. 77) o Direito Penal tipifica somente condutas que tenham uma certa relevância social, caso contrário, não poderiam ser delitos. Deduz-se, consequentemente, que há condutas que por sua “adequação social” não podem ser consideradas criminosas. Em outros termos, segundo esta teoria, as condutas que se consideram “socialmente adequadas” não se revestem de tipicidade, por isso, não podem constituir delitos.

O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valoração (o típico já é penalmente relevante). Contudo, também é verdade, certos comportamentos em si mesmos típicos, carecem de relevância por serem correntes no meio social, pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado (BITENCOURT, 2018, p. 77).

Com isso, percebe-se que o intuito de criar ou propagar informações inverídicas se encaixam perfeitamente no tipo penal, vez que o prejuízo ocasionado por esta conduta afeta diretamente a sociedade, gerando problemas a diversas pessoas que por não serem bem instruídas, acabam por acreditar nas informações ora divulgadas nas redes.

Destarte, surge a dúvida, se os métodos de interpretação e integração utilizados pelo Direito, como: a interpretação extensiva, a interpretação analógica e a analogia (além da interpretação declarativa) quando aplicados à legislação penal brasileira, autorizam a aplicação dessa legislação aos casos de ilícitos envolvendo penalização de fake news e do contrário, haveria um conflito intransponível com o princípio constitucional da reserva legal, (MARTIN; ARCENIO, 2019).

“[...] A influência midiática é tanta que possibilita a inflação legislativa, com criação de leis penais mais severas e até mesmo com a tipificação de condutas, sem olvidar do massacre social de acusados que protagoniza” (BRAGA, 2014, p. 2).

É necessário que seja criada lei específica para os casos de fake news, pois a aplicação da analogia no direito penal só é válida em benefício do réu, e assim sendo, o indivíduo será condenado por crime análogo ao praticado nos casos de fake news. Isso significar dizer que, caso um indivíduo crie uma notícia falsa sobre determinada pessoa, pode se enquadrar no que diz os artigos 138, 139 e 140 do CP, por exemplo.

Essa premissa se dá para que não haja impunidade no ato praticado pelo agente criminoso, garantindo assim a justiça devida àqueles que foram ofendidos pelo ato praticado.

Considerando a aplicação da lei penal às atividades ilícitas desenvolvidas na internet, surge um possível problema de aplicação da lei, decorrente do fato de o Código Penal Brasileiro, datado de 1940, jamais ter previsto, especificamente, tipos penais para o combate de ilícitos como as notícias falsas (MARTIN; ARCENIO,2019).

Consequentemente, não são todos os bens que devem gozar da proteção Penal, somente aqueles indispensáveis à comunidade, assim como não é qualquer ofensa que legitima a incidência desse Ramo, apenas as transgressões mais graves a esses pressupostos cruciais. Logo, o Direito Penal só deve intervir quando os demais ramos do direito não forem eficazes, reforçando a subsidiariedade e fragmentariedade de sua atuação. (TEIXEIRA, 2018).

É por tal fato que o direito penal é considerado com ultima ratio, ou última medida, pois sua consequência ao agente é mais gravosa do que uma pena de multa cível a exemplo. Assim, antes do legislador enquadrar as fakes news como crimes no Código Penal, deve haver a tentativa salutar desta demanda nas demais esferas do direito, a fim de não suprimir o direito do agente de ir e vir com uma possível condenação a cárcere privado.

Assim, pode-se entender que o Direito Penal deve ser utilizado de maneira subsidiária aos demais ramos do ordenamento jurídico. Isto é, devem-se exaurir todas as formas de medidas punitivas extrapenais, e, se reiteradas as práticas lesivas, estas sendo capazes de gerar uma desordem na paz social, aí sim deverá ser aplicada o tipo penal incriminador, fazendo com que o Estado interfira penalmente. (NUCCI, 2015 p. 2016)

É o Estado que tem o poder de punir, por isso é dever dele criar imperativos, diretrizes e valores para que a sociedade não sofra consequências futuras, assim salienta Sarrule (1998, p. 98),

As proibições penais somente se justificam quando se referem a condutas que afetam gravemente a direitos de terceiros; como consequência, não podem ser concebidas como respostas puramente éticas aos problemas que se apresentam senão como mecanismo de uso inevitável para que sejam assegurados os pactos que sustentam o ordenamento normativo.

Por sua vez, Zaffaroni; Pierangeli (p. 397, 2006) afirmaram que “[...] bem jurídico penalmente tutelado é a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam”.

Neste ínterim, a criação de um fato típico no ordenamento jurídico brasileiro, a partir da premissa de elaboração de lei específica para punir a prática de disseminação de fake news tem sido proposta por diversos parlamentares através de projetos de leis que estão em trâmite no Congresso Nacional.

Segundo o site Agência Pública, até maio de 2018 havia cerca de 20 projetos de lei com o intuito de criminalizar o ato de propagar notícias falsas através dos meios de comunicação em massa, como por exemplo a internet, blogs e redes sociais (UTIYAMA, 2019, p. 34).

Tais condutas têm sido consideradas pelo poder judiciário como antijurídicas, existindo a possibilidade da responsabilização penal, através da reprovabilidade e tipificação pelo Código Penal e leis esparsas de crimes correlacionados às fake news. Porém, nem sempre a legislação brasileira consegue atender a todas as questões que as envolvem (CORRÊA et al., 2018).

Por fim, como meio de tentar incriminar corretamente quem cria e divulga fake news deve o legislador formular lei específica para tratar do assunto a fim de não haver lacunas para o agente se eximir do fato delituoso. 

3.1.       TIPIFICAÇÃO PENAL

A tipificação penal ocorre devido ao dever do Estado em tutelar os bens jurídicos, contudo, tal fato deve ocorrer de forma fragmentária e subsidiária, ou seja, nem tudo deve ser considerado como crime, deve haver breve análise do caso concreto, assim sendo, em um mar de ilicitudes, apenas as ilhas seriam os delitos penais, para que assim haja a intervenção mínima do direito penal.

Além disso, necessário é que haja a exteriorização de um fato penal, tendo em vista, que se não há fato comprovado, não há crime. Esse fato penal comprovado se dá através do princípio da legalidade, onde a lei irá versar o que é crime e o que não é crime; onde este irá atentar contra o bem jurídico tutelado pelo Estado.

Por fim, para que um ato seja considerado crime, necessário é analisar ainda a tipicidade formal e material da conduta, onde a tipicidade formal é a adequação do ato ao que versa a legislação, se há algo em lei que versa que a conduta é ilegal, haverá a devida tipificação formal. Já a tipificação material nada mais é que a valoração e comprovação da conduta ilícita, verificando se o agente cometeu ou não o crime a ser apurado.

O Tipo Penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (por estarem penalmente proibidas).

a) O tipo pertence à lei. É na lei que encontramos os tipos penais: na "parte especial" do CP e nas leis especiais. Dito ainda mais concretamente, tipos são "matar alguém" (art. 121, caput, do CP), "provocar aborto, sem o consentimento da gestante" (art. 125 do CP), "ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem" (art. 129, caput, do CP), "contrair alguém, sendo casado, novo casamento" (art. 235, caput, do CP) etc. "Tipos" são fórmulas legais, da espécie que mencionamos, ou seja, as fórmulas legais que nos servem para individualizar as condutas que a lei penal proíbe.

b) O tipo é logicamente necessário, porque sem o tipo nos poríamos a averiguar a antijuridicidade e a culpabilidade de urna conduta que, na maioria dos casos, resultaria sem relevância penal alguma (ZAFFARONI, 2011, p. 387).

Ademais, aponta Luigi Ferrajoli (2002, p. 374), a respeito do princípio da lesividade:

O princípio de lesividade impõe à ciência e à prática jurídica precisamente o ônus de tal demonstração. A necessária lesividade do resultado, qualquer que seja a concepção que dela tenhamos, condiciona toda justificação utilitarista do direito penal como instrumento de tutela e constitui seu principal limite axiológico externo. Palavras como "lesão", "dano" e "bem jurídico" são claramente valorativas. Dizer que um determinado objeto ou interesse é um "bem jurídico" e que sua lesão é um "dano" é o mesmo que formular um juízo de valor sobre ele; e dizer que é um "bem penal" significa, ademais, manifestar um juízo de valor que avaliza a justificação de sua tutela, recorrendo a um instrumento extremo: a penal.

Com esse princípio, nota-se que para haver condenação criminal é necessário que haja lesividade comprovado do ato, ou seja, o ato praticado tem que ser considerado lesivo ao indivíduo ou a coletividade, sem que haja isso, não há motivo para intervenção do direito penal, não há por que condenar o agente a uma possível pena privativa de liberdade.

Para haver condenação nos crimes de fake news, o legislador utilizou a interpretação analógica para enquadrar tais casos; assim, quando alguém divulga ou cria informação inverídica, este será julgado pelos crimes de honra, sendo estes, a Calúnia, Difamação e a Injúria.

Dispõe no Código Penal em seus artigos as tipificações penais:

Calúnia

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime.

Difamação

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação.

Injúria

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro (Grifo Nosso).

Neste ínterim, a criação de um fato típico no ordenamento jurídico brasileiro a partir da premissa de elaboração de lei específica para punir a prática de disseminação de fake news tem sido proposta por diversos parlamentares através de projetos de leis que estão em trâmite no Congresso Nacional (UTIYAMA, 2019).

Conforme a câmara legislativa federal, são inúmeros os projetos de lei embasado no tema fake news, porém, não são todos que visam criminalizar a conduta como um crime passível pela esfera penal.

 O projeto de Lei 9.931/2018 da deputada Erika Kokay propõe a tipificação do crime de divulgação de notícias ou informações falsas, seguindo entendimento baseado na influência de veículos de informações, sendo punível com detenção de até 2 (dois) anos.

Art. 286-A - Publicar, propagar ou divulgar notícias ou informações falsas, com o intuito de influenciar a opinião pública. Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

§1º - Se o conteúdo da notícia ou informação envolver:

I - Candidato a cargo eletivo, do pedido de registro de candidatura à diplomação;

II - Crimes, ainda que fictícios, de grande repercussão nacional, suas vítimas ou supostos autores ou sua investigação criminal;

III - A segurança, a saúde ou a economia pública. Pena - reclusão, de um a dois anos, e multa.

§2º - A condenação pelo crime tipificado neste artigo incluirá a obrigação de retratação pelo autor nos mesmos meios e com a mesma exposição em que foi publicada, propagada ou divulgada a notícia ou informação falsa.

Contudo, o presente projeto de lei ainda se encontra em tramitação na Câmara dos Deputados, sendo que seu último despacho ocorreu na data de 8 de setembro de 2020, cuja finalidade era apensar o presente projeto ao projeto de lei nº 6.812/2017, a pedido do deputado Enio Verri (BRASIL, 2021).

O projeto de Lei 6.812/2017 do deputado Luiz Carlos Hauly dispõe sobre a tipificação criminal da divulgação ou compartilhamento de informação falsa, ou incompleta na rede mundial de computadores e dá outras providências.

Art. 1º Constitui crime divulgar ou compartilhar, por qualquer meio, na rede mundial de computadores, informação falsa ou prejudicialmente incompleta em detrimento de pessoa física ou jurídica. Penal- detenção de 2 a 8 meses e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

O presente projeto também se encontra em tramitação na Câmara dos Deputados, aguardando o parecer do Relator na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e informática (CCTCI), para posteriormente ser analisado em plenário (BRASIL, 2021).

O Projeto Lei 215/2015 do deputado Hildo Rocha tem como intuito punir com mais rigor os crimes contra a honra, praticados nas redes sociais, acrescentando  uma tipificação no Código Penal o seguinte art. 141. V - com utilização das redes sociais.

Este projeto também se encontra em tramitação na Câmara, com status de “pronto para pauta de plenário”, conforme aponta o site da Câmara dos Deputados (BRASIL, 2021).

Isto posto, é notório que a aprovação dos presentes projetos de lei é fundamental para a proteção do bem jurídico; qual seja, a informação verídica veiculada de forma correta, não havendo espaço para informações que sejam de cunho prejudicial, podendo seus criadores e propagadores sofrerem sanções penais por seus atos.

4.            A RESPONSABILIDADE CRIMINAL PELA EXPOSIÇÃO E COMPARTILHAMENTO DAS FAKES NEWS

A responsabilidade criminal compreende-se pelo dever jurídico de responder pelo ato praticado, ou seja, a partir do momento que o indivíduo imputável pratica ato delituoso, este fica incumbido às sanções, que se fazem através da pena, que pode ser restritiva de liberdade ou direitos ou ainda de multa.

Primeiramente é necessário verificar se ao compartilhar Fake News a pessoa teve a intenção ou não, se agiu com dolo ou culpa. Desta forma, analisar-se-á o crime doloso, que está previsto no artigo 18, I do Código Penal, “art. 18. [...] I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.

Acerca do dolo, Cleber Masson (2019, online), versa que:

O dolo, no sistema finalista, integra a conduta, e, consequentemente, o fato típico. Cuida-se do elemento psicológico do tipo penal, implícito e inerente a todo crime doloso. Dentro de uma concepção causal, por outro lado, o dolo funciona como elemento da culpabilidade. Em consonância com a orientação finalista, por nós adotado, o dolo consiste na vontade e consciência de realizar os elementos do tipo incriminador.

Aplicando o conceito de dolo e ao compartilhamento de notícias falsas, pode-se ficar sujeito a penalidade prevista, no momento em que tiver comprovado que o agente por sua vontade teve a consciência de realizar o resultado. 

Por sua vez, o crime culposo, disposto no Art. 18, II do Código Penal:

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Parágrafo único – Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

 Acerca do crime culposo, Luiz Regis Prado apresenta a diferenciação entre dolo e culpa, da seguinte maneira:

O tipo de injusto culposo tem estrutura diversa do tipo doloso. Enquanto no delito culposo são necessários critérios normativos de atribuição de sentido à conduta, no delito doloso eles não podem afastar o indispensável exame do dolo.

A diferença entre eles é mais marcante no âmbito da tipicidade. Expõe-se, ainda, que tal diferença, de ordem objetiva, reside no fato de que no injusto culposo (de resultado) ocorre uma ação de risco proibido, ao passo que no doloso o resultado diz respeito ao injusto de uma concreta ação de realização do resultado. Os tipos objetivos têm estrutura material diferente.

Sendo assim, deve analisar se ele cometeu o ato por imprudência, negligência ou imperícia quando compartilhou algo ilícito nos meios de comunicação.

Incorre que, no caso em questão, não há possibilidade de divulgação ou criação culposa de Fake News, pois tal ato depende estritamente da vontade do agente, ou seja, o indivíduo detém total controle sobre tais atos, e pode muito bem presumir o quão maléfico podem ser as suas atitudes.

Assim, considerando que a aplicação penal para casos de Fake News são os crimes contra a honra, observa-se que estes crimes não dispõem de forma culposa; apenas dolosa.

Com o objetivo de haver intervenção do Poder Público logo, “é desejável, na medida em que se acate a liberdade individual como bem supremo, preservando-se a dignidade da pessoa humana na exata demanda do Estado Democrático de Direito.” (NUCCI, 2015 p. 215).

A respeito da proporcionalidade, Guilherme de Souza Nucci (2020, p. 25), menciona que:

Significa que as penas devem ser harmônicas à gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores. Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de liberdade, como também não seria admissível punir um homicídio qualificado com pena de multa.

A Constituição, ao estabelecer as modalidades de penas que a lei ordinária deve adotar, consagra implicitamente a proporcionalidade, corolário natural da aplicação da justiça, que é dar a cada um o que é seu, por merecimento. Fixa o art. 5.º, XLVI, as seguintes penas: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

Desta maneira, o direito penal é aplicado sempre de forma subsidiária em relação aos outros ramos do ordenamento jurídico. Devem-se exaurir todas as formas de medidas punitivas extrapenais, e, se reiteradas as práticas lesivas, está sendo capaz de gerar uma desordem na paz social, aí sim deverá ser aplicada o tipo penal incriminador, fazendo com que o Estado interfira penalmente. (NUCCI, 2015 p. 2016)

A respeito do tema, os tribunais federais tem decidido da seguinte maneira:

EMENTA: PENAL. ART. 20, § 2º, DA LEI 7.716/89. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. DOLO. DÚVIDA.  PRINCÍPIO DA DÚVIDA FAVORÁVEL AO RÉU. APLICABILIDADE. 1. O preenchimento do tipo penal previsto no artigo 20 da Lei 7.716/89, conforme doutrina e assentada jurisprudência, exige a presença do elemento subjetivo (vulgarmente chamado de "dolo específico") consubstanciado na intenção de promover preconceito ou discriminação contra um grupo de pessoas distinguíveis por um dos critérios listados em seu caput (raça, cor, etnia, religião, procedência nacional). Ausente esse requisito, a conduta é formalmente atípica; 2. O Poder Judiciário deve analisar com prudência a nova realidade dos meios de manifestações de opinião, notadamente o espargimento e a intensificação dos debates ensejados pela internet, de modo a evitar um indevido engrandecimento da intervenção do Direito Penal sobre uma ordem de fatos que cada vez mais se repetirão: acaloradas emissões de opiniões, comentários de "mal gosto" e mesmo piadas no bojo de discussões de cunho político, econômico ou social; 3. Havendo dúvida sobre o dolo, deve ser contemplado o princípio do in dubio pro reo no caso, reformando-se a sentença condenatória. (TRF4, ACR 5000830-02.2015.4.04.7017, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 04/08/2020)

Com isso, o judiciário entende que há uma perca de controle pelo que se posta nas redes, bem como o que se compartilha, contudo, não se deve usar o direito penal para todos os casos de possível fake news que apareçam, pois isso geraria um acúmulo absurdo de processos que poderiam não acabar em nada.

Deve-se lembrar também que a divulgação de informação falsa pode dar motivo a instauração de inquérito policial para apuração de crime, o que pode gerar a quem cria ou divulga essa informação a responsabilidade criminal prevista nos artigos 339 e 340 do Código Penal, que versam:

Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

[...]

Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Com isso, mesmo que não haja lei específica ainda para tipificar o crime de fake news o magistrado pode julgar o indivíduo nos artigos penais supracitados, a fim de garantir a boa execução do direito penal.

Fica evidente a responsabilização criminal ao agente que cria ou divulga fake News, mesmo que ainda não haja lei específica sobre o assunto; o magistrado deve aplicar o que melhor se encaixar em cada caso específico, a fim de garantir o bem jurídico tutelado pelo Estado.

4.1.       DANOS CAUSADOS AOS OFENDIDOS

A divulgação de informações inverídicas ou a manipulação de fatos irreais, tendem a alterar a percepção dos indivíduos acerca de determinado assunto, criando padrões de ação coletiva e direcionando suas ações, o que pode afetar o sistema como um todo, criando pontos de instabilidade social (MORONI, 2019, p. 145).

Em Araruama, na Região dos Lagos, um casal foi linchado por cerca de 200 pessoas devido a um boato que viralizou através do aplicativo de mensagens Whatsapp. A mensagem continha fotos do carro do casal e alegações de que os dois teriam sequestrado uma criança. [...]. A dona de casa Fabiane Maria de Jesus, moradora do Guarujá – SP, foi vítima de um boato semelhante, veiculado em uma página do Facebook. Fabiane foi amarrada e espancada até sofrer ferimentos tão graves que a levaram a óbito. [...]. Esse é o grande perigo das fake news: a veracidade dos fatos não precisa ser provada, apenas afirmada. Não há espaço para provas; uma vez jogada na rede, a notícia falsa é tão disseminada como se verídica fosse, e a tentativa de desmenti-la se torna quase inútil (TEIXEIRA et al., 2018, p. 4-5).

A divulgação de qualquer notícia falsa que seja pode ocasionar uma série de fatores maléficos para aqueles que a recebem, como uma espécie de “efeito borboleta”, onde o indivíduo pode acabar por fazer algo que será prejudicial a si ou a outrem.

A exemplo disso, apontam-se vídeos propagados em redes sociais contendo informações de “possíveis curas” para determinadas doenças. A pessoa que não detém discernimento claro acerca do conteúdo divulgado poderá aplicá-lo em seu cotidiano antes mesmo de consultar um médico especialista, ocasião que pode acabar vindo a óbito em razão de não saber que o medicamento usado era prejudicial a sua saúde.

Às figuras mais comuns de dano não patrimonial (dano à integridade psicofísica, dano estético, dano à saúde etc.) vêm se somando outras, de surgimento mais recente e de classificação ainda um tanto assistemática. Para designá-las, a doutrina de toda parte tem empregado expressões como novos danos ou novos tipos de danos (SCHREIBER, 2015, p. 92).

Assim, observa-se que as fake News podem causar tanto danos patrimoniais quanto não patrimoniais; onde os patrimoniais são formados pela notícia falsa que acaba gerando depredação ou danos a determinado local pela repercussão negativa à sociedade, e o não patrimonial é o dano gerado diretamente contra a pessoa.

Os impactos gerados pelas fake news atingem proporções jamais vistas, pois, o avanço tecnológico favorece a divulgação de tais notícias, não tendo o Estado e tampouco as próprias empresas, detentoras das mídias sociais, capacidade para fiscalizar tudo o que é postado, a propagação da informação falsa alcança milhares e até mesmo milhões de pessoas cotidianamente.

Mais um exemplo de notícia falsa que acarretou em morte foi o caso de uma mulher que fora linchada no Guarujá, conforme aponta o site de notícias G1 (2014, online),

A dona de casa Fabiane Maria de Jesus, de 33 anos, morreu na manhã desta segunda-feira (5), dois dias após ter sido espancada por dezenas de moradores de Guarujá, no litoral de São Paulo. Segundo a família, ela foi agredida a partir de um boato gerado por uma página em uma rede social que afirmava que a dona de casa sequestrava crianças para utilizá-las em rituais de magia negra.

Como já dito anteriormente, não só no Brasil os casos de fake News tomam proporções avassaladoras e prejudicais, mas também em todo o globo. Uma notícia veiculada de forma errônea ou com pleno intuito de causar discórdia, ou prejuízo é deveras danosa a toda sociedade, assim como demonstra notícia veiculada pelo BBC News (2018),

As mortes de Ricardo e Alberto Flores no México não são casos isolados. Boatos e notícias falsas no Facebook e no WhatsApp fomentaram episódios de violência com morte na Índia, em Myanmar e no Sri Lanka, para citar apenas três. Na Índia, como no México, o WhatsApp ressuscitou rumores antigos sobre sequestros, permitindo que se espalhassem mais rápido - e com menos responsabilidade.

O WhatsApp, que foi comprado pelo Facebook por US$ 19 bilhões em 2014, tem sido associado a uma onda de linchamentos em toda a Índia, muitas vezes alimentada por histórias falsas de crianças sequestradas. No Estado de Assam, em junho, Abhijit Nath e Nilotpal Das foram espancados até a morte por um grupo de 200 pessoas, em um incidente assustadoramente semelhante ao de Acatlán.

O desenvolvimento das tecnologias de comunicação tem disseminado e agravado as chamadas Fake News, principalmente, através da internet, a qual propicia a circulação de conteúdo sem verificação de veracidade, tornando-se uma questão juridicamente relevante (ABREU e ADEODATO, 2020).

Conforme Almeida, Doneda e Lemos (2018), vídeos falsos de policiais atirando em civis ou de supostos bandidos assaltando pessoas em uma comunidade poderia causar uma convulsão social. O tempo de denúncia e da apuração dos vídeos para verificação de autenticidade seria um empecilho para conter o caos social, pois nesse ínterim entre a disseminação dos vídeos e sua verificação, mortes poderiam ocorrer, como linchamentos de inocentes ou embates entre policiais e civis provocados pela divulgação de fake news em maiores proporções em comparação ao que já acontece, em contextos diferenciados.

Um bom exemplo de desinformação ocorreu no ano de 2020 durante a pandemia de Covid-19 (Sars-Cov-19), tendo diversas pessoas acreditado em informações que poderiam ser altamente prejudiciais, assim como aponta a pesquisa feita por Cláudia Galhardi e Maria Minayo (2020), referente ao compartilhamento de informações nas mídias Facebook, WhatsApp e Instagram, de 17 de março à 10 de abril de 2020:

A desinformação durante esse período foi tanta que diversas pessoas chegaram a sofrer danos graves por conta de métodos que não eram efetivos contra a Covid-19. Geralmente, quando uma pessoa recebe uma informação como essa, deixa de pesquisar mais afundo, ou até mesmo ir ao médico, razão esta que gera diversos prejuízos à pessoa, podendo levá-la à morte.

5.     CONCLUSÃO

As fakes news (informações inverídicas), são notícias ou boatos que se propagam de maneira rápida nas mídias sociais, televisivas ou até mesmo pela “boca do povo”. Essas informações tendem a ser prejudiciais e maléficas a toda a sociedade, que em muito peca por não conseguir discernir o que é verdadeiro ou falso.

Mesmo que o Estado garanta a liberdade de expressão, não é permitido que o indivíduo use desta prerrogativa para disseminar informações inverídicas nas redes, ocasionando dúvidas e prejuízos aos demais cidadãos do país. Com isso, o Estado tem papel importante em tentar frear esta prática que muito tem prejudicado pessoas inocentes que não têm discernimento suficiente para entender o que é certo ou errado.

As fakes news atualmente não possuem leis específicas, contudo, há possibilidade de aplicação penal para cada caso específico onde for veiculada uma informação inverídica, sendo que em sua maioria, os artigos penais a serem utilizados são os que versam sobre os crimes contra honra.

Assim, observa-se que as fakes news tendem sim, a causar diversos prejuízos a sociedade como um todo, dia-a-dia, milhares de informações inverídicas são veiculadas através das mídias digitais, causando muitos prejuízos para pessoas, que tendem a não analisar o que recebe e envia para outros.

Como meio efetivo ao combate à criação e disseminação de fake news deve o Estado, através do Código Penal, propor novos tipos penais que visem reprimir tal prática delitiva que tem causado tantos prejuízos para a sociedade, que em sua maioria é desprovida de conhecimento para analisar tais informações.

É necessário que haja medidas punitivas para aqueles que tendem a disseminar informações falsas, mas também é necessário criar políticas públicas de prevenção a tais informações, orientando a sociedade a não fazer o repasse de notícias que não tem plena certeza da veracidade.

Neste contexto, salienta-se que é fundamental que o Estado atue efetivamente no combate à criação e disseminação destas notícias inverídicas, pois, o dano causado por estas, já tem proporcionado diversos prejuízos irreparáveis a muitos cidadãos de bem, que pouco entendem a respeito de questões relacionadas a tecnologia e informação.

Assim sendo, é notório que é cabível a responsabilidade criminal a todo aquele que cria ou dissemina notícias falsas em meios virtuais, pois as consequências destes atos podem ocasionar diversos prejuízos à sociedade ou a determinado grupo ou pessoa.

REFERÊNCIAS

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