RESUMO: O ativismo judicial deve ser afastado ao máximo do Poder Judiciário, inclusive, na jurisdição constitucional. O presente trabalho analisou que a atuação do Supremo Tribunal Federal em matérias que não são de sua competência representa uma função atípica de uma corte constitucional.

Palavras- chave: common law; civil law; jurisdição constitucional.

ABSTRACT: The judicial activism should be removed the greatest as possible of the judicial power, including in the constitutional jurisdiction. The current study that follows examined the role of the Brazilian Supreme Federal Court on matters which are not related as its competence, represents an atypical function of a constitutional court.

Keywords: common law; civil law; constitutional jurisdiction.

1 Introdução: abordagem teórica

No pensamento dos escritores americanos, num Estado democrático, casos iguais não deveriam ser interpretados de forma desigual, pois a ausência de estabilidade jurisprudencial contribui para a inaplicabilidade do princípio da isonomia jurisdicional.

Assim, o Tribunal Supremo deve uniformizar a interpretação constitucional, como acontece, atualmente, na jurisdição do STF. De fato, no stare decisis as decisões do juiz de primeira instância não devem ir de encontro com a interpretação da Corte Suprema. Uma vez que, o magistrado, aqui, portanto, pertence ao Ordenamento Jurídico Americano, ou seja, o mesmo não é autorizado a decidir conforme o seu pensamento, pelo contrário, incumbe-se apenas de manter o mesmo entendimento do tribunal hierarquicamente superior.

Por essa razão, a partir do princípio que casos análogos devem ser interpretados da mesma forma, tal pensamento está instaurado na atividade do juiz brasileiro no controle de constitucionalidade no caso concreto, ou seja, controle difuso. 

Sabe-se que no Direito saxônico, quanto à atividade dos juristas, o interprete do direito utiliza-se dos precedentes como um todo, por outro lado, no civil law  o raciocínio do juiz é diferente do primeiro, vez que, neste, o juiz apenas busca a solução na lei  e nas fontes do direito. Pode-se afirmar que o traço diferencial de ambas as jurisdições é o modo de pensar do juiz na solução da lide.

Diante deste cenário, segue um estudo da formação histórica, das técnicas judiciais do common law e sua influência no Direito brasileiro. É claro que há outras jurisdições espalhadas pelo mundo, mas interessa, exclusivamente, apenas os conceitos peculiares das referidas tradições.

Marinoni (2011) defende que há uma aproximação entre os juízes do direito romano-germânico e do anglo-saxônico, sendo que no primeiro se declarava o direito, e no segundo o juiz, principalmente, o estadunidense criava o direito no controle de constitucionalidade concreto.

Neste sentido, percebe-se que o controle de constitucionalidade americano muito se aproxima da origem inglesa do que de um novo traço acerca desse direito. Como se vê, aqui, melhor seria a formação histórica do common law americano não como um novo rumo unificado, mas enquanto um seguimento de origem inglesa, principalmente, no ato de controle judicial (MARINONI, 2011).

Ademais, a natureza da jurisdição, nos escritos do direito costumeiro, não encontrou uma possível definição. Em um diálogo acerca do tema, Marinoni (2011) em sua obra, apresenta um comentário entre Ronald Dworkin e Herbert Hart quanto à questão posta. Para àquele, a natureza da jurisdição deve seguir a forma interpretativa, ou seja, o filósofo nega o papel codificador do sistema de precedentes, para ele o stare decisis não prescinde de uma técnica interpretativa.

2 Precedentes judiciais e ativismo judicial

No pensamento de Hart, perece que o autor defende a função criativa da jurisdição, ou seja, sua visão constitutiva de direitos. Em suma, fala-se, então numa reconstrução da tese do juiz Blasckstone, em que defendia a declaração da lei pelos precedentes judiciais. Desse modo, pode-se afirmar que, então, na visão deste, o precedente não deveria ser utilizado como técnica de elaboração de leis e atos normativos.

O juiz Edward Coke, um dos defensores do Direito inglês, advogava contra o parlamento soberano e defendia a supremacia anglo-saxônica contra o absolutismo. Naquela época, o legislativo se denominava como Magistrado do Estado.

Assim, Cappelletti (1999) defende que tal soberania inglesa repercutiu na formação do controle judicial de atos legislativos, principalmente, na Colônia da América e logo depois em outras colônias. 

Faz necessário preceituar a diferença entre as famílias romano-germânica e anglo-saxônica, na primeira há uma falsa ideologia de que a lei é por si só suficiente para a resolução de litígios judiciais, ou seja, para o juiz a normatividade é completa para a interpretação e solução da demanda. Isto porque, com alguns respaldos da Revolução Francesa, a segurança jurídica, nessa concepção, era tutelada pelo princípio da legalidade. Assim, quanto à segunda tradição, esta não se limita na codificação, posto que para o magistrado, independentemente, da lei garantir a previsibilidade jurídica, o juiz não se vinculava na norma, pelo contrário, ele não pensava que uma situação estivesse regulamentada em lei.

O precedente obrigatório é, portanto, uma atividade jurisdicional em que o corpo de magistrados deve seguir as decisões da mesma forma que foram interpretadas. Então, o conceito de força vinculante se insere quando a Suprema Corte Norte Americana decide questão constitucional, cuja eficácia possui efeitos erga omnes. Assim, verifica-se que a evolução do Direito americano é marcada por traços jurisprudenciais proporcionais à Constituição estadunidense (MARINONI, 2011).

Um dos fundamentos da tradição saxônica se justifica pelo controle judicial dos atos do parlamento, ou seja, compete ao tribunal anular o ato caso seja contrário aos princípios e regras do direito costumeiro. Nesta cultura, o que se destaca, talvez, seja o fato do direito americano acompanhar o desenvolvimento jurisprudencial, mesmo diante de uma Constituição escrita. Desse modo, a relação constitucional não se encerra na codificação, pelo contrário, a tradição americana aceita o pensamento de que o direito deve ser aprimorado em cada decisão judicial.

Este instituto reflete a obrigatoriedade dos juízes continuarem com essa cultura, instituída na ideia do direito enquanto construção histórica e evolutiva em todos os tempos.

Nos EUA, a aplicação de precedentes representa o respeito das decisões superiores, vez que a jurisdição rege-se pela vinculação jurisprudencial. Nessa corrente, para Justice Kennedy, em respeitável decisão prolatada: “a doutrina do stare decisis é essencial para o respeito devido aos julgamentos da Corte e para a estabilidade do direito” (MARINONI, 2011, p.77).

Já a doutrina italiana, comandada por Cappelletti (1999), defende que um sistema, cuja jurisdição não rege pela vinculação de precedentes, contribui para a não racionalização da justiça. Na mesma obra, preceitua Marinoni (2011, p.83) ao citar o dispositivo § 31,1 da lei orgânica do Direito alemão: “As decisões do Tribunal Federal Constitucional vinculam os órgãos constitucionais federais e estaduais, bem como todos os Tribunais e autoridades administrativas”.

Há, no entanto, uma questão que não deve ser omitida, diante da diferença de ambas as tradições, costuma-se afirmar que, na cultura fundada nos precedentes, sua vinculação reflete que uma Constituição escrita não traduz segurança jurídica. Enquanto na tradição romano-germânico, apesar de não viger a teoria de precedentes, existem as súmulas persuasivas e vinculativas, cujo efeito da última vincula o Poder Judiciário e Administração Pública Direta e Indireta.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pode-se afirmar que, além de limitar a interpretação e o diálogo entre as partes, o enunciado vinculante flexibiliza a liberdade de julgamento, isto porque o instituto brasileiro prevê a reclamação cujo efeito impede o magistrado de discordar da súmula vinculante.

A partir daí, afirma-se que: o ativismo judicial configura uma postura saxônica, típica no sistema de precedentes. Numa tradição fundada no princípio da legalidade, a atuação do Supremo, em matérias que não deveriam ser resolvidas no Judiciário, não é compatível com as características de uma corte constitucional, uma vez que o tribunal se transforma num órgão legislativo.

Os direitos fundamentais, inclusive a jurisdição, devem ser interpretados conforme prescreve a Constituição Federal. Isto porque, a judicialização do direito não é peculiar ao civil law brasileiro, cuja característica insere a justiça como o único meio de solução dos litígios (GARAPON, 1996).

REFERÊNCIAS

CAPPELLETTI, Mauro. O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2°ed. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Rev. José Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1999.

GARAPON, Antoine. O Guardador de Promessas justiça e democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1996.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.