RESUMO: O presente trabalho analisou que a atuação do Supremo Tribunal Federal em matérias que não são de sua competência representa uma função atípica de uma corte constitucional, bem como transforma o Tribunal em um legislador positivo.

Palavras-Chave:  Precedentes judiciais. common law e civil law.

ABSTRACT: The current study that follows examined the role of the Brazilian Supreme Federal Court on matters which are not related as its competence, represents an atypical function of a constitutional court , as well as it transforms the court into a positive legislator.

Keywords: Judicial activism; common law e civil law.

1  Controle difuso 

A consolidação do controle judicial, no decorrer da evolução constitucional, representa uma forma dos direitos mínimos ou fundamentais serem realizados por meio do controle de constitucionalidade. O que mostra nos julgados do STF acerca das pesquisas com células-tronco, anencefalia e o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Essas questões, conforme compreende Marmelstein (2008), corresponde o aumento do judiciário na solução de matérias de direitos fundamentais em sede de controle judicial.

O desenvolvimento do controle de constitucionalidade permite que se formule a seguinte pergunta: Qual a jurisdição constitucional que o Direito Brasileiro se insere atualmente? Desse modo, as Constituições Brasileiras, inclusive a Constituição de 1988, aos poucos consagraram uma jurisdição americanizada, fundada na relativização de técnicas processuais constitucionais do direito comparado.

O modelo difuso consiste no controle de constitucionalidade realizado por qualquer juiz ou tribunal, prescindindo-se de um processo exclusivo para tal propositura. Os diversos instrumentos constitucionais de controle judicial são considerados uma das diferenças quanto às outras tradições espalhadas pelo mundo. O mandado de segurança, o habeas corpus, a ação popular, o mandado de injunção, a ação civil pública e o habeas data configuram-se mecanismos de tutela dos direitos mínimos previstos na Constituição da República.

O Professor Silva (2010) esclarece a peculiar distinção entre o sistema jurisdicional difuso e concentrado. Para ele, na primeira modalidade, insere competente a todos os membros do Poder Judiciário, enquanto, no segundo módulo, implica com exclusividade a competência atribuída a uma corte constitucional.

O controle por via de exceção corresponde ao modelo difuso, em que os legitimados podem controlar a constitucionalidade da lei a partir de um caso concreto. A primeira Constituição Republicana de 1.891 manteve o controle difuso, e alguns aspectos do modelo concentrado europeu, este exercido pelo Supremo.

Para Silva (2010, p.51) “[...] o sistema se afastara do puro critério difuso com a adoção de aspectos do método concentrado, sem, no entanto, aproximar-se do europeu”.  Por outra via, Bonavides (2010, p.297) preceitua: “[...] o controle formal é, por excelência, um controle estritamente jurídico”. Desta forma, para Silva (2010) o controle jurisdicional configura a competência imposta ao Tribunal Constitucional de verificar se o ato normativo está compatível com a constituinte.

Neste sentido, a prerrogativa de controle jurisdicional, conferida ao Poder Judiciário, insere-se traduzida na lição de Barbosa (1987 p.83 apud BONAVIDES, 2010, p.298): [...] “o controle formal pode exercer-se juridicamente, e a justiça que o desempenha é, com efeito, um poder de hermenêutica e não um poder de legislação”.

Vale registrar algumas considerações do método incidental, em sede de controle difuso, significa afirmar que, incidentalmente, será declarada a validade de ameaças contra o direito subjetivo estampado na norma, e não a declaração de inconstitucionalidade (CRUZ, 2004).

A partir daí, com a célebre decisão americana, o controle de constitucionalidade passa a ser exercido por todo juiz, sendo necessária a indicação na sentença a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.  

O Supremo Tribunal Federal decidiu que não se aplica o efeito ex nunc na declaração de inconstitucionalidade, vez que a Corte pacificou o entendimento de que no controle difuso somente se aplica o efeito ex tunc, ou seja, a aplicação é retroativa, mas não erga omnes.

Em sede de ação direta de inconstitucionalidade, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Em se tratando de lei municipal, o controle de constitucionalidade se faz, pelo sistema difuso e não concentrado ou seja, apenas no julgamento de casos concretos, com eficácia inter partes e não erga omnes, quando confrontado o ato normativo local com a CF. O controle de constitucionalidade concentrado, nesse caso, somente será possível, em face da Constituição dos Estados, se ocorrendo a hipótese prevista no §2° do art. 125 da CF. (ADI 209, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 20/05/1998, Plenário, DJ de 11/9/1998) (BRASIL, 2011, p.1240).

A doutrina classifica a via de exceção em controle clássico e coletivo, na primeira espécie, ocorre o controle jurisdicional inter partes, enquanto na segunda modalidade, incide o controle difuso nas ações coletivas, como, por exemplo, nas ações civis públicas (CARVALHO, 2011).

Pelo exposto, o Direito Brasileiro autoriza a todos os juízes e tribunais a competência de verificar a inconstitucionalidade das leis e de qualquer ato normativo.

2 Controle Concentrado 

Após uma abordagem dos principais traços da via difusa, passa-se a análise do controle judicial via ação ou concentrado. Tal controle visa extrair da Constituição da República uma lei ou ato normativo considerado inconstitucional. Percebe-se, com esse conceito, que a espécie abstrata ou concentrada autoriza o STF a função de julgar originariamente ações autônomas. Então, com o advento da Constituição de 1988, o Supremo passa a ser o órgão competente para apreciar toda matéria contrária ao comando constitucional.

Como o propósito do tema restringe-se acerca da aproximação das culturas, não serão investigados, especificadamente, os principais conceitos de cada ação do controle abstrato, mas serão feitos alguns apontamentos.

O STF é o único tribunal competente para realizar o controle concentrado de constitucionalidade, uma vez que os efeitos da declaração são erga omnes. Conforme decidido pela Ministra Carmem Lúcia:

A Lei 8.223/2007, decretada e sancionada pelos Poderes Legislativo e Executivo do Estado da Paraíba, não pode ter o controle de constitucionalidade realizado pelo CNJ, pois a CR confere essa competência, com exclusividade, ao STF. (AC 2.390MCREF, Rel.Min. Cármen Lúcia, julgamento em 19/8/2010, Plenário, DJE de 2/5/2011) (BRASIL, 2011, p.1217).

Para Habermas (1997), as decisões de Tribunais Constitucionais incidem em um questionamento quanto ao controle concentrado, isto porque não é função de uma Corte Constitucional atuar como um legislador político.

Desse modo, a competência para discutir o controle abstrato é de prerrogativa do Legislativo, e não da Corte Constitucional verificar mediante ação direta a inconstitucionalidade de um ato normativo (HABERMAS, 1997). Para o autor, o Legislador é competente quando a lei não captar o sentido valorativo incorporado na Constituição, adequando o ato contrário ao texto constitucional por força da legitimidade e democracia.

Consoante, afirma Habermas (1997, apud CRUZ, 2004, p.247):

[...] entende que o legislador político deve captar/processar as mensagens advindas do controle concreto da constitucionalidade das leis e, ao reconhecer que sua argumentação normativa não foi filtrada.

Se para Habermas (1997), o controle judicial incide no caso concreto, com fulcro nos direitos fundamentais, como que ocorre um caso concreto na via abstrata? Sabendo que, o Judiciário deve apreciar as normas, fatos e valores, conforme preleciona Reale (2002).  Então, percebe-se que a instituição do controle, na via abstrata, não é ajustada ao Estado que se pretende ser constitucional, pois seria o mesmo que admitir a função legislativa do Supremo Tribunal Federal.

Para Cruz (2004), o objeto do controle abstrato representa uma reconstrução da normatividade, vez que, nesta modalidade, não há um caso concreto e que o controle concentrado seja utilizado como forma de estabilização das relações jurídicas a partir do controle concreto ou difuso. Assim, leciona Cruz (2004, p.249): “a despeito de sua generalidade e abstração, a decisão na via abstrata não é uma lei, ou seja, produto de um discurso normativo de justificação”.

Considera-se objeto da via de ação o controle de atos normativos compreendidos como: regimentais e legislativos. Conforme previsto nos precedentes do Supremo:

Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos, expressões da função normativa, cujas espécies compreendem a função  regulamentar (do Executivo), a função regimental (do Judiciário) e a função legislativa (do Legislativo). Os decretos que veiculam ato normativo também devem sujeitar-se ao controle de constitucionalidade exercido pelo STF. O Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas de uma parcela dela, a função legislativa (ADI 2.950 AgR, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 6-10-2004, Plenário, DJ de 9-02-2007) (BRASIL, 2011, p.1226).

Vale ressaltar que o velho e bom Kelsen (1985) foi o criador do controle concentrado. Para ele, tal controle jurisdicional deve se inserir, exclusivamente, a um tribunal, pois a Constituição, ao regulamentar o controle de constitucionalidade, deve apenas atribuir esta prerrogativa a um órgão jurídico. Para o jurista, o controle de constitucionalidade incide por meio do ato impugnado e mediante preceito constitucional, o que de fato representa a ideia principal da via concentrada (MARTEL, 2005). 

Silva (2010), em sua clássica obra Curso de Direito Constitucional Positivo, leciona que o controle concentrado se instaura na questão de inconstitucionalidade e não a partir da lei em tese. Um dos marcos do controle concentrado, no Brasil, foi a EC n° 16 de 1965, cujo ato atribuiu ao STF a competência de julgar a inconstitucionalidade das leis e atos normativos.

Tal modelo de constitucionalidade é recepcionado no direito europeu, em que compete ao tribunal constitucional a finalidade de julgar a declaração de inconstitucionalidade em tese, ou seja, prescindindo-se de um caso concreto.

Quanto à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, esta modalidade representa uma das discussões em nível de direito comparado, visto que se refere quanto à omissão dos outros Poderes acerca do disposto na Constituição. Isto porque, na omissão do Legislativo e Executivo, o Judiciário pode se fazer valer do controle abstrato de normas. Vale ressaltar que, sem grandes antecipações, a descrição do dispositivo acima alcança a mesma eficácia das súmulas vinculantes, o que de fato autoriza o levantamento de alguns questionamentos acerca de sua instituição no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Isto porque a súmula vinculante não é vista como objeto de controle judicial e tal instituto não tem força normativa.

Para o Supremo Tribunal Federal:

A súmula, porque não apresenta as características de ato normativo, não está sujeita a jurisdição constitucional concentrada. (ADI 594, Rel.Min. Carlos Velloso, julgamento em 19 /02/1992, Plenário, DJ de 15/04/1994). No mesmo sentido: RE 584,188 AgR, Rel.Min. Ayres Britto, julgamento em 28/09/2010. Segunda Turma, DJE de 3/12/2010 (BRASIL, 2011, p.1229).

O significado real do controle concentrado incide na uniformização da jurisprudência do STF, as decisões da Corte brasileira, apesar de julgar matéria infraconstitucional, insere efeitos vinculativos em todo Poder Judiciário, mediante o controle via ação. Ou seja, como que o Direito Brasileiro adotou um sistema de controle heterogêneo, não há necessidade de um sistema de súmula vinculante, pois esta pesquisa não recepciona a adequação do controle concentrado como via abstrata, mas apenas pela uniformização do controle difuso de constitucionalidade, sem efeitos vinculantes (stare decisis) e do controle concentrado, com efeito vinculativo e erga omnes, exclusivamente, nas ações diretas de inconstitucionalidade.

Por outro lado, como defende Marinoni (2011), é correta a manutenção de apenas o controle concentrado, mas como plena observância de um caso concreto, ou seja, da via difusa. O Supremo deveria partir do caso concreto (controle difuso) para em sede de controle concentrado atribuir efeitos erga omnes em todo Poder Judiciário e não instituir o mesmo efeito mediante ações autônomas que, na verdade, visam apenas reparar a constitucionalidade da norma, como típica função do Poder Legislativo.

No pensamento de Kelsen (1985, p.288-290 apud MORAES, 2010, p.735):

Se a constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico. [...] Se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira- quer dizer, para anular a lei como tal. Até esse momento, porém, a lei é válida e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do Direito.

Frente às duas espécies de controle de constitucionalidade, em quase toda tradição jurídica, adotou-se a regra de Marshall, principalmente no Direito Brasileiro, conforme visto nas páginas anteriores. Então, o controle judicial foi o marco referencial que consolidou o stare decisis no common law.

O controle de constitucionalidade, instituído a partir da doutrina americana foi adotado no Direito Português junto com o controle misto de constitucionalidade. Nessa modalidade, o ato constitucional é realizado pela interferência dos três Poderes do Estado, cujo sistema também é adotado na Áustria e Espanha (MARINONI, 2011). O controle misto é realizado por um órgão específico composto por integrantes do judiciário e de outros órgãos públicos. Como acontece no Brasil, cujo sistema é difuso, mas a Constituição autoriza o controle concentrado nas matérias previstas anteriormente.

Ambos os sistemas surgiram em circunstâncias jurídicas diferentes. O difuso surgiu pela primeira vez nos julgados dos EUA, enquanto ao modelo austríaco, influenciado pela doutrina Kelseniana, prevaleceu mesmo diante da influência americana após a segunda guerra mundial. Ainda nesta questão, aduz Cappelletti (1999, p.71): “na Alemanha e na Itália, Países em que, como é sabido, encontramos hoje um sistema não difuso, e sim, “concentrado” de controle, existiu uma ainda que breve experiência de controle de tipo americano”.

Como se vê, para a Constituição alcançar sua legitimidade não prescinde a defesa de um Tribunal Constitucional, cuja jurisdição da Corte direciona os principais traços para a efetividade e garantia da norma constitucional.

Para Enterría (2001, p. 121-186 apud CARVALHO, 2011, p.339): “Uma Constituição sem um Tribunal constitucional é uma Constituição ferida de morte, pois é no Tribunal Constitucional que a Constituição deposita suas possibilidades e seu futuro”.

A expansão da jurisdição constitucional, frente aos principais acontecimentos históricos, inclusive do célebre caso Marbury Vs. Madison, consolidou-se nas tradições Romano-Germânica e Anglo-Saxônica, com a relativização de instrumentos clássicos de controle judicial.

Uma das peculiaridades da Constituinte de 1988 é a diversidade jurisdicional, uma vez que o controle de constitucionalidade representa a aproximação relativizada da cultura brasileira com o common law americano e europeu.

O Supremo consolidou, ao preceituar a duplicidade do controle de constitucionalidade, a relativização americanizada do judicial review. Conforme o seguinte precedente:

À vista do modelo dúplice de controle de constitucionalidade por nós adotado, a admissibilidade da ação direta não está condicionada à inviabilidade do controle difuso (ADI 3.205, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19/10/2006, Plenário, DJ de 17/11/2006) (BRASIL, 2011, p.1226).

Pelo exposto, para Marinoni (2011) num sistema que não rege os precedentes há apenas uma única alternativa: a regra do controle concentrado de constitucionalidade, cujo efeito seria erga omnes e vinculativo. Desse modo, o controle judicial atende a exigência constitucional do §2° do art.102 da Constituição, em que prevê os mesmos efeitos na ADC e ADIN. Assim, para o jurista, o controle difuso com eficácia vinculante não é o mais apropriado em um sistema que não rege a tradição dos precedentes. Então, vale reforçar que, uma corte constitucional deveria realizar o controle via ação a partir do controle difuso, cujas vantagens seriam típicas de um tribunal constitucional, ou seja, estabilidade e previsibilidade jurisdicional. E não a partir de súmula com efeito vinculante e controle judicial (difuso), instituído pelo stare decisis.

Apesar da Constituição Brasileira prever o controle concentrado, sua utilização abstrata seria adequada no Poder Legislativo, visto que o Supremo deveria partir do controle difuso para aplicar o discurso normativo em sede de controle concentrado (HABERMAS, 1997 apud CRUZ, 2004).

Vale registrar o seguinte precedente da Corte brasileira:

O STF como legislador negativo: A ação direta de inconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo de transformar o STF, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em caráter inaugural, constitui função típica da instituição parlamentar. Não se revela lícito pretender, em sede de controle normativo abstrato, que o STF, a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda à virtual criação de outra regra legal, substancialmente divorciada do conteúdo material que lhe deu o próprio legislador. (ADI 1.063/MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18/5/1994, Plenário, DJ de 27/4/2001) (BRASIL, 2011, p.1244).

Desse modo, as decisões do STF, proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade e constitucionalidade produzirão efeito erga omnes e vinculativos (§2° do art.102, CF). Em face do direito comparado, alguns sistemas não geram eficácia vinculativa na ação declaratória de constitucionalidade, isto porque os efeitos da declaração poderiam impedir a evolução jurisprudencial. Não faz sentido instituir efeito vinculativo na ação declaratória de constitucionalidade. O que permite o desenvolvimento de novas interpretações acerca da decisão proferida pelo Supremo. Então, quanto ao efeito na ação de inconstitucionalidade é comum a atribuição erga omnes e vinculativo. O problema encontra-se na atribuição de efeito vinculativo à ADC e súmula, pois a vinculação de decisões pretéritas impede uma posterior interpretação constitucional e o cerceamento da independência do juiz.

Neste sentido, aduz Cruz (2004, p.405): “[...] pode-se ver que, em diversos países, o efeito vinculativo só se faz presente quando se declara a inconstitucionalidade [...] para não causar qualquer “congelamento” jurisprudencial”.

3 Considerações Finais

Pelo exposto, o controle concentrado de constitucionalidade na forma da Constituição e nas decisões do STF, ao contrário de reconstruir um ato normativo, em ação declaratória de constitucionalidade (via abstrata), sua jurisdição constitucional seria adequada à função típica do Poder Judiciário caso não atribuísse efeito erga omnes e vinculativo às ações de ADC e súmulas vinculantes, como acontece no modelo português.

Acerca da via difusa, vale destacar que este modelo consiste no controle de constitucionalidade realizado por qualquer juiz ou tribunal, prescindindo-se de um processo exclusivo para tal propositura. Os diversos instrumentos constitucionais de controle judicial são considerados uma das diferenças quanto às outras tradições espalhadas pelo mundo. O mandado de segurança, o habeas corpus, a ação popular, o mandado de injunção, a ação civil pública e o habeas data configuram-se mecanismos de tutela dos direitos mínimos previstos na Constituição da República.

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