Invadir edifícios vazios impede ou restringe o exercício dos poderes constitucionais apenas no local invadido, mas não os inviabiliza ou restringe, já que podem continuar sendo desempenhados em lugar diverso. Deve-se considerar também se a desocupação se deu no prédio em questão e se havia algum tipo de atividade pública sendo exercida naquele momento.

Pelos motivos acima expostos, a tipificação da conduta dos agentes envolvidos neste episódio no artigo 359-L do Código Penal nos parece, no mínimo, polêmica, pois poder-se-ia cogitar da existência de crime impossível, neste caso.

Outra não é a conclusão a respeito da condenação pelo cometimento do delito do artigo 359-M do Código Penal, cujo preceito normativo primário é: “Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído”.

Neste caso, o agente busca a cessação do mandato do Presidente da República, fora das hipóteses consagradas na Constituição Federal (tais como a renúncia, anulação da eleição, impeachment pelo Senado Federal, condenação transitada em julgado proferida pelo Supremo Tribunal Federal pela prática de crime comum, além da morte – desvinculada do golpe de Estado, por óbvio), mediante o emprego de violência à pessoa ou grave ameaça.

Um exemplo seria sequestrar o filho do Presidente da República legitimamente eleito e, em troca da sua liberação com vida, exigir a renúncia do governante ao cargo.

Este crime pode ser classificado como formal (consuma-se com a prática da conduta prevista em lei, independentemente da produção do resultado naturalístico, ou seja, é suficiente a prática de atos concretos de tentar depor, com emprego de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído, não se exigindo a efetiva deposição) e não admite tentativa (pois a conduta típica já é “tentar depor”).

Algumas questões revelam-se a partir da análise deste tipo penal. Primeiramente, é relevante notar ser o elemento subjetivo do tipo o dolo, não se admitindo a modalidade culposa. Logo, para ter sido condenado por este delito, é essencial que haja nos autos provas de ter Aécio, conscientemente, tentado depor governo legitimamente constituído. Não basta que tenha sido encontrado entre os manifestantes, depredando prédios históricos. Em segundo lugar, deve ter sido comprovado ter agido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, com o objetivo de tentar depor o governo legitimamente constituído. Em razão de ter sido a data de 08 de janeiro um domingo, entende-se que dificilmente esta elementar do tipo penal tenha se concretizado.

Terceira questão polêmica que se revela é o concurso de infrações. Poderia se cogitar tratar-se de bis in idem condenar um indivíduo tanto pelo cometimento do crime do artigo 359-L do Código Penal quanto pelo delito descrito no artigo 359-M do mesmo Codex. Até se pode pensar na prática de duas condutas diferentes, cada qual ensejando a tipificação por um destes delitos. Porém, seria mister que tais condutas estivessem devidamente descritas na inicial acusatória, com a devida individualização dos atos supostamente perpetrados por Aécio, além da descrição pormenorizada de sua conduta, inclusive com a sinalização de ter sido, em qualquer um destes delitos, partícipe, e não coautor (caso assim tenha ocorrido a sua participação nos eventos ora analisados).

Aécio foi, ainda, condenado pelos crimes de dano qualificado (artigo 163, parágrafo único, incisos I a IV do Código Penal) e deterioração do patrimônio tombado (artigo 62, inciso I, da Lei nº 9.605/1998). Novamente, é essencial que na denúncia estejam individualizadas as suas condutas, de modo que não tenha sido uma única conduta tipificada nos dois delitos supramencionados, o que se trataria de evidente bis in idem (a vedada dupla penalização de uma só conduta).

Por fim, Aécio também foi condenado pelo cometimento do crime de associação criminosa, com aplicação de causa de aumento por ter sido a associação armada (artigo 288, parágrafo único, do Código Penal).

Para que se cometa tal delito, é essencial a existência de união estável e permanente entre os membros da associação criminosa, o que diferencia este crime do concurso de pessoas (coautoria ou participação). Vale dizer, os indivíduos componentes da associação criminosa devem ter vínculo associativo, tendo firmado acordo ilícito entre três ou mais pessoas sobre uma duradoura atuação em comum no sentido da realização de crimes indeterminados ou somente ajustados quanto à espécie.

Ausente esse vínculo associativo, a união de três ou mais indivíduos para a prática de um ou mais crimes caracteriza o concurso de pessoas, nos moldes do artigo 29, “caput”, do Código Penal.

Em relação a este delito, indaga-se: restou comprovado ter Aécio (e todos os demais réus eventualmente condenados pela prática do crime do artigo 288 do Código Penal) se associado de maneira estável com pelo menos outras duas pessoas com o objetivo de praticar crimes? Caso a resposta seja positiva, pode ter havido, de fato, associação criminosa. Porém, caso os indivíduos ali presentes estivessem apenas circunstancialmente associados, sem vínculo associativo, ou ainda, caso tenham sido vítimas do “efeito manada”, praticando a destruição do patrimônio público insuflados pela visão de outras pessoas fazendo o mesmo, houve tão somente concurso de pessoas, que, como se sabe, não caracteriza delito autônomo.

Todas essas circunstâncias devem ter sido devidamente apuradas nos autos e descritas na denúncia, com a devida individualização das condutas de cada réu, para que se possa falar em sentença justa – ou, ao menos, em decreto condenatório tecnicamente preciso.

Ao menos em uma análise superficial dos fatos (pois é praticamente impossível que se chegue a uma conclusão contundente sem a devida e pormenorizada análise dos autos), parece terem sido os agentes presentes nos atos de 08 de janeiro (aqui representados pelo réu Aécio, exemplificativamente) condenados por crimes que não cometeram – pelo menos do ponto de vista técnico jurídico-criminal.

Há indícios de ter sido oferecida uma resposta contundente pelo Estado, representado pelo Poder Judiciário, para coibir atos de violência que poderiam representar um risco futuro para a democracia e, assim, passar a seguinte mensagem para a população: a qualquer custo, o regime democrático será preservado, ainda que, para isso, a técnica criminal seja, momentaneamente, suplantada pela relevância da proteção da democracia.

Em outras palavras: todo o episódio, bem como a penalização dos envolvidos, pode ser analisado, também, sob a ótica do Direito Constitucional, o que será feito a seguir.

3.CONSIDERAÇÕES SOB O PONTO DE VISTA CONSTITUCIONAL

Não há como abordar, a nível constitucional, o ocorrido em 08 de janeiro de 2023 em Brasília sem mencionar o processo de erosão democrática observado no Brasil, mas também em diversos países do mundo, contemporaneamente.

 De acordo com o Informe 2023 da Corporación Latinobarómetro, a respeito dos países que compõem a América Latina; “La recesión democrática (...) no se refiere a esas dictaduras sino más bien al declive y vulnerabilidad al que han llegado los países de la región después de uma década de deterioro continuo y sistemático de la democracia”.

E ainda: “La recesión se expresa en el bajo apoyo que tiene la democracia, el aumento de la indiferencia al tipo de régimen, la preferencia y actitudes a favor del autoritarismo, el desplome del desempeño de los gobiernos y de la imagen de los partidos políticos. La democracia en vários países se encuentra en estado crítico, mientras otros ya no tienen democracia”.

O Brasil não passou ileso pela deterioração da qualidade da democracia. Como em outros países do mundo (como Hungria) e, especialmente, da América Latina, no Brasil, apesar de, recentemente, não ter havido uma ruptura abrupta do Estado de Direito, com deposição de governo democraticamente eleito para instalação de uma ditadura militar, observa-se um distanciamento da população em relação aos valores democráticos cultivados nas últimas décadas, com constantes questionamentos a respeito da necessidade de existir um governo democrático, desconfianças em relação aos resultados das eleições e demonstrações de aprovação de modelos autoritários de governo.

O cenário político atual demonstra como a população brasileira não mais confia, como outrora já confiou, no regime democrático, tendo havido consequente diminuição do apoio popular à democracia.

Parcialmente impulsionados por informações e notícias falsas veiculadas, principalmente, pela rede mundial de computadores, parte considerável do eleitorado brasileiro demonstrou insatisfação com a eleição havida em 2022, chegando a propagar mensagens de saudosismo relacionadas ao horrendo período da ditadura militar. Algumas das manifestações alcançaram o extremo de pedir para que o Exército Brasileiro depusesse o presidente eleito e tomasse as rédeas da nação, em evidente e odioso golpe.

A insatisfação democrática culminou, sem sombra de dúvidas, no lamentável episódio havido na data de 08 de janeiro de 2023.

A reação do Poder Judiciário em relação a este evento impressionou pela rigidez. Conforme já exposto acima, as sentenças proferidas parecem carecer de técnica, sacrificando princípios basilares do Direito Penal, como vedação ao bis in idem, responsabilização de cada réu de acordo com a sua culpabilidade e individualização das condutas na denúncia, para darem resposta contundente à população: não serão toleradas manifestações populares que incitem ou peçam pela ruptura democrática.

A resposta da Corte Suprema às condutas dos manifestantes assemelha-se ao conceito de “constitutional hardball” cunhado por Mark Tushnet.

De acordo com o professor de Direito Constitucional da Georgetown University Law Center: “A shorthand sketch of constitutional hardball is this: it consists of political claims and practices-legislative and executive initiatives-that are without much question within the bounds of existing constitutional doctrine and practice but that are nonetheless in some tension with existing pre-constitutional understandings”.

Ou seja: a denominada “constitutional hardball”, ou jogo duro constitucional, envolve práticas e argumentos que são inconsistentes com entendimentos já sedimentados do ponto de vista constitucional e ocorre, principalmente, em momentos de transição de um regime para outro – ou de transformações constitucionais.

A noção de Tushnet sobre “hardball” seria, sobretudo, de disputa de poder havida entre grupos organizados dentro de uma estrutura, sem o rompimento constitucional, pois não haveria nenhuma inconstitucionalidade dentro da teoria constitucional, salvo alguma disputa mais dura, diferente da teoria constitucional que vinha até o momento em que a disputa surge, mas os embates estariam contidos no texto constitucional.

Tushnet apresenta juízo mais crítico, inclusive, do célebre caso Marbury vs. Madison, utilizando-se da expressão de “supremacia judicial”. Os exemplos apresentados por Tushnet dizem respeito, sobremaneira, a disputas de poder.

Acredita-se, sim, ter havido um jogo duro constitucional na resposta do Poder Judiciário a respeito da responsabilização dos agentes envolvidos nos atos de 08 de janeiro. Houve uma certa ofensividade envolvida, pois era claro para os agentes políticos brasileiros o fato de a democracia estar perdendo espaço naquele momento.

Ainda que não de acordo com a melhor técnica penal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram por punir com rigor os envolvidos na manifestação que entoava cânticos contrários aos valores da democracia.

Naquele momento, entendeu-se ser mais relevante proteger a democracia e sufocar atitudes e pensamentos antidemocráticos no nascedouro do que atentar-se para todos os princípios penais e processuais penais previstos, ainda que constitucionalmente.

O Poder Judiciário, neste momento, valeu-se de estratégias de ataque e de defesa para coibir atos que julgou antidemocráticos e que poderiam resultar em uma real ameaça ao Estado de Direito, ainda que futura, em um evidente “jogo duro constitucional”.

Ocorre que o Direito Penal é multifacetado – ao mesmo tempo em que existe para reprimir e prevenir a prática de crimes, também deve servir como proteção aos cidadãos, que se amparam nos princípios previstos na Constituição e no texto infraconstitucional para terem a segurança de que não serão responsabilizados por crimes que não cometeram e, por outro lado, responderão por aqueles que de fato cometeram na medida de sua culpabilidade.

4.CONCLUSÃO

O episódio ocorrido em 08 de janeiro de 2023, na Praça dos Três Poderes, em Brasília, Distrito Federal, ficará para sempre marcado na história brasileira.

Centenas de cidadãos apoiadores do ex-presidente Jair Messias Bolsonaro, insatisfeitos com a recente eleição do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, tomaram o espaço público e depredaram os prédios onde funcionários públicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário exercem suas funções.

Os líderes do movimento, inequivocadamente, tinham intenção de derrubar o governo legitimamente eleito. Na data, trocaram mensagens que comprovam a intenção de atentar contra o Estado Democrático de Direito e que impressionam pela agressividade e desrespeito.

Porém, a resposta do Supremo Tribunal Federal a tal empreitada antidemocrática está longe de ser unanimidade, principalmente entre penalistas. Os participantes do ato foram condenados pelo cometimento dos crimes dos artigos 359-L, 359-M, 163, parágrafo único, incisos I, II, III e IV, artigo 288, parágrafo único, todos do Código Penal, e artigo 62, inciso I, da Lei nº 9.605/1998.

Diversos debates foram suscitados: se a denúncia individualizou, de maneira detalhada, as condutas de cada réu, se eles foram justamente responsabilizados, se houve bis in idem, se cada réu respondeu de acordo com sua culpabilidade, se todos agiram com o dolo de obstar o funcionamento de um (ou mais) dos Três Poderes, dentre outros.

Ao que tudo indica, o Poder Judiciário, de maneira consciente, optou por responsabilizar de maneira bastante contundente cada um dos réus, em detrimento da melhor técnica penal.

Ao fazê-lo, comporta-se em “jogo duro constitucional”, expressão cunhada por Mark Tushnet em 2004 (Mark Tushnet, Constitutional Hardball, 37 J. Marshall L. Rev. 523 (2004)).

Apesar de, do ponto de vista constitucional, poder ser justificável o caminho percorrido pelo Poder Judiciário neste caso (sempre com vistas à proteção da democracia), caso um ou mais princípios penais tenha sido violado, a conduta do Pretório Excelso demonstra-se injustificável do ponto de vista criminal.

Isso porque sacrificar a liberdade de alguns cidadãos para passar a mensagem da preservação da democracia pode ter um alto preço, inclusive com o futuro comprometimento da própria democracia, que tão incansavelmente se tenta preservar.

Sem dúvidas, sacrificar garantias constitucionais, no âmbito penal, significa violar o Estado Democrático de Direito, ainda que haja a nobre motivação da preservação da democracia. Deste modo, o próprio Poder Judiciário pode ter agido como incentivador da erosão democrática. Afinal, abre-se terrível precedente que poderá ser utilizado no futuro por Ministros que, talvez, não sejam tão defensores do jogo democrático como os atuais.

5.REFERÊNCIAS

TUSHNET, Mark. Constitutional hardball. Digital Access to Scholarship at Harvard. Disponível em: https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/12916580/Constitutional%20Hardball%2037%20J.%20Marshall%20L.%20Rev.%20523%20%282004%29.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 11 de dezembro de 2023.

CAPEZ, Fernando. Crime de atentado a democracia: uma análise jurídica. Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-set-21/controversias-juridicas-crime-atentado-democracia-analise-juridica/. Acesso em: 11 de dezembro de 2023.

MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T). Rio de Janeiro: Método, 2023.