Ao analisarmos literalmente o disposto no art. 273 do CPC, verifica-se aprioristicamente que o referido dispositivo legal não dá margem a dúvidas que para a antecipação da tutela deverá haver o requerimento da parte.

Diz o art. 273, do CPC que “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

Logo, por uma leitura mais superficial, o juiz não poderia antecipar os efeitos da tutela caso o autor não tenha requerido expressamente, o que elimina a possibilidade da antecipação da tutela de ofício.

A propósito, nesse sentido já decidiu a 28ª Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na apelação com revisão n. 1210386-0/8, voto n. 12.561, de relatoria do Eminente Desembargador Julio Vidal, DJ 26/05/2009, cujo excerto segue:

“(...) Tutela Antecipada – Concessão Inadmissibilidade face ao disposto no artigo 273 e Incisos do CPC que impede outorga de oficio inexistindo na inicial requerimento a esse título.

Primeiro, concessão de tutela antecipada total ou parcial depende de requerimento da parte a ser formulado na inicial. Assim sendo, desde que existindo prova inequívoca, se convença o magistrado da verossimilhança da alegação nos termos do artigo 273 e seus incisos do CPC. A tutela antecipada que não se confunde com liminar a ser concedida era procedimento cautelar somente é admissível desde que demonstrado possibilidade de difícil reparação, abuso de direito de defesa, manifesto propósito protelatório do réu segundo a legislação e entendimento doutrinário, que não é o caso, possibilita ao magistrado acolher o pedido formulado na inicial. Caso contrário não segundo a melhor doutrina e entendimento jurisprudencial.

Concessão de tutela antecipada ao contrário da medida cautelar não pode ser concedida de ofício. A autora não pediu na inicial tutela antecipada a possibilitar ao magistrado faculdade de conceder a tutela como recomenda a legislação processual, mas quando muito julgamento antecipado da lide por entender que a prova produzida era suficiente a entrega da atividade jurisdicional sem dilação probatória”.

Outros dois argumentos a reforçar a corrente da impossibilidade da concessão ex officio da tutela antecipada é o contido no art. 2º, do Código de Processo Civil, de que “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais”, com apoio do art. 128 do mesmo Diploma legal, onde se lê que “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”.

REIS FRIED, et. al, leciona que “acerca da possibilidade de tutela antecipada “ex officio”, quando fundada em abuso do direito de defesa e na incontrovérsia parcial, tenho que não há como dissociar o requisito constante do “caput” do art. 273 dos incisos e parágrafos corespondentes. Assim, se ficar constatado o abuso do direito de defesa por uma parte, somente a requerimento da outra parte será lícito a antecipação da tutela pelo magistrado, não sendo possível sua concessão de ofício.[1]    

Outro seguimento da doutrina, no entanto, entende possível a antecipação de ofício, dos efeitos da tutela, tendo em vista uma das principais preocupações do processo moderno: a busca da efetividade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5^o, inc. XXXV, da Constituição da República, ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Outrossim, atualmente algumas vozes na doutrina se levantam para afirmar a possibilidade da concessão de ofício da antecipação dos efeitos da tutela pelo juiz, ainda que não haja requerimento da parte, em observância à tendência processual moderna da busca da efetividade da tutela jurisdicional, tendo como fundamento primordial a própria Constituição Federal e subsidiariamente o art. 461, do CPC.

Tais garantias estão previstas no art. 5º, XXXV que prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. (prestação da tutela jurisdicional de forma efetiva e tempestiva) e no inciso LXXXVIII onde "

E é essa a posição do entendimento de GEORGE MALMESTEIN LIMA[2], em seu artigo nominado “Tutela Antecipada de Ofício?”, onde defende que, ao contrário do literal texto de lei do art. 273, pode, sim, o juiz, conceder de ofício a tutela antecipada, posição a qual nos filiamos, verbis:

“Nos termos do artigo 461 do CPC, o juiz pode, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, conceder a tutela específica da obrigação, liminarmente, se reconhecer o fundamento jurídico da demanda como relevante e existir justificado receio de ineficácia do provimento final, devendo tomar as medidas necessárias para a efetivação desta decisão. Veja-se que não há qualquer exigência de prévio requerimento da parte; pelo contrário, o §5^o autoriza que o juiz, mesmo de ofício, determine as medidas necessárias para a efetivação da tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente. Desse modo, voltando ao exemplo de pedido de concessão de benefícios previdenciários, por se tratar de obrigação de fazer (implantação do benefício), é possível a antecipação da tutela de ofício, em conformidade com o art. 461, do CPC.

Futuramente, se for aprovada a mudança legislativa consagrando a técnica da execução imediata da sentença, segundo a qual a apelação deverá ser, em regra, recebida somente no efeito devolutivo, vários problemas aqui apontados serão solucionados, já que a sentença, por si só, independentemente do trânsito em julgado, terá força mandamental. Porém, enquanto a mudança legislativa não vem, e sem precisar invocar a cômoda desculpa da “sugestão de lege ferenda”, é perfeitamente defensável, que, em nome do valor constitucional consagrador do direito à completa e efetiva prestação jurisdicional, possa o juiz antecipar a tutela independente de requerimento da parte, sobretudo nas situações extremas que se citou. Trata-se, sem dúvida, de uma visão um tanto quanto "avançada" para os padrões tradicionais do processo, que aprisionam o juiz com as frias algemas da lei. Mas o porvir há de demonstrar que essa conclusão é um corolário lógico da fase constitucional e humanística por que passa o direito, em que a sociedade espera do magistrado uma postura serena, altiva e corajosa na busca de soluções criativas capazes de concretizar a justiça social.

Concluindo, reforçando nossa opinião acerca da possibilidade da concessão da tutela antecipada de ofício, a qual se encontra implícita no artigo 5º, incisos XXXV e LXXXVIII, da Constituição Federal, que garante a efetiva e tempestiva prestação da tutela jurisdicional e razoável duração do processo, e no disposto no art. 461, do Código de Processo Civil, onde é possível a antecipação da tutela de ofício, determine as medidas necessárias para a efetivação da tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente, para evitar que qualquer uma das partes se beneficie com a demora do processo.

Bibliografia

FRIEDI, Reis, et al., A tutela de urgência no processo civil brasileiro, Niterói, RJ: Impetus, ed. 2009,  pp. 140/141. 

JUS<http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo10.pdf>. Acesso disponível em 08 de setembro de 2009.