Existe interessante controvérsia a respeito da incidência da multa de 10% prevista no caput do art. 475–J, do C.P.C. à execução provisória.

Muitos doutrinadores ainda não se manifestaram sobre o assunto, mas, mesmo os poucos doutrinadores de peso que se o fizeram, estão com as suas opiniões divididas.

Entre os que admitem a incidência da multa de 10% na execução provisória, podemos citar Cassio Scarpinella Bueno, Luiz Guilherme Marinoni e o Paulo Henrique dos Santos Lucon [1], partindo este último das seguintes premissas:

“1. A execução provisória integra a chamada tutela jurisdicional diferenciada, pois nada mais é que “a antecipação da eficácia executiva ou da atuação da sentença ou de outros provimentos judiciais, de acordo com o momento e o grau de maturidade que a lei considera como sendo normal;

2. Incentivar a tutela jurisdicional diferenciada faz parte de uma diretiva maior, político-legislativa, de combater os males da duração excessiva do processo. Ausente celeridade vem se sobrepondo sobre a segurança jurídica;

3. A exigibilidade da obrigação constante do título, na execução provisória, é ditada pela lei, que todos devem presumidamente conhecer;

4. Em relação aos atos executivos, não há diferença entre execução provisória e definitiva, já que ambas têm por escopo propiciar a satisfação. A execução provisória brasileira não é mais uma irmã gêmea do arresto, apenas antecipando certos atos executivos; seu objetivo é a satisfação do exeqüente;

5. A execução provisória corre por conta e risco do exeqüente e a responsabilidade pelos atos executivos praticados é objetiva;

Portanto, a multa de 10% (dez por cento) é exigível em execução provisória ou definitiva.  Isso porque, no momento em que a obrigação líquida e certa se tornar exigível, em execução provisória ou definitiva, deseja o legislador que o executado espontaneamente a cumpra. Esse sonho certamente não se realizará, dadas as peculiaridades do sistema processual, permeado por recursos, e da cultura de inadimplência brasileira.”

Por outro lado, entre os que entendem a não incidência da multa se encontram Fredie Didier et al., [2] eis que, segundo preconizam, a execução é ainda provisória e que o ato de depositar a quantia devida, sob pena da multa de 10%, é incompatível com o ato de recorrer, o que prejudicaria o julgamento do recurso, por força da ocorrência de preclusão lógica, verbis:

“Trata-se, como visto, de multa que tem a missão de forçar o cumprimento espontâneo da decisão. O cumprimento espontâneo pode significar aceitação da decisão e, portanto, eventual recurso que o devedor/executado tenha interposto pode ser considerado inadmissível, pela prática de ato incompatível com a vontade de recorrer (art. 503, CPC).”

E é com essa segunda posição que nos filiamos, com o devido respeito às opiniões contrárias. Aliás, entendemos que a multa é aplicável desde que previamente intimado o devedor executado.

Nesse sentido, ainda, o Professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira [3], que assim entende:

“Impõe-se observar que não se cuida de astreinte, mas de multa de caráter penal pelo descumprimento da obrigação reconhecida na sentença. De tal sorte, de duas uma: ou o devedor não interpôs qualquer recurso e então a multa é exigível, passados quinze dias do transito em julgado, ou não se conformou com a decisão condenatória e interpôs recurso. Ora, seria absurdo exigir, nesta hipótese, que o devedor satisfizesse integralmente a condenação (como exigido no caput do art. 475-J), para se livrar do pagamento da multa.”

Neste sentido, ainda, já se julgou:

“TJRS. Agravo de Instrumento 70023987233. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. MULTA DO ARTIGO 475-J, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. INTIMAÇÃO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. Inexiste óbice à aplicação da multa prevista no artigo 475-J às execuções provisórias. Todavia, sua incidência depende de prévia intimação do executado. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70023987233, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 24/09/2008)”.

A justificativa de nos filiarmos a essa segunda corrente (não-incidência da multa de 10% na execução provisória da sentença) é por entendermos que tal entendimento vai em sentido contrário à segurança jurídica que deve nortear o processo civil e as decisões judiciais, ainda pendentes de recurso. Isso porque não há como o devedor adivinhar se o credor irá promover o cumprimento do julgado ou aguardar a propositura de eventual recurso.

A exceção seria a incidência da multa apenas quando intimado previamente o devedor, e quando este não interpôs recurso contra a sentença condenatória pois não seria razoável exigir do devedor que este satisfaça integralmente a condenação (art. 475-J), para se livrar do pagamento da multa.