RESUMO: O artigo analisa as principais questões atinentes ao controle difuso e concentrado de constitucionalidade, bem como alguns questionamentos acerca da jurisdição constitucional.

Palavras - chave: controle de constitucionalidade; jurisdição constitucional.

1 INTRODUÇÃO

O desenvolvimento do controle de constitucionalidade permite que se formule o seguinte questionamento: Qual a jurisdição constitucional que o Direito Brasileiro se insere atualmente? Desse modo, as Constituições Brasileiras, inclusive a Constituição de 1988, aos poucos consagraram uma jurisdição americanizada, fundada na relativização de técnicas processuais constitucionais do direito comparado.

Assim, o modelo difuso consiste no controle de constitucionalidade realizado por qualquer juiz ou tribunal, prescindindo-se de um processo exclusivo para tal propositura. Os diversos instrumentos constitucionais de controle judicial são considerados uma das diferenças quanto às outras tradições espalhadas pelo mundo. O mandado de segurança, o habeas corpus, a ação popular, o mandado de injunção, a ação civil pública e o habeas data configuram-se mecanismos de tutela dos direitos mínimos previstos na Constituição da República.

Silva (2010) esclarece a peculiar distinção entre o sistema jurisdicional difuso e concentrado. Para ele, na primeira modalidade, insere competente a todos os membros do Poder Judiciário, enquanto, no segundo módulo, implica com exclusividade a competência atribuída a uma corte constitucional.

O controle por via de exceção corresponde ao modelo difuso, em que os legitimados podem controlar a constitucionalidade da lei a partir de um caso concreto. A primeira Constituição Republicana de 1.891 manteve o controle difuso, e alguns aspectos do modelo concentrado europeu, este exercido pelo Supremo.

Para Silva (2010, p.51) “[...] o sistema se afastara do puro critério difuso com a adoção de aspectos do método concentrado, sem, no entanto, aproximar-se do europeu”.  Por outra via, Bonavides (2010, p.297) preceitua: “[...] o controle formal é, por excelência, um controle estritamente jurídico”. Desta forma, para Silva (2010) o controle jurisdicional configura a competência imposta ao Tribunal Constitucional de verificar se o ato normativo está compatível com a constituinte.

Neste sentido, a prerrogativa de controle jurisdicional, conferida ao Poder Judiciário, insere-se traduzida na lição de Barbosa (1987 p.83 apud BONAVIDES, 2010, p.298): [...] “o controle formal pode exercer-se juridicamente, e a justiça que o desempenha é, com efeito, um poder de hermenêutica e não um poder de legislação”.

Vale registrar algumas considerações do método incidental, em sede de controle difuso, significa afirmar que, incidentalmente, será declarada a validade de ameaças contra o direito subjetivo estampado na norma, e não a declaração de inconstitucionalidade (CRUZ, 2004).

A partir daí, com a célebre decisão americana, o controle de constitucionalidade passa a ser exercido por todo juiz, sendo necessária a indicação na sentença a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.  

O Supremo Tribunal Federal decidiu que não se aplica o efeito ex nunc na declaração de inconstitucionalidade, vez que a Corte pacificou o entendimento de que no controle difuso somente se aplica o efeito ex tunc, ou seja, a aplicação é retroativa, mas não erga omnes.

2 CONTROLE JUDICIAL

Em sede de ação direta de inconstitucionalidade, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Em se tratando de lei municipal, o controle de constitucionalidade se faz, pelo sistema difuso e não concentrado ou seja, apenas no julgamento de casos concretos, com eficácia inter partes e não erga omnes, quando confrontado o ato normativo local com a CF. O controle de constitucionalidade concentrado, nesse caso, somente será possível, em face da Constituição dos Estados, se ocorrendo a hipótese prevista no §2° do art. 125 da CF. (ADI 209, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 20/05/1998, Plenário, DJ de 11/9/1998) (BRASIL, 2011, p.1240).

A doutrina classifica a via de exceção em controle clássico e coletivo, na primeira espécie, ocorre o controle jurisdicional inter partes, enquanto na segunda modalidade, incide o controle difuso nas ações coletivas, como, por exemplo, nas ações civis públicas (CARVALHO, 2011).

Pelo exposto, o Direito Brasileiro autoriza a todos os juízes e tribunais a competência de verificar a inconstitucionalidade das leis e de qualquer ato normativo.

Como o propósito do tema restringe-se acerca da aproximação das culturas, não serão investigados, especificadamente, os principais conceitos de cada ação do controle abstrato, mas serão feitos alguns apontamentos.

O STF é o único tribunal competente para realizar o controle concentrado de constitucionalidade, uma vez que os efeitos da declaração são erga omnes. Conforme decidido pela Ministra Carmem Lúcia:

A Lei 8.223/2007, decretada e sancionada pelos Poderes Legislativo e Executivo do Estado da Paraíba, não pode ter o controle de constitucionalidade realizado pelo CNJ, pois a CR confere essa competência, com exclusividade, ao STF. (AC 2.390MCREF, Rel.Min. Cármen Lúcia, julgamento em 19/8/2010, Plenário, DJE de 2/5/2011) (BRASIL, 2011, p.1217).

Para Habermas (1997), as decisões de Tribunais Constitucionais incidem em um questionamento quanto ao controle concentrado, isto porque não é função de uma Corte Constitucional atuar como um legislador político.

Desse modo, a competência para discutir o controle abstrato é de prerrogativa do Legislativo, e não da Corte Constitucional verificar mediante ação direta a inconstitucionalidade de um ato normativo (HABERMAS, 1997). Para o autor, o Legislador é competente quando a lei não captar o sentido valorativo incorporado na Constituição, adequando o ato contrário ao texto constitucional por força da legitimidade e democracia.

Consoante, afirma Habermas (1997, apud CRUZ, 2004, p.247):

[...] entende que o legislador político deve captar/processar as mensagens advindas do controle concreto da constitucionalidade das leis e, ao reconhecer que sua argumentação normativa não foi filtrada.

Se para Habermas (1997), o controle judicial incide no caso concreto, com fulcro nos direitos fundamentais, como que ocorre um caso concreto na via abstrata? Sabendo que, o Judiciário deve apreciar as normas, fatos e valores, conforme preleciona Reale (2002).  Então, percebe-se que a instituição do controle, na via abstrata, não é ajustada ao Estado que se pretende ser constitucional, pois seria o mesmo que admitir a função legislativa do Supremo Tribunal Federal.

O significado real do controle concentrado incide na uniformização da jurisprudência do STF, as decisões da Corte brasileira, apesar de julgar matéria infraconstitucional, insere efeitos vinculativos em todo Poder Judiciário, mediante o controle via ação. Ou seja, como que o Direito Brasileiro adotou um sistema de controle heterogêneo, não há necessidade de um sistema de súmula vinculante, pois esta pesquisa não recepciona a adequação do controle concentrado como via abstrata, mas apenas pela uniformização do controle difuso de constitucionalidade, sem efeitos vinculantes (stare decisis) e do controle concentrado, com efeito vinculativo e erga omnes, exclusivamente, nas ações diretas de inconstitucionalidade.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para Marinoni (2011) num sistema que não rege os precedentes há apenas uma única alternativa: a regra do controle concentrado de constitucionalidade, cujo efeito seria erga omnes e vinculativo. Desse modo, o controle judicial atende a exigência constitucional do §2° do art.102 da Constituição, em que prevê os mesmos efeitos na ADC e ADIN. Assim, para o jurista, o controle difuso com eficácia vinculante não é o mais apropriado em um sistema que não rege a tradição dos precedentes. Então, vale reforçar que, uma corte constitucional deveria realizar o controle via ação a partir do controle difuso, cujas vantagens seriam típicas de um tribunal constitucional, ou seja, estabilidade e previsibilidade jurisdicional. E não a partir de súmula com efeito vinculante e controle judicial (difuso), instituído pelo stare decisis.

Em suma, o controle concentrado de constitucionalidade na forma da Constituição e nas decisões do STF, ao contrário de reconstruir um ato normativo, em ação declaratória de constitucionalidade (via abstrata), sua jurisdição constitucional seria adequada à função típica do Poder Judiciário caso não atribuísse efeito erga omnes e vinculativo às ações de ADC e súmulas vinculantes, como acontece no modelo português.

REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25°ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Teoria do Estado e da Constituição Direito Constitucional Positivo. 17° ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia. Entre faticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997 apud CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27° ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30°ed. São Paulo: Malheiros, 2010.