Os valores entendidos como os mais importantes pelo legislador constituinte, estão inseridos na Constituição de 1988. São valores que conferem uma unidade aos demais princípios e regras que compõem o ordenamento jurídico constitucional e de toda a legislação infraconstitucional.

Neste sentido, a importância da análise crítica dos princípios fundamentais coaduna-se com o fato da Constituição representar o conjunto de normas superiores que determinam a legitimação legal da criação das normas infraconstitucionais, que assim recebem o seu devido fundamento de validade jurídica. Meste aspecto, observa que dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela.1

Pode-se dizer, então, que para Kelsen, o ordenamento jurídico pode ser entendido como uma construção escalonada de diferentes níveis de normas jurídicas, de modo que a validade de uma deve estar de acordo com os princípios constitucionais. “Porque a Constituição, em síntese, representa o escalão de Direito positivo mais elevado, significando, desta forma, o conjunto das normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais”.2

Outrossim, não restam dúvidas que os princípios constitucionais estabelecem valores e objetivos gerais que devem ser concretizados pelo legislador. “E apesar de estarem revestidos de maior grau de generalidade e abstração do que as regras jurídicas, existe uma autêntica força normativa nestes princípios, haja vista que representam verdadeiras traves-mestras do sistema jurídica”.3

Passamos, então, a apresentar alguns conceitos de princípio e sua distinção de regra.

Vários são os autores que propuseram definições para os tipos normativos, dentre os quais algumas tiveram grande repercussão doutrinária.

Para Josef Esser,

Princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. Mais do que uma distinção baseada no grau de abstração e prescrição normativa, a diferença entre os princípios e as regras seria uma distinção qualitativa. O critério distintivo dos princípios em relação às regras seria, portanto, a função de fundamento normativo para a tomada de decisão.4

Seguindo o mesmo caminho, Karl Larenz define princípios como

Normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Para esse autor, os princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, mas que ainda não são regras suscetíveis de aplicação, na medida em que lhes falta o caratér formal de proposições jurídicas, isto é, a conexão entre uma hipótese de incidência e uma consequência jurídica. Daí o porque os princípios indicariam somente a direção em que está situada a regra a ser encontrada, como determinando um primeiro passo direcionador de outros passos para a obtenção de uma regra.5

Para Canaris duas características afastariam os princípios das regras.

Em primeiro lugar, o conteúdo axiológico: os princípios, ao contrário das regras, possuiriam um conteúdo axiológico explícito e careceriam, por isso, de regras para sua concretização. Em segundo lugar, há o modo de interação com outras normas: os princípios, ao contrário das regras, receberiam seu conteúdo de sentido somente por meio de um processo dialético de complementação e limitação.6

Note-se que os princípios não determinam absolutamente uma decisão, mas somente contém fundamentos, os quais devem ser combinados com outros fundamentos provenientes de outros princípios.

Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso ( dimension of weight), demostrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepões ao outro, sem que este perca sua validade.7

Celso Antônio Bandeira de Mello define princípio como:

[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.8

No entanto, para haver uma maior compreensão da matéria, é necessário distinguir as normas que são regras e as normas que são princípios, pois a norma é o gênero, enquanto as regras e os princípios são espécies.”9

Critérios de distinção entre princípios e regras

Segundo alguns autores, os princípios poderiam ser distinguidos das regras pelo caráter hipotético-condicional, pois para eles “as regras possuem uma hipótese e uma consequência que predeterminam a decisão, sendo aplicadas ao modo se, então; os princípios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para , futuramente encontrar a regra aplicável ao caso concreto”.10

Baseados em Gomes Canotilho, pode-se distinguir regras de princípios, utilizando-se os cinco critérios propostos por ele:

a) O grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.

b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações e concretizadoras (do legislador?, do Juiz?), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta.

c) Caráter de fundamentabilidade no sistema das fontes do direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico.

d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são 'standards' juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculantes com conteúdo meramente funcional.

e) Natureza normogenética: os princípio são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamental.11

Já para outros autores, os princípios poderiam ser distinguidos das regras pelo critério do modo final de aplicação, pois, para eles, “as regras são aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princípios, de modo gradual mais ou menos,”12

Assim, a regra é aplicada de modo tudo ou nada no sentido de que, ou a regra é válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é válida.

Os princípios, ao contrário, não determinam a decisão, mas somente contém fundamentos que devem ser combinados com outros fundamentos de outros princípios.

[...] a dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípios e as norma-disposição. As normas-disposição, também referidas como regras, têm eficácia restritas às situações específicas as quais se dirigem. Já as normas-princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema.13

Há, ainda, aqueles que afirmam que os princípios poderiam ser distinguidos das regras pelo modo como funcionam em caso de conflito normativo, pois para eles,

A antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito, a ser solucionado com a declaração de invalidade de uma das regras ou com a criação de uma exceção, ao passo que o relacionamento entre os princípios consiste num imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderação que atribui uma dimensão de peso a cada um deles.14

Canaris, além de evidenciar o conteúdo axiológico dos princípios, distingue os princípios das regras “em razão do modo de interação com outras normas: os princípios, ao contrário das regras, receberiam seu conteúdo de sentido somente por meio de um princípio dialético de complementação e limitação”.15

Dworkin sustenta que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso que se exterioriza na hipótese de colisão, caso em que o princípio como peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade.

Alexy afirma que os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de norma jurídica por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização, aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas.16

Assim, no caso de colisão entre os princípios a solução não seria determinada com a prevalência de um principio sobre outro, mas fundado na avaliação entre os princípios colidentes de modo a estabelecer, em determinadas circunstâncias concretas, qual recebe a prevalência.

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que

Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se a regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos.17

Colisão entre princípios e conflitos entre regras

A diferença entre regras e princípios mostra-se com maior clareza nos casos de colisões entre princípios e de conflitos entre regras.

Segundo Alexy, um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida.18

Já as colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa.

Se dois princípios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e de acordo com outro, permitido, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, em que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições.19

Assim, o sopesamento dos princípios objetiva saber qual dos interesses, que abstratamente estão no mesmo nível, tem maior peso no caso concreto.

Essa situação de decisão corresponde exatamente à colisão entre princípios. As diferenças são de caráter terminológico. Na decisão não se fala em colisão, mas de uma situação de tensão e de um conflito; e aquilo que colide e que é sopesado não é caracterizado como princípio mas como dever, direito fundamental, pretensão e interesse.20

Os deveres devem ser aplicados na medida das possibilidades fáticas e jurídicas de sua realização.

Portanto, se isoladamente considerados, os princípios conduzem a uma contradição. Isso significa, por sua vez, que um princípio restringe as possibilidades jurídicas de realização do outro. Essa situação é resolvida com a declaração de invalidade de um dos princípios e com sua consequente eliminação do ordenamento jurídico. Ela tampouco é resolvida por meio de uma introdução de uma exceção a um dos princípios, que seria considerado, em todos os casos futuros, como uma regra que ou é realizada, ou não é. A solução para essa colisão consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto. Levando-se em consideração o caso concreto, o estabelecimento de relações de precedências condicionadas consiste na fixação de condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro.21

Ainda de acordo com os ensinamentos de Alexy, é o distinto caráter prima facie dos princípios e o caráter definitivo das regras que nos indica a forma de resolução de um conflito entre elas.

Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.

Nesse sentido, eles não contém um mandamento definitivo, mas apenas prima facie. Daí a relevância de um princípio em determinado caso não decorre o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso. Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contra-razão não é algo determinado pelo próprio princípio. Os princípios, portanto,não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas.22

O caso das regras é totalmente diverso. As regras exigem que seja feito exatamente o que elas ordenam.

Elas têm uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Essa determinação pode falhar diante de impossibilidades jurídicas e fáticas; mas, se isso não ocorrer, então, vale definitivamente aquilo que a regra prescreve.23

Diante disso, poderíamos pensar que os princípios sempre tem caráter prima facie a as regras um caráter definitivo. No entanto, essa regra não é imutável, como no exemplo de se estabelecer uma cláusula de exceção em uma regra quando da decisão de um caso.

“Se isso ocorre, a regra perde, para a decisão de um caso, seu caráter definitivo. A introdução de uma cláusula de exceção pode ocorrer em virtude de um princípio.”24

No entanto, mesmo com o abrandamento de seu caráter definitivo, as regras não passam a ter o mesmo caráter prima facie dos princípios.

O caráter prima facie dos princípios pode ser fortalecido por meio da introdução de uma carga argumentativa a favor de determinados princípios ou de determinadas classes de princípios. [...] É possível introduzir uma carga argumentativa a favor dos princípios do primeiro tipo e contra os princípios do segundo tipo, ou seja, uma carga argumentativa a favor de interesses individuais e contra interesses coletivos. [...] Aqui não interessa ainda investigar se tais regras sobre ônus argumentativos são corretas. O que interessa é somente que a aceitação de uma carga argumentativa em favor de determinados princípios [...].25

De todo o até aqui exposto, percebe-se que tanto na interpretação das regras como na dos princípios não está presente um caráter de imutabilidade, ou seja, a interpretação de ambos pode sofrer variações.

No entanto, a interpretação das regras está adstrita ao seu texto. Ou se aplica ou não se aplica, mesmo na presença de cláusulas de exceção. Enquanto na interpretação dos princípios, pode-se abrir um leque maior de possibilidades, podendo, inclusive, aplicar-se apenas parcialmente um princípio em detrimento de outro.

Vislumbra-se, com isso, a necessidade de analisar, de que forma se dará a atuação jurisdicional quando diante de uma situação de conflito entre princípios constitucionais.