RESUMO: O artigo tem como objetivo estudar o reconhecimento da presunção de maternidade decorrente da inseminação heterológa caseira a luz do princípio da verdade registral, bem como dos princípios constitucionais que norteiam o direito da criança a seu registro de nascimento e o direito dos casais homoafetivos ao livre planejamento familiar. Busca-se analisar a legislação vigente e a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Apresenta-se, brevemente, considerações acerca do direito ao registro civil de nascimento e da verdade registral. Analisa-se o tópico por meio de fontes primárias, quais sejam, a Constituição Federal, o Código Civil e demais leis e resoluções vigentes. Como fontes secundárias, faz-se uso da doutrina moderna, e analisa-se possibilidade do registro da dupla maternidade, com base na jurisprudência atualizada do Superior Tribunal de Justiça. Aponta-se além dos princípios que regem o direito da criança e do adolescente, casos paradigmáticos julgados pela Corte Internacional de Direitos Humanos. Por fim, relaciona-se a conclusão do julgamento proferido pelo STJ à realidade do famílias que realizam o procedimento e da necessidade de proteção jurídica dos entes familiares, por meio da certidão de nascimento.

PALAVRAS-CHAVE: Presunção de maternidade. Inseminação heteróloga caseira. Registro civil de nascimento.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A inseminação artificial heteróloga consiste na utilização de um gameta, onde o doador é parte estranha ao casal que deseja ter filhos. Trata-se de procedimento normalmente realizado a partir da doação de sêmen em uma clínica especializada[1].

Todavia, este procedimento realizado pelas clínicas, com o devido acompanhamento médico, possui alto custo e, portanto, impactam diretamente as famílias homoafetivas em situação de vulnerabilidade econômica, uma vez que encontram óbice no sonho de gerar seus filhos.

Dessa forma, a inseminação artificial caseira surgiu e passou a ser a oportunidade dessas famílias realizarem seu sonho de constituir sua família. Porém, encontram outro obstáculo pelo caminho: registrar duas mães na certidão de nascimento do filho, sem fazer constar o nome do doador, que apesar de ter feito parte da inseminação, não integra o núcleo familiar.

A legislação atual de regência dessa matéria, como veremos a seguir, somente permite o registro com o nome dos verdadeiros pais – aqueles que pretendem valer-se do procedimento de inseminação artificial –, quando a inseminação é efetivamente realizada em uma clínica especializada, com a elaboração da documentação adequada para a doação dos gametas.

Porém, em caso de se tratar de inseminação caseira, pelo fato de não existirem normas regulamentando esse procedimento e o posterior registro no Registro Civil de Pessoas Naturais, não é possível, via de regra, a exclusão do doador do sêmen quando do registro civil de nascimento. No entanto, tal fato não impede as famílias de utilizarem esse método para concretizar o sonho de ter um filho e, após, acessarem a Justiça para efetivar a verdade registral na certidão de nascimento.

2 O REGISTRO DE NASCIMENTO

O registro civil de nascimento resguarda os direitos do nascituro à dignidade humana, prevista no artigo 1º, III, da Constituição Federal[2], compreendida, em seu amplo espectro, como um dos seus pilares, a verdade registral. O registro civil de nascimento deve espelhar a verdade do que ocorre no mundo dos fatos, o que não está alheio às mudanças da sociedade em todos os seus termos, mesmo que a lei não seja capaz de acompanhar todas as transformações.

As crianças possuem especial proteção em nossa legislação, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 227 garante com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[3].

De igual forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente garante a proteção integral e garante todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana[4].

Atualmente, com o avanço da ciência, casais que antes se viam impossibilitados de terem filhos, já encontram-se em situação totalmente diversa diante das inovações das técnicas de reprodução assistida. Marcelo Salaroli e Mário de Carvalho Camargo Neto conceituam:

As técnicas de reprodução assistida são as práticas médicas voltadas a resolver problemas de reprodução humana, facilitando a procriação. Estão regulamentadas, no que toca aos aspectos ético e bioético da atuação médica, pela Resolução 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina – e, no que toca ao registro de nascimento dos filhos havidos por técnicas de reprodução assistida, pela Seção III do Provimento 63/2017 da CN-CNJ[5].

Ressalva-se que a correspondência do Provimento 63/2017, no momento atual, é o Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça do Conselho Nacional de Justiça – Foro Extrajudicial – CNN/CN/CNJ-Extra –, artigos 512 a 515, assim como a Resolução 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina – CFM – é equivalente à Resolução 2.320/2022 do CFM.

Apesar das técnicas de reprodução assistida realizarem os sonhos de diversos casais heterossexuais ou homossexuais ou, até mesmo, solteiros, para muitos os altos custos que envolvem os procedimentos inviabilizam o desejo em constituir uma família. Com isso, surgiu na sociedade a inseminação heteróloga caseira, na qual, segundo consta no sítio eletrônico do Governo Federal consiste[6]:

A prática envolve basicamente a coleta do sêmen de um doador e sua inseminação imediata em uma mulher com uso de seringa ou outros instrumentos, como cateter.

A prática é normalmente feita entre pessoas leigas e em ambientes domésticos e hotéis, ou seja, fora dos serviços de Saúde e sem assistência de um profissional de Saúde.

Logo, esse procedimento caseiro passou a repercutir seus efeitos na seara jurídica, pois como ficaria o registro de nascimento da criança oriunda de tal prática? Em caso de casal homoafetivo, por exemplo, seria possível a inclusão de duas mães no registro de nascimento da criança?

Para tanto, o artigo inaugural do CNN/CN/CNJ-Extra[7] dispõe, em suma, que o registro no livro A será feito independente de autorização judicial e observada a legislação em vigor no que for pertinente. Neste aspecto, é prescrito que para o registro faz-se necessário a apresentação de:

“II — declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando que a criança foi gerada por reprodução assistida heteróloga, assim como o nome dos beneficiários;”.

A Resolução 2.320/2022 do CFM[8], por sua vez, estabelece uma série de princípios e regras, dentre eles que os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. Com isso, denota-se que o registro, ao contrário do que estabelece o Código Nacional de Normas, não obedeceria às regras em caso de inseminação caseira, em que pese o procedimento caseiro não seja, de fato, proibido se feito de forma voluntária e gratuita[9].

3 DA JURISPRUDÊNCIA ATUAL

Com base na legislação acima analisada, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou o reconhecimento à dupla maternidade de criança gerada a partir de inseminação heteróloga caseira.

No entanto, em recente entendimento, o Superior Tribunal de Justiça reverteu a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, consagrando o princípio do melhor interesse da criança, o livre planejamento familiar, a equiparação das uniões estáveis homoafetivas às heteroafetivas, ao passo que entendeu ser possível a presunção de maternidade da mãe não biológica in casu, ou seja, a criança passaria a constar com as duas mães no seu registro de nascimento.

No entanto, é necessário estar presente, no caso concreto, os pressupostos do artigo 1.597, inciso V, do Código Civil[10], que disciplina:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

(...)

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Portanto, a fim de consagrar a verdade registral e a inerente dignidade da pessoa humana do registrado, assim foi ementado:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ALVARÁ. REGISTRO DE DUPLA MATERNIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. PRESUNÇÃO DE MATERNIDADE. ART. 1.597, V, DO CC/2002. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

1. Ação de alvará, ajuizada em 07/06/2022, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 14/11/2023 e concluso ao gabinete em 26/04/2024.

2. O propósito recursal consiste em definir se é possível presumir a maternidade de mãe não biológica de criança gerada por inseminação artificial "caseira" no curso de união estável homoafetiva, a teor do art. 1.597, V, do Código Civil.

3. Não há negativa de prestação jurisdicional quando o tribunal de origem examina, de forma fundamentada, a questão submetida à apreciação judicial e na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte.

Precedentes.

4. Para que se verifique a presunção de filiação prevista no art. 1.597, V, do CC/2002, é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: (I) a concepção da criança na constância do casamento; (II) a utilização da técnica de inseminação artificial heteróloga; e (III) a prévia autorização do marido.

5. Verificada a concepção de filho no curso de convivência pública, contínua e duradoura, com intenção de constituição de família, viável a aplicação análoga do disposto no art. 1.597, do Código Civil, às uniões estáveis hétero e homoafetivas, em atenção à equiparação promovida pelo julgamento conjunto da ADI 4.277 e ADPF 132 pelo Supremo Tribunal Federal.

6. Conquanto o acompanhamento médico e de clínicas especializadas seja de extrema relevância para o planejamento da concepção por meio de técnicas de reprodução assistida, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, vedação explícita ao registro de filiação realizada por meio de inseminação artificial "caseira", também denominada "autoinseminação". Ao contrário, a interpretação do art. 1.597, V, do CC/2002, à luz dos princípios que norteiam o livre planejamento familiar e o melhor interesse da criança, indica que a inseminação artificial "caseira" é protegida pelo ordenamento jurídico brasileiro.

7. No recurso sob julgamento, preenchidos, simultaneamente, todos os requisitos do art. 1.597, V, do Código Civil, presume-se a maternidade de J por S F DE M.

8. Recurso especial conhecido e provido para autorizar o registro da maternidade de S F DE M e seus ascendentes no assento de nascimento de J, dispensando-se a necessidade de apresentação do documento exigido pelo art. 513, II, do Provimento 149/2023 do CNJ, com seus jurídicos e legais efeitos.

(REsp n. 2.137.415/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 17/10/2024.)

Em que pese o ordenamento jurídico brasileiro não preveja a inseminação caseira, a verdade registral e a ausência de ilegalidade na conduta, embora pouco recomendável, autorizam, baseado no melhor interesse da criança, o registro civil de seu nascimento, no qual irá figurar as suas duas mães.

Ademais, foi ressaltado pela Ministra Nancy Andrigui que "a presunção da maternidade ou paternidade do cônjuge ou companheiro(a) é absoluta, sem possibilidade, em regra, de retratação ou impugnação"[11].

Em idêntico sentido, na Corte Interamericana de Direitos Humanos, já houve a condenação do Estado da Costa Rica, no Caso Artavia Murillo[12], uma vez que a Corte Suprema desse Estado negou o direito de acesso absoluto à fertilização in vitro, ou seja, negou acesso a um tratamento que lhes possibilitaria ter filhos biológicos. A Corte entendeu que houve a violação a diversos direitos, como direito à vida privada, integridade pessoal e à saúde.

Também, é de suma relevância para o presente artigo, o caso julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, Atala Riffo e Crianças vs. Chile, uma vez que o Estado do Chile negou a guarda das filhas à mãe Karen Atala, sob o único fundamento desta integrar um relacionamento homoafetivo, uma vez que o relacionamento lésbico poderia afetar negativamente os desenvolvimentos das filhas[13].

Conforme explica Clara Freitas Gallo[14]:

Um ponto interessantíssimo da sentença desse caso foi a menção, pela Corte IDH, do dano causado ao projeto de vida da senhora Atala Riffo. (...) Nesse sentido, não seria razoável que o Poder Judiciário chileno exigisse que a senhora Riffo adiasse seu projeto de vida e de família, não sendo reprovável juridicamente a decisão de refazer sua vida, posto que a orientação sexual é parte integrante e fundamental de sua identidade.

Dessa forma, a Corte condenou o Estado do Chile, sob o fundamento de que as crianças tem o direito a um lar saudável, independente da orientação sexual dos pais.

Verifica-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encaminhou-se no mesmo sentido das orientações da Corte Interamericana, a fim de garantir direitos das crianças e dos respectivos pais em uma relação homoafetiva.

Ainda, não se pode ignorar a vulnerabilidade dos casais homoafetivos que recorrem a técnica da inseminação heterológa caseira, considerando o custo do procedimento realizado nas clínicas com o devido acompanhamento médico.

Assim, conjugando os casos acima, bem como os princípios constitucionais da proteção absoluta e do melhor interesse da criança, deve-se garantir a verdade registral na certidão de nascimento da criança, ainda que o casal não utilize os métodos convencionais e regulados por lei para a realização da inseminação caseira.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo do presente tema é essencial para garantir direitos ao nascituro e a família que recorreu ao procedimento da inseminação heteróloga caseira para dispor do seu direito ao livre planejamento familiar e efetivar o princípio da verdade registral.

Em que pese não haja legislação regulando este procedimento e sua utilização não seja recomendada pelo médicos, em virtude das complicações e problemas futuros que possam acarretar, não há qualquer vedação desta técnica no ordenamento jurídico brasileiro.

Porém, mesmo sem qualquer proibição, as famílias encontram empecilho na hora de registrar a dupla maternidade na certidão de nascimento de seu filho, uma vez que o procedimento adotado por elas não atende aos requisitos da Resolução nº. 2.320/2022 do Conselho Federal de Medicina.

Assim, diante do cenário atual e das vulnerabilidades sociais e econômicas que algumas famílias homoafetivas enfrentam, este procedimento é o único capaz de atender ao seu sonho de conceber um filho biológico. As famílias não podem ser penalizadas com a falta de registro de nascimento adequado pelo fato de não possuírem condições financeiras suficientes para contratar o serviço de uma clínica especializada.

Com o novo julgado do Superior Tribunal de Justiça há presunção absoluta de maternidade, quando a concepção de filho ocorrer no curso de convivência pública, contínua e duradoura, com intenção de constituição de família, com aplicação análoga do disposto no art. 1.597, V, do Código Civil, às uniões estáveis homoafetivas.

Assim, essa decisão buscar atender os princípios do melhor interesse da criança, do livre planejamento familiar, da equiparação das uniões estáveis homoafetivas às heteroafetivas e da verdade registral, juntamente ao interesse das famílias em registrar seus filhos, garantido a devida proteção jurídica.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Da República Federativa Do Brasil de 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 24 fev 2025.

________. Código Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 24 fev 2025.

_______. Estatuto da criança e do adolescente. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 25 fev 2025.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA (Brasil). Resolução CFM nº 2.320/2022. Disponível em: <https://sistemas.cfm.org.br/normas/arquivos/resolucoes/BR/2022/2320_2022.pdf>. Acesso em: 24 fev 2025.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (Brasil). Provimento 149 de 30/08/2023. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/5243>. Acesso em 23 fev 2025.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Artavia Murillo e Outros Vs. Costa Rica. Julgado em: 28/11/2012.  Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_por.pdf>. Acesso em: 26 fev. 2025.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Atala Riffo e Crianças Vs. Chile. Julgado em: 24 de fevereiro de 2012. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_por.pdf>. Acesso em: 26 fev 2025.

FREITAS GALLO, C. Direitos Humanos das Pessoas LGBTQIAP+ na Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 1ª ed. Boa esperança, MG: Editora CEI, 2023. p. 111-112.

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