RESUMO: O objetivo deste presente trabalho é a reflexão a inimputabilidade no processo penal pátrio, as considerações procedimentais e legais, adotadas pelo legislador e as considerações acerca da sociedade brasileira contemporânea. Dessa forma, entra a necessidade de se explorar o sistema jurídico nacional e o direito processual penal, em consideração aos direitos básicos do cidadão e o envolvimento procedimental, da mesma forma o direito constitucional. A sociedade muda constantemente não devendo o direito e o legislador se manterem inerte face a necessidade de mudanças e alterações no ordenamento jurídico pátrio, portanto, deve evoluir junto com as alterações dos poderes presentes na sociedade. Sendo respeitados os princípios constitucionais entre eles o fundamento maior, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, deve o Estado garantir o direito e promover os direitos e garantias fundamentais. Nesse compasso, a pesquisa se orienta através de uma pesquisa bibliográfica, partindo de doutrinas relacionadas a temática investigada, e documental, por meio de leis e atos normativos federais, e de forma subsidiária o método dedutivo, onde se parte da premissa maior para uma menor, coadunando aos pontos doutrinários do presente estudo, pelo fato de que os questionamentos e fatores expostos são motivos de discussões na sociedade brasileira contemporânea. Os princípios previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, devem ser respeitados, para que seja fornecido a dignidade da pessoa humana ao indivíduo e a ordem e progresso da nação.

Palavras-chave: Inimputabilidade penal. princípios constitucionais. atos infracionais. culpabilidade penal.

INTRODUÇÃO

Em se tratando da história, uns dos primeiros registros das doenças mentais e a forma como eram tratados, foram feitas no Egito, nas civilizações dos Hebreus, egípcios e gregos. Este trabalho investiga a inimputabilidade e a relação com o ordenamento jurídico pátrio, com suas consequentes implicações nos campos do direito penal e do direito processual penal. Onde se conceitua a responsabilidade penal, imputabilidade e a culpabilidade a quais são examinados e com o intuito de esclarecer conceitos essenciais.

O presente estudo tem como finalidade mostrar um estudo profundo da inimputabilidade e na legislação penal brasileira, trazendo clara conceituação de termos jurídicos e sociais e do próprio conteúdo Código Penal (CP) e do Código de Processo Penal (CPP). E, avalia também as consequências oriundas da ausência total ou parcial de higidez mental no campo processual e expõem problemas peculiares da área penal e processual penal.

Portanto, o trabalho aponta a inimputabilidade e o procedimento adotado pelo direito penal no júri, em seu atual formato. A inimputabilidade e seus respectivos efeitos foram avaliados tanto na primeira fase (judicium accusationis) como na segunda (judicium causae), com ênfase no julgamento em plenário e na quietação submetida aos jurados, bem como a interrelação com a inimputabilidade penal nos juizados especiais criminais.

Nesse compasso, a pesquisa se orienta através de uma pesquisa bibliográfica, partindo de doutrinas relacionadas a temática investigada, e documental, por meio de leis e atos normativos federais, e de forma subsidiária o método dedutivo, pelo Raciocínio Lógico-Sistemático, onde se parte da premissa maior para uma menor, coadunando aos pontos doutrinários do presente estudo, pelo fato de que os questionamentos e fatores expostos são motivos de discussões na sociedade brasileira contemporânea.

Dessa forma, a pesquisa parte da problemática se o tratamento dado aos inimputáveis é garantido pelo processo penal pátrio, observando os direitos e garantias fundamentais preceituados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento do Estado Democrático de Direito, com a finalidade de se garantir e tutelar os direitos dos indivíduos tratando os igual como desiguais na medida de suas desigualdades com o fim de se alcançar a igualdade, através da equidade, fonte do direito.

Nessa mesma linha, é necessário ressaltar que por meio de Tratados Internacionais, a quais o Brasil foi signatário, reforçaram os direitos e garantias fundamentais, e em relação aos inimputáveis obtiveram maior tutela para sua proteção, em vista ao ordenamento jurídico em constante mudança, foi necessário na confecção do presente estudo uma análise pertinente que permitisse observar as considerações e relevâncias da inimputabilidade no processo penal pátrio, relacionando tanto o Direito Penal quanto Processual Penal, bem como o Direito Constitucional e a Carta Maior.

A presente pesquisa teve por escopo analisar o tratamento que é dado sobre a inimputabilidade durante o processo e as penas aplicadas, com a finalidade de explorar a inimputabilidade, assunto relevante e controverso no direito penal, é desenvolvido ao longo desta obra, com especial preocupação a respeito dos aspectos de ordem constitucional e processo penal brasileira.

Nessa perspectiva, o objetivo geral da pesquisa se salienta em abordar a relação da inimputabilidade no processo penal pátrio brasileiro e, especialmente, explorar as penas aplicadas e os procedimentos jurídicos inerentes as mesmas, investigar a abordagem adotada pelo legislador ao longo da história jurídica nacional e ainda abordar a relação do direito penal e processual penal e seus conceitos e dispositivos legais relacionados a temática.

E, por fim expor a conclusão de uma tutela garantidora dos direitos e garantias fundamentais dos inimputáveis e da necessidade da sua continuidade em face a situação enfrentada pelos indivíduos em tal situação, com om objetivo de manter o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e os demais fundamentos do Estado Democrático de Direito.

1 DO TRATAMENTO DISPENSADO AO DOENTE MENTAL AO LONGO DA HISTÓRIA

O doente mental sempre foi tratado como a escória da sociedade, como pessoas que deveriam ser escondias e longe, muitas vezes vistos como possuídas por demônios e a vergonha para famílias ricas que deixavam em instituições e as esqueciam lá.

Nessa realidade, quando se salienta sobre o assunto e nos aprofundamos, vemos que isso vem desde os primórdios da existência humana. Dessa forma, Oliveira Silva (2015, p. 13), relata em um artigo uma classificação interessante sobre, veja-se:

A origem do hospital psiquiátrico está profundamente ligada à evolução histórica do conceito de loucura. Pessotti (1994) procurou descrever essa trajetória através da análise de escritos de diferentes épocas. De forma didática, dividiu tais períodos em: Antiguidade clássica, incluindo obras de Homero, Ésquilo, Euripedes, Hipócrates e Galego; os séculos XV e XVI, compreendendo os exorcistas com sua doutrina demonista da loucura; os séculos XVII e XVIII, caracterizando o enfoque médico da alienação; e finalmente o século XIX – século dos manicômios.

Segundo Almeida Júnior e Costa Júnior (1991, p. 583), as considerações são mais antigas e complexas desde os primórdios das civilizações, conforme suas ressalvas, a seguir:

Aos estudos de Hipócrates, seguiram-se os de Herófilo, Erasístrato e depois os de Asclepíades, Celso, Areteu, Aurelisanus e Galeno no período greco romano. Tais opiniões influenciaram os legisladores e jusrisconsultos romanos, como consta do Digesto e da lei das XII tábuas."

Nessa realidade, ressalta Ponte (2012, p. 11):

Ao final do século II d.C. a loucura era avaliada a partir de três perspectivas notadamente distintas: a primeira a iniciativa como obra de intervenção dos deuses; a segunda, como produto dos conflitos passionais do homem, mesmo que permitidos ou impostos pelos deuses, e a derradeira, como efeito de disfunções somáticas, provocadas por eventos afetivos.

Portanto, por uma linha temporal de algumas técnicas aplicadas durante os tempos, e pasmem vocês algumas usadas até hoje e que muitas vezes de forma silenciosa. No século 5 a.C., faziam-se furos no crânio do paciente na ânsia de que os demônios saíssem do corpo que havia se apoderado, exorcismo cirúrgico (MATTOS, 2006).

Já, no século XVII, aplicava-se castigos físicos, ameaças e contenções, o que ainda se aplica em alguns caso,  como se o portador de doença mental fosse um animal e precisasse ficar preso em jaulas, e só a partir do medo pudessem entender como conviver em grupo (MATTOS, 2006).

No início do século XVIII, eram queimados com soda caustica nas genitálias e no crânio, sobre a justificativa de que com a dor eles se concentrariam naquela sensação e não na loucura, a “cura” se torna mais prejudicial do que a doença (MATTOS, 2006).

Em meados de 1715, temos relatos da indução do vomito através de purgantes, como o intuito de que enquanto durasse o vomito as alucinações seria suspensa ou até mesmo eliminada. A partir de 1790 a ideia de que as sangrias seriam a solução, já que havia “muita imaginação” e isso fazia com que houvesse uma irrigação irregular do cérebro causando a loucura, muitas vezes levando a morte do paciente (MATTOS, 2006).

Em 1828, começou a ser aplicada a terapia do afogamento, onde se colocava uma caixa com furos na cabeça e a energia em água até que se tivesse certeza de que o paciente não estava respirando, se retirava da água e faziam a ressuscitação, com a ideia de que quando voltasse a vida seria uma nova pessoa (MATTOS, 2006).

Nessa realidade, lembrando que em 1890, as mulheres eram submetidas a invasões cirúrgicas para a retirada do clitóris, útero e ovários, pois isso causava a loucura nelas. Em 1826, o paciente era enrolado em tecidos e o deixando somente com a cabeça fora d’água, durante horas e até dias, onde o paciente só via a lona que cobria a banheira, com o intuito de provocar um cansaço e até a exaustão psicológica afim de que gerasse secreções que fariam os rins e a pele reestruturarem a sanidade mental da pessoa (MATTOS, 2006).

Em 1899 e até a virada do século, imaginava-se que com a injeção de extratos de ovários, testículos e tireoide de vários animais, fariam com que as células se nutrissem e que com isso trariam a cura permanente (MATTOS, 2006).

E, registros mostram que em 1913, usado em larga escala, a esterilização masculina seria a solução. Onde se entendia que com a conservação do esperma, a saúde mental seria reestabelecida. A partir de 1916 a extração dos dentes foi recomendada, tal ideia foi difundida porque acreditava-se que as bactérias que estavam presentes nos dentes, causariam os danos mentais e por isso deveriam ser retirados (MATTOS, 2006).

Em 1920 os pacientes eram muitas vezes enrolados em cobertores congelados, acreditando-se que os choques térmicos recobrariam as funções mentais, tal terapia era chamada de hibernação. O que na verdade só trariam danos pulmonares. Outra técnica aplicada no início de 1933 os pacientes eram submetidos a um coma insulínico, isto é, o paciente recebia uma dose alta de insulina para que entrasse em coma e logo após era aplicado glicose para que ele ressuscitasse, a ideia era de que isso silenciaria as células doentes e faria com que ele voltasse a sanidade mental (MATTOS, 2006).

Nessa mesma linha, já em 1934 os pacientes eram induzidos a fortes convulsões e que essas convulsões restaurariam as funções mentais. Uma das técnicas mais conhecidas é o eletrochoque, desenvolvida pelo italiano Ugo Cerletti, utilizado a partir de 1938 consiste na passagem de correntes elétricas de alta voltagem sobre a região temporal. O que causava em muitos amnésia e convulsões fortíssimas. A falta de memória causada pelos eletrochoques era vista com bons olhos já que se imaginava que com a perda da memória a pessoa voltaria a sua consciência mental normal (MATTOS, 2006).

Na história tivemos também a lobotomia, que é um aprimoramento da técnica realizada em no século XIX e empregada a partir de 1940. Danos causados os lóbulos frontais do cérebro sob a justificativa de que eles não estavam em seu funcionamento correto e isso traria a loucura a pessoa por isso precisavam ser destruídos (MATTOS, 2006).

Nesse descortino, psicofármacos vieram depois da segunda guerra mundial onde se tinha uma ideia de tratamento realmente para estes pacientes. Porém a exclusão continua até os dias de hoje assim como o encarceramento sem o tratamento específico e necessário para a cura ou para o controle da doença mental. Nessa perspectiva, Junior e Costa Junior (1991, p. 595) ressalvam, o seguinte postulado:

Mas, apesar disto, os estabelecimentos de internação pouco mudaram. A ética da exclusão social do enfermo mental, que ainda vige entre nós, implica: 1) exclusão jurídica (pela interdição); 2) exclusão dos assuntos do círculo familiar (os segredos, os pactos de dependência, a vergonha, a construção permanente de fracassos); 3) a exclusão do trabalho (a aposentadoria por doença incapacitante, a noção de emprego ‘de favor’); 4) exclusão por processo educacional (o estigma das classes especiais ou do apontamento pelos colegas da situação de hipossuficiência); 5) exclusão terapêutica (hospitais psiquiátricos). Os manicômios continuam sendo a ponta mais aguda do processo de exclusão.

Por fim, segundo Ponte (2012, p. 14), “os objetivos centrais do asilo pineliano continuam presentes, constituindo a internação, quase que invariavelmente, uma porta de entrada, jamais de saída.”

2 RESPONSABILIDADE PENAL E IMPUTABILIDADE.

No meio atual, ainda que se saiba o conceito de imputabilidade e responsabilidade, é necessário apontar certos quesitos para que se tenha um entendimento correto sobre aquilo que significa o que é inimputabilidade.

Este trabalho não consiste em falar sobre a imputabilidade decorrente da utilização de álcool ou substância de efeitos análogos e tampouco, a tratada no artigo 27 do Código Penal e o objeto de legislação especial Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990, denominado como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), qual seja a resultante da menoridade penal.

2.1 Culpabilidade

Em seu livro Ponte (2012, p. 19) classifica a imputabilidade em três espécies, a psicológica, a psicológica normativa e a normativa pura, a qual aborda da forma que segue:

Para a teoria psicológica, a culpabilidade reside na relação psíquica do autor com seu fato, ou seja, a posição psicológica do sujeito diante do fato cometido, compreendendo o estudo do dolo e da culpa, que são suas espécies. De acordo com essa teoria, para afirmar a existência da culpabilidade basta que o sujeito conheça o alcance de suas ações. Assim, a culpabilidade consistiria exclusivamente na referência psíquica do agente acerta os acontecimentos externos à sua pessoa. Seria o nexo psíquico entre o mundo sensível do autor e o resultado típico, tanto dos crimes dolosos quanto os culposos.

Nessa toada, pelas palavras de Jesus (1999, p. 458):

O erro dessa doutrina consiste em reunir como espécies fenômenos completamente diferentes: dolo e culpa. Se o dolo é caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer, conceitos positivo e negativo, não podem ser espécie de um denominador comum, qual seja, a culpabilidade. Não se pode dizer que entre ambos o ponto de identidade seja a relação psíquica entre o autor e o resultado, uma vez que na culpa não há esse liame, salvo a culpa consciente.

Na teoria psicológico-normativa, defende que a culpabilidade não pode depender apenas do psicológico do autor sobre o fato. Dessa forma, veja-se que existe um juízo de valoração a respeito do fato. Portanto, a culpa e o dolo não são espécies da culpabilidade e sim elementos dela.

Nesse mesmo bordo, Assis Toledo (2000, p. 224), comenta que:

Dentro dessa concepção normativa, a culpabilidade é,pois, essencialmente, um juízo de reprovação ao autor ao fato, composto dos seguintes elementos: imputabilidade, dolo ou culpa stricto sensu (negligência, imprudência, imperícia); e exigibilidade, nas circunstâncias, de um comportamento conforme o direito. Assim, a censura da culpabilidade pode ser feita ao agente de um injusto típico penal se ele, ao praticar a ação punível, não agiu de outro modo, conformando-se às exigências do direito, quando, nas circunstâncias, podia tê-lo feito, isto é: estava dotado de certa dose de autodeterminação e de compreensão (imputabilidade) que o tornava apto a frear, reprimir, ou a desviar sua vontade, ou o impulso que o impelia para o fim ilícito (possibilidade de outra conduta) e que , apesar disso, consciente e voluntariamente (dolo), ou com negligência, imprudência ou imperícia (culpa stricto sensu), desencadeou o fato punível.

Para os que aceitam essa teoria os elementos psicológicos, culpa ou dolo estão diretamente ligados ao agente, já a parte normativa pertence apenas ao juiz, nos mesmos dizeres de Assis Toledo (2000, p. 224), abaixo:

Rosenfield e também Antolisei criticaram esta construção afirmando que com ela retirou-se a culpabilidade do psiquismo do réu para colocá-la na cabeça de quem julga, de quem emite o denominado juízo de censura. Tal crítica foi refutada por Mezger ao afirmar que realmente assim é, pois, ‘só mediante o juízo valorativo de quem julga, a realidade de fato psicológica se eleva ao conceito de culpabilidade.

A terceira teoria denominada normativa pura da culpabilidade, refere-se à teoria finalista defendida por Hans Welzel (1997) em sua obra.  Nessa teoria, temos como base o juízo de reprovação da conduta típica e antijurídica, onde o dolo é retirado da culpabilidade e inserido na norma penal. Dessa forma, a culpabilidade teria os seguintes elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. 

Nessa realidade, Ponte (2012, p. 21), ressalva, in verbis:

A culpabilidade, portanto, passou a ser entendida desde que presentes dois elementos fundamentais: um cognitivo (intelectual) e outro volitivo (vontade), ou seja, a capacidade de compreensão do injusto e a determinação da vontade. Somente a conjunção desses dois elementos caracteriza a capacidade de culpabilidade. Em outras palavras, para que possa afirmar que uma conduta é reprovável, ou seja, que a culpabilidade, é imprescindível demonstrar que o autor da ação poderia ter atuado de acordo com a norma e com o direito.

Desta forma, é entendido que para os finalistas, ação do agente não pode ser desligada no fato, pois se assim não for quebra-se a realidade do fato concreto, assim sendo o fim da conduta passa ser inseparável. Nessa mesma linha, ressalva Ponte (2012, p. 22), em seus postulados teóricos:

O dolo, por exemplo, é a consciência do que quer e a vontade de realizar o tipo; se ele não existe, ou seja, se ação não for dolosa, não há fato típico doloso. O que se elimina com a exclusão do dolo é a própria existência do fato típico e não a mera culpabilidade pelo fato que o sujeito praticou ponto assim, o dolo e a culpa não podem ser elementos da culpabilidade; colocando-os como fazendo parte desta, está se fracionando a estrutura natural da ação.

Dessa forma, consoante Mirabate (2000, p. 198), expõe que:

Só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com suas condições psíquicas podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o direito (imputabilidade), se estava em condições de poder compreender a Elise Tude de sua conduta (possibilidade de conhecimento da ilicitude) ponto, se era possível exigir, nas circunstâncias, conduta diferente daquela do a gente (exigibilidade de Conduta diversa)

2.2 Responsabilidade Penal

Como responsabilidade temos o entendimento de obrigação de satisfazer, pagar, ou reparar danos ocasionados por conduta, própria ou alheia. Juridicamente esta conduta recai sobre alguém que deve responder por aquilo que ocasionou dano.

Nessa mesma linha, Romagnosi (1954, p. 483) defende e esclarece a diferença entre a imputabilidade e a responsabilidade pelo dano causado, que:

Uma coisa é a imputabilidade e outra a responsabilidade. Pela primeira vez se atribui a alguém um dado efeito determinado, como causa deste. Pela segunda se pretende obrigar alguém a ressarcir um dano e a sofrer uma determinada pena, em razão daquele efeito determinado.

De outro bordo, Ponte (2012, p. 25) ressalta as seguintes considerações, abaixo:

O Código Penal brasileiro de 1940 não se preocupou em fornecer uma definição positiva de responsabilidade penal, limitando-se a declarar os fatos em que essa era considerada extinta. Por dedução, ao contrário do texto legal, verifica-se que a responsabilidade pressupõe no agente, contemporaneidade à ação ou omissão, que é dispensada nas actiones liberae in causa, A capacidade de entender o caráter criminoso do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A opção do legislador não passou implume à avaliação dos tratadistas nacionais.

Nesta toada, Nelson Hungria diz que é possível definir a responsabilidade penal como a existência dos pressupostos psíquicos pelos quais alguém é chamado a responder penalmente pelo crime que praticou. 

Tendo tido muitas críticas e questionamentos, apresentados pelas doutrinas, a reforma da parte geral do CP pela Lei n.º 7.209, de 11 de julho de 1984, o legislador, embora, basicamente, tenha mantido a redação do artigo 22 do CP (atual artigo 26), substituiu, corretamente o termo "responsabilidade" por "e imputabilidade".

2.3 Imputabilidade.

Se procurarmos no dicionário a palavra imputabilidade, nos depararemos com a seguinte definição: aquele que é imputável, em outras palavras aquele que pode ser responsável por seus atos. Porém devemos notar que há uma diferença entre imputabilidade e imputação. Nesse mesmo bordo, Carrara (1956, p. 34) faz essa distinção da seguinte forma:

Imputabilidade é o juízo que se forma de um fato futuro, previsto como meramente possível; ao passo que, a imputação é o juízo de um fato ocorrido. A primeira é a contemplação de uma ideia, e a segunda é o exame de um fato concreto pronto ali estamos perante um conceito puro, aqui, na presença de uma realidade.

Não se olvido, Siqueira (1950, p. 382), completa:

Imputar é atribuir a alguém um fato, uma ação, ou afirmar que alguém é uma causa, tomada está em sentido estrito. Imputabilidade, com abstrato de imputar, denota o complexo de condições necessárias para que uma ação possa ser atribuída ao homem como sua causa. Implica o juízo a priori, isto é, que um fato futuro, previamente previsto como possível, possa ser posto a cargo de alguém que se acha em uma determinada relação com o mesmo.

Assim sendo, vemos que o entendimento sobre imputação é meramente objetivo-formal e que está diretamente ligado à pessoa e conduta; já a imputabilidade se diz respeito se no ato da conduta o agente detinha suas faculdades mentais preservadas, seria um juízo de valoração. Para aí sim, sofrer as consequências jurídicas.

Temos como elementos da imputabilidade, conceitos biológicos, que se caracteriza com a maioridade penal; psiquiátricos, a sanidade mental; psicológicos, a maturidade psíquica e voluntariedade; e antropológicos, entendimento dos padrões socioculturais.

Em uma de suas explicações, Ponte (2012, p. 28) relata, veja-se:

O Código Penal brasileiro não traz um conceito positivo de imputabilidade, mas fornece as hipóteses em que esta não é verificada. Partindo do princípio de que é imputável um indivíduo que tem capacidade de entender e querer, o nosso diploma legal funda a responsabilidade no elemento subjetivo da vontade consciente, exigindo, para tanto, que o agente revele certo grau de desenvolvimento mental, maturidade, normalidade psíquica, entendimento ético-jurídico e faculdade de autodeterminação. Faltando um desses requisitos, total ou parcialmente, o agente poderá ser considerado, dependendo da hipótese, inimputável ou semi-imputável.

3 IMPUTABILIDADE PENAL

3.1 Legislação Penal Brasileira

Para entender os significados atribuídos à imputabilidade penal no país, é importante fazer uma breve visão histórica sobre o assunto. Assim, as primeiras leis para estabelecer a idade da maioridade criminal no Brasil foram as Ordenações Filipinas de 1603, que se originaram no direito português e foram efetivamente aplicadas após a chegada da família real em 1808. As ordenações estabeleceram que "menores de sete anos" eram inimputáveis, e que, a partir desta idade, as penas seriam gradualmente mais severas e poderiam levar à pena de morte.

Com o fim do período colonial, surgiu um novo sistema jurídico brasileiro, no qual a idade foi modificada. O Código Penal do Império de 1830 estabeleceu a maioria criminal de pessoas maiores de 14 anos (art. 10), e que "menores" de 14 anos que atuaram com discernimento devem ser colocados em penitenciárias (art. 13). Todavia, as casas correcionais só surgiram no início do século XX e, até então, "menores infratores" eram misturados com os adultos nas prisões.

A passagem do regime monárquico para a era republicana também foi acompanhada de mudanças legislativas, dando origem ao Código Penal de 1890.

Portanto, nela foi estabelecida a idade relativa de nove a 14 anos, com os infratores sujeitos à avaliação de sua capacidade de discernir (art. 27), segundo avaliação do juiz (art. 30). Os maiores de 14 anos foram considerados totalmente imputáveis e punidos como adultos.

O início do século XX foi marcado pela crescente preocupação com a questão dos "menores". Foi só nessa época que crianças e adultos começaram a cumprir penas em estabelecimentos separados, quando foram criadas as primeiras casas correcionais para "menores".

Em resposta a essa preocupação, foi promulgado o Decreto n.º 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, denominado popularmente como Código do Menor de 1927, considerado um marco legal por ser a primeira lei brasileira para a população infantil e adolescente.

Nessa realidade, a imputação foi elevada para 18 anos de idade, com exceção no caso de um crime grave e quando o infrator foi considerado perigoso. Nessa situação, considerou-se imputabilidade relativa a partir dos 16 anos (art. 71), com a aplicação de uma espécie de atenuante, que foi a pena de cumplicidade, nos termos do art. 65 do Código Penal de 1890. A partir daí, a linguagem jurídica tornou-se mais popular e a palavra "menor" adquiriu um significado depreciativo, sendo associada à negligência e à criminalidade.

Assim, mais do que a idade em si, foi a condição social de abandono ou delinquência que definiu o "menor". Sob o pretexto de vigilância e proteção, o Código do Menor de 1927 considerou crianças e adolescentes objetos de intervenção e tutela estatal, uma vez que apenas aqueles que estavam "em situação irregular", ou seja, abandonados ou inadimplentes, foram alvos da lei.

Nessa realidade, com a promulgação do CP de 1940, por Getúlio Vargas, foi mantida a preocupação do Código de 1927, no que diz respeito à distinção entre as penas para "menores" e adultos, e isentou aqueles com menos de 18 anos de idade, que passou a ser sujeito a legislação especial.

Um ano depois, foi criado o Serviço de Assistência ao Menor (SAM), instituída pelo Decreto-Lei n.º 3.799, de 05 de novembro de 1941, que foi designado responsável pela gestão de instalações para o encarceramento de "menores", delinquentes, abandonados e órfãos.

No entanto, em pouco mais de dez anos, esse modelo de atendimento falhou, seja por falta de recursos públicos ou pela falha das práticas de reeducação. Poucos meses após o início da ditadura militar, em 1964, o SAM foi substituído pela Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM), criada pela Lei n.º 4.513, de 1º de dezembro de 1964, que se baseou nos preceitos da doutrina de segurança nacional.

No entanto, persistiram os mesmos problemas estruturais que levaram à falha do modelo de atenção anterior, ou seja, à falta de investimentos e ao uso de práticas coercitivas no tratamento dos "menores" encarcerados. Ainda durante a ditadura militar, foi sancionado a Lei n.º 6.697, de 10 de outubro de 1979, denominado popularmente como Código do Menores, também baseado na doutrina de segurança nacional, que abrange o cuidado, proteção e vigilância de "menores em situações irregulares".

Para efeitos desta lei, o "menor" de 18 anos, abandonado, privado ou delinquente foi considerado em situação irregular. Assim, restou a ideia de que os menores e seus pai, como as famílias pobres deveriam ser vigiados e monitorados pelo Estado, com o objetivo de manter a lei e a ordem.

Com a redemocratização do país, durante a década de 1980, foi inaugurada uma nova fase nas políticas de atenção à criança e ao adolescente. Esse período foi marcado pela grande influência da doutrina de proteção integral, e culminou na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no ECA em vigor até os dias atuais.

Em seus princípios e diretrizes, a doutrina da proteção integral se opõe diretamente a situação irregular e à questão da segurança nacional, uma vez que concebem crianças e adolescentes como objetos de vigilância e intervenção, enquanto a proteção integral os considera sujeitos de direitos na condição de desenvolvimento.

Pela primeira vez na história do país, a imputabilidade criminal foi elevada ao nível constitucional, e não ao da lei ordinária, permanecendo aos 18 anos de idade, conforme o art. 228 da CF/1988. Essa posição foi ratificada pela legislação especial, o ECA (art. 104), que estabeleceu medidas socioeducativas (art. 112) em casos de infração, ou seja, conduta equivalente a crime ou contravenção penal.

3.2 Desenvolvimento Mental Incompleto ou Retardado

A relação entre a doença mental e suas terminologias envolvem considerações psicológicas e mentais, em fatores, sociais, toxicológicos e psicológicos que não permitem a devida compreensão do ser humano do caráter ilícito de uma determinada situação, sendo essa existente na época da ocorrência. Nessa realidade, ocorre a situação da imputabilidade penal.

Como já ressaltado anteriormente pelos dizeres dos, já citados, artigo 228, da CF e pelo art. 27 do CP, os menores de dezoito anos incorrem na mesma situação anterior por não possuírem o pleno desenvolvimento cognitivo capaz de realizar certas diferenciações.

Curial observar que, em relação aos indígenas há certas relações que devem ser limitadas nas considerações de sua similaridade social, pois quando integrados na sociedade contemporânea brasileira, os mesmos possuem os valores sociais, idioma, cultura e sabem distinguir o que afeta positivamente e negativamente o corpo social determinado.

Em relação, ao convívio entre a sociedade brasileira e tribal certos limites devem ser traçados a partir da análise de um determinado fato ocorrido, e quando fora de tal corpo social o mesmo não deve ter consideração sobre o que é certo e errado para o corpo social brasileiro, sendo assim não podendo ser condenado por um ato ilícito por não ser parte do corpo social

De outro bordo, são necessárias certas considerações acerca do que foi adotado pelo art. 26 do CP em relação ao desenvolvimento mental incompleto ou retardado, bem como sobre a inimputabilidade.

De acordo com Masson (2011, p. 455), tem-se que:

É uma condição de desenvolvimento interrompido ou incompleto da mente, especialmente caracterizada por um comprometimento de habilidades manifestadas durante o período de desenvolvimento, as quais contribuem para o nível global da inteligência, isto é, aptidões cognitivas de linguagem, motoras e sociais.

Nessa mesma linha, Capez (2012, p. 310), através de seus postulados teóricos lesiona que o “retardado é o incompatível com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento mental normal para aquela idade cronológica".

Portanto, inclui considerações relacionadas a imbecilidade, ausência de discernimento e certas considerações que são diárias na vida de uma pessoa fazendo com que a mesma não consiga distinguir o que significa o desenvolvimento pleno e correto do ser humano, sendo assim não consegue se relacionar plenamente com o corpo social, e claro sendo analisada tal relação em cada caso particular do indivíduo para sua constatação do desenvolvimento retardado ou incompleto.

4 IMPUTABILIDADE PENAL E PROCESSO

4.1 A Pena e o Direito Penal

A pena é a medida correcional dada pelo Estado exercendo seu direito de punir o infrator por acontecimentos e fatos ocorridos que não são positivos para a sociedade, colocando em perigo o bem-jurídico.

Todavia, necessário observar que tais penas seguem as limitações impostas pela CF/1988, bem como pelo exposto no art. 5º, inc. XLVII e claro jamais podendo ferir os fundamentos do Estado Democrático de Direito, do art. 1º, em especial ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Dessa forma, o art. 32 do CP e o art. 5º da Lei de Contravenções Penais (LCP), adotaram as penas existentes no sistema jurídico penal brasileiro.

A pena privativa de liberdade é aquela que nos dizeres de Masson (2011, p. 588) retira o “direito de locomoção do indivíduo”, e segue as determinações do art. 33 do CP, dando as diretrizes para sua aplicação. Já a restritiva de direitos, é a tentativa de não aplicação da sanção anterior justamente pelos condenados terem realizado atos de menor potencial de dano ao bem jurídico, suas formas de aplicação estão contidas no art. 43 do CP.

Nos dizeres de Masson (2011, p. 670) sua finalidade é então “evitar a desnecessária imposição de pena privativa de liberdade nas situações expressamente indicadas em lei, relativas a indivíduos dotados de condições pessoais favoráveis e envolvidos na prática de infrações penais de reduzida gravidade.” A modalidade é dada como preferência pelo próprio art. 44 do CP, pois constata a possibilidade de trocar a privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

E, a multa tem a finalidade de se atingir a capacidade financeira do indivíduo e levar tal patrimônio ao Fundo Penitenciário Nacional (FPN), instituído pela Lei Complementar n.º 79, de 07 de janeiro de 1994, suas determinações estão explicitadas pelo art. 49 do CP. Consoante, Jesus (1999, p. 585) certas considerações e exigências são feitas quanto a multa, conforme seus postulados teóricos, a seguir:

a) parte alíquota do patrimônio do agente: leva em conta o patrimônio do réu - estabelece uma porcentagem sobre os bens do condenado; b) renda: a multa deve ser proporcional à renda do condenado; c) dia-multa: leva em conta o rendimento do condenado durante um mês ou um ano, dividindo-se o montante por 30 ou 365 dias; o resultado equivale ao dia-multa; d) cominação abstrata da multa: deixa ao legislador a fixação do mínimo e do máximo da pena pecuniária.

Nessa toada, os ensinamentos de Masson (2011, p. 538) se relacionam perfeitamente ao conceito de pena, veja-se:

(...) privação ou estrição de determinados bens jurídicos do condenado, aplicada pelo Estado em decorrência do cometimento de uma infração penal, com as finalidades de castigar seu responsável, readapta-lo ao convívio em comunidade e, mediante a intimidação endereçada a sociedade, evitar a pratica de novos crimes ou contravenções penais.

A aplicação da pena exige as determinações do art. 59 do CP, com a finalidade de prevenção do crime e também de impor certas determinações em relação ao caráter da punição e sua necessidade, da mesma forma se relacionando perfeitamente aos ensinamentos já constatados e citados anteriormente.

No entanto, tais determinações segundo Masson (2011, p. 545), não são o mesmo significado da própria finalidade da pena em si, pois a mesma é encontrada na exposição de motivos do próprio CP, e pelos próprios dizeres da doutrina a prevenção e o caráter social, assim “aqueles se relacionam com os motivos que justificam a existência e a imposição de uma pena; estes dizem respeito ao objetivo que se busca alcançar com sua aplicação".

4.2 Medidas de Segurança e o Direito Penal

A medida de segurança é específica para as considerações já citadas sobre os inimputáveis, e aqueles com desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou seja, são formas específicas de se tratar casos especiais que não podem ser usados como nas situações anteriores pois não se enquadram no que se relacionada a finalidade da pena e ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

As medidas de segurança estão explicitadas no art. 96 do CP, para que tal medida seja aplicada deve ter ocorrido o ato ilícito e ter como fundamento da instauração da ferramenta as considerações anteriores da inimputabilidade, segundo Masson (2011, p. 812) a medida de segurança “extrai-se da natureza e da gravidade do fato cometido e das circunstâncias indicadas na legislação nacional. É considerada socialmente perigosa a pessoa que cometeu o fato, quando é de temer que pratique novos fatos previstos na lei como infrações.”

Entre suas possibilidades estão os presentes nos seus incisos, sendo a primeira detentiva, é a realizada para tratamentos psíquicos e hospitalares ou em locais determinados apropriados para a realização dos mesmos. E, a detentiva é o tratamento médico. Em decorrência disso, Nucci (2015, p. 612) retrata em sua doutrina considerações acerca das ferramentas, a seguir:

Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico: é a obrigação de permanecer em hospital ou manicômio judiciário, sujeito a tratamento médico interno (...). Tratamento ambulatorial: é a submissão do sujeito a tratamento médico externo, ou seja, não necessita ficar internado, embora esteja obrigado a comparecer com relativa frequência ao médico.

Nessa realidade, como já ressalvado anteriormente não é aplicado a pena devido à ausência do elemento da culpabilidade, sendo assim como não há o elemento base do pressuposto de aplicação de pena, assim tento seu fundamento do art. 386, inc. VI, do CPP. Todavia, deve se ter ainda como base o art. 386, § único, inc. III, que fundamenta a medida de segurança e a sentença absolutória, sendo que sempre deve ser analisado a situação especifica e os dizeres contidos na legislação para a fundamentação e aplicação de tal medida.

Nessa toada, é necessário observar o art. 97 do CP, tal norma abarca disposições em questões de prazo e que levam em consideração os dizeres relacionados a medida de segurança, como as possibilidades de aplicação, prazos, importante para a correta aplicação das medidas de segurança. Por fim, a simples observação de que o prazo indeterminado explicitado em tal artigo contravém o já informado pelo art. 75 da pena máxima de 40 anos, conforme modificação recente da Lei n.º 13.964, de 24 de dezembro de 2019, denominado popularmente como Pacote Anticrime, inspirado nas considerações do Ex-Ministro da Justiça e da Segurança Pública (MJSP), Sérgio Moro.

4.3 Judicium Accusationis e Judicium Causae

Necessário realizar certas observações sobre as fases de decisão do Tribunal do Júri, importante consideração sobre o procedimento adotado em relação do Direito Penal e Processual Penal brasileiro.

Em primeiro momento ocorre a fase do judicium accusationis a qual é recebida pelo Juiz através da denúncia, conforme estabelecido pelo art. 406 do CPP. Essa fase, é procedimental e ressalva as considerações iniciais do processo penal, como a figura das peças processuais, a defesa presente no art. 409 do CPP, o Ministério Público (MP), a acusação, as  estemunhas do art. 410, e para a finalização da parte procedimental após os passos apresentados é iniciado a parte da Instrução e Julgamento presente no art. 411 e o art. 412.

É  a fase onde a constatação sobre o crime ou não é onde o juiz através de sua convicção utilizando a legislação e o aparato jurídico determina suas convicções em fase as provas, testemunhas e todo procedimento adotado para a condenação ou não do indivíduo, através da pronúncia onde é dada sua decisão conforme o art. 413. Em relação ao aludido, Capez (2012, p. 636), em sua doutrina traz a seguinte definição da ferramenta, a seguir:

(...) decisão processual de conteúdo declaratório em que o juiz proclama admissível a imputação, encaminhando-a para julgamento perante o Tribunal do júri. O juiz-presidente não tem competência constitucional para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, logo não pode absolver nem condenar o réu, sob pena de afrontar o princípio da soberania dos veredictos. Na pronúncia, a um mero juízo de preliberação, pelo qual o juiz admite ou rejeita a acusação, sem penetrar no exame do mérito. Restringe-se à verificação da presença do fumus boni iuris, admitindo todas as acusações que tenham ao menos probabilidade de procedência.

Nessa mesma linha, caso não ocorra a pronúncia, especialmente para os casos especificados da imputabilidade, conforme as considerações anteriores para o devido respeito a existência do indivíduo e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, há a impronúncia e ainda o instituto da absolvição sumária.

O primeiro previsto no art. 414, expõe a relação de inexistência ou falta de provas que demonstrem a acusação do indivíduo e colocam em dúvidas sobre a autoria da materialidade do crime. Todavia, sua ocorrência não declara o indivíduo como inocente apenas anuncia que não a provas o suficiente para sua acusação. Nessa perspectiva, Marques (2009, p. 639), em seus dizeres ressalva a seguinte conceituação, in verbis:

(...) sentença terminativa proferida quando o juiz não se convence da prova da materialidade ou da existência de indícios suficientes da autoria do crime doloso contra a vida, situação que o leva a julgar improcedente a denúncia e a interromper o curso do procedimento, afastando a competência dos jurados para o julgamento da causa.

Por fim, em relação a última decisão a de absolvição sumária, a interrelacionada com a possibilidade de isenção da pena, conforme o art. 415, do CPP, ou seja, os casos de imputabilidade, conforme afirma Nicolitt (2016, p. 292) em sua doutrina, veja-se:

Uma peculiaridade da absolvição sumária no júri é que ela, nos casos de inimputabilidade (art. 26 do CP), só será admitida quando essa excludente de culpabilidade for a única tese defensiva (parágrafo único, art. 415) isto porque a inimputabilidade conduz a uma sentença absolutória imprópria, já que ao mesmo tempo que absolve o réu lhe aplica uma medida de segurança. Caso a defesa tenha outra tese capaz de afastar a aplicação desta sanção, o que seria mais benéfico ao réu, a matéria deve ser levada a júri único competente para o julgamento.

No entanto, não correndo o citado anteriormente é seguido para o judicium causae, conforme o art. 421 do CPP. Como a situação de imputabilidade é relacionada ao previsto no art 415, não há como ocorrer tal prosseguimento em casos de imputabilidade, estando correta as constatações e convicções do magistrado ocorrerá a absolvição sumária com o objetivo de se proteger o procedimento e a Justiça como um todo preservando o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Por fim, tal procedimento é guiado por princípios que tutelam os direitos e garantias fundamentais para a devida proteção do acusado para impedir possibilidades de injustiça e de decisões que possam prejudicar ou ferir sua liberdade que se adotadas de modo correto e justo não acarretariam em ofensas aos seus direitos. Portanto, o legislador estabeleceu tal normativa no CPP brasileiro para em casos como o da imputabilidade não ocorrer continuidade do procedimento do Tribunal do Júri visando a proteção do acusado em estado não passível de acusação em face ao explicitado no art. 26 do CP.

4.4 A Relação com o Juizado Especial Criminal

A Lei n.º 9.099, de 26 de dezembro de 1955, institui o Juizado Especial Criminal (JECRIM) e Civil. O objetivo é realizar acordos que garantam uma maior garantia de liberdade ao acusado na esfera penal e ao polo passivo na esfera civil. Na área penal ocorre a chamada transação penal, a mesma visa estabelecer uma finalidade mais flexível em face as medidas de privativas de liberdade e restritivas de direito, como citadas anteriormente.

Assim, a lei visa garantir ao acusado oportunidades de cumprir sua sentença, em situações de potencial ofensivo de menor gravidade ao bem jurídico que possam estar pelos dizeres do dispositivo na competência do Juizado Especial Criminal (JECRIM).

Em relação a imputabilidade, existindo medidas especificas e os procedimentos anteriores já citados, como as medidas de segurança, é necessário ressaltar que não há atualmente previsão legal que se relacione o instituto, estando em constante transformação e necessitando de emendas e acréscimos do aparato legislativo brasileiro.

Nessa perspectiva, é necessário observar que diversos avanços foram realizados nas últimas décadas em relação ao tratamento correto de indivíduos com o discernimento mental reduzido ou incompleto, como a Lei n.º 10.216, de 6 de abril de 2001, com a finalidade de garantir uma maior tutela aos doentes mentais para a sua proteção em face a suas necessidades atuais e estando em constante estado de necessidade em face a sua situação de incapacidade devido a doenças e outros fatores supramencionados.

Assim, mesmo em face aos avanços legislativos medidas ainda devem ser acrescidas no presente dispositivo pois vista a falta de observação em relação aos inimputáveis para que seja evitado qualquer tipo de abuso de direito e ofensas ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Curial observar que, o art. 149 do CPP estabelece medidas específicas quanto aos cuidados dos doentes mentais, em seu § 2º, especificamente, ressalva a possibilidade da curatela para os cuidados do indivíduo devido sua incapacidade mental e necessitante de maior proteção e garantias em face a suas dificuldades devendo ser protegido e ter seus cuidados garantidos.

Portanto, necessário observar que há uma necessidade de estabelecer mais ferramentas e disposições específicas em face aos inimputáveis para sua devida proteção, estando em situação de invulnerabilidade por não possui seu desenvolvimento mental completo, é necessário que as medidas sejam estabelecidas e cumpridas também pelo JECRIM, mesmo que de forma analógica, fonte do direito conforme o art. 4º  da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB), ou pela própria necessidade de se manter a consagrada equidade, aos dizeres das medidas de segurança e as disposições do CP e CPP, da mesma forma ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Justiça.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Dessa forma, conclui-se que as medidas adotadas pelo legislador foram essenciais para abarcar toda a situação jurídica que envolve o direito penal brasileiro e as considerações acerca de toda situação processual penal em relação a inimputabilidade, ou seja, se relacionou ao que foi consagrado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ou seja, os direitos e garantias fundamentais, devendo ser aplicados a sua máxima efetividade no plano fático, no que tange à sua eficácia processual no ordenamento jurídico pátrio, com intuito do respeito máximo ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e acima de tudo ao Estado Democrático de Direito, consagrados no art. 1º da Carta Maior.

Dessa forma, em relação a problematização do estudo da inimputabilidade no processo penal pátrio conclui-se que a tutela garantidora dos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos passou gradativamente por modificações e alterações ao longo da história jurídica constitucional e penal brasileira com o fim de levar ao atual estágio desses direitos, levando ao Brasil ser signatário de Tratados Internacionais que reforçaram a tutela protetiva desses indivíduos com o objetivo de proteger o estabelecido pela CF/1988.

E, acima de tudo as requisições da sociedade que visam gradativamente mais direitos e uma tutela maior do Estado, visando garantir e não ferir esses direitos. Nessa perspectiva, uma maior abordagem jurídica foi tida pelo legislador ao estabelecer dispositivos que tutelassem os inimputáveis no Direito Penal e Processual Penal pátrio, seja pelo Código Penal ou pelo Código de Processo Penal brasileiro, bem como pela legislação esparsa que visa sempre garantir uma maior abordagem em relação aos procedimentos e dispositivos presentes no ordenamento jurídico.

A partir da promulgação da atual Constituição Federal ocorreram as mais diversas modificações e alterações em face as constantes reivindicações da sociedade. Nessa perspectiva, o direito teve que ser modificado em consonância as constantes considerações que estiveram o plano jurídico para não permanecer estático em face as constantes mudanças sociais.

A sociedade é formada pelas relações de poder e o ordenamento jurídico é um espelho que retrata a constituição de uma sociedade, se o mesmo não representar o corpo social o mesmo será desrespeitado e esquecido pela mesma, assim para se manter atual o legislador estabelece mudanças e emendas com a finalidade de atender as requisições sociais, como feito no Direito Penal e Processual Penal, bem como com a promulgação da própria Lei Fundamental.

Nessa perceptiva, de grande valia para o mundo acadêmico é a contribuição de tal pesquisa que ainda em evolução é explorado constantemente a temática, abordando as diversas considerações doutrinárias e legislativas. Por seguinte, a metodologia utilizada foi essencial para a obtenção do resultado sem a qual não se alcançaria as considerações necessárias em requisito bibliográfico e documental, da mesma forma com a utilização subsidiária do método dedutivo e do Raciocínio Lógico-Sistemático.

Dessa forma, a comunidade jurídica sempre está em constante mutação em face ao ordenamento jurídico acompanhando a sociedade brasileira contemporânea assim sem a qual não seria possível a análise necessária do presente estudo. Assim, mesmo com um estudo aprofundado as considerações realizadas não permanecem em uma única constante e sempre estão sofrendo modificações sejam no lado jurídico, quanto psicológico e social.

Por fim, conclui-se que há vantagem e desvantagens em cada meio existente no ordenamento jurídico pátrio. Todavia, os mesmos procuram expor efetividade em face aos problemas sociais existentes ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e ao Estado Democrático de Direito. Portanto, há aprovação em parte dos meios escolhidos pelo legislador, dando uma conclusão essencial. No entanto, deve ser proporciono um maior respeito aos direitos expressos na CF/1988 e acima de tudo aos fundamentos do Estado e ao poder do indivíduo respeitando os direitos e garantias fundamentais do art. 5º e a Justiça.

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