1  Controle jurisdicional difuso 

Antes de abordar às principais questões atinentes ao controle de constitucionalidade, não prescinde desta pesquisa a lição de Dworkin (2004, p.492), a saber:

O que é o direito? Ofereço, agora, um tipo diferente de resposta. O direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O império do direito é definido pela atitude, não pelo território, o poder ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de apelação, onde ela está disposta para a inspeção, mas deve ser onipresente em nossas vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. O caráter contestador do direito é confirmado, assim como é reconhecido o papel criativo das decisões privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das decisões tomadas pelos tribunais, e também pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juízes devam sempre ter a última palavra, sua palavra não será a melhor por essa razão. A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter.

Assim, a consolidação do controle judicial, no decorrer da evolução constitucional, representa uma forma dos direitos mínimos ou fundamentais serem realizados por meio do controle de constitucionalidade. O que mostra nos julgados do STF acerca das pesquisas com células-tronco, anencefalia e o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Essas questões, conforme compreende Marmelstein (2008), corresponde o aumento do judiciário na solução de matérias de direitos fundamentais em sede de controle judicial.

O desenvolvimento do controle de constitucionalidade permite que se formule a seguinte pergunta: Qual a jurisdição constitucional que o Direito Brasileiro se insere atualmente? Desse modo, as Constituições Brasileiras, inclusive a Constituição de 1988, aos poucos consagraram uma jurisdição americanizada, fundada na relativização de técnicas processuais constitucionais do direito comparado.

O modelo difuso consiste no controle de constitucionalidade realizado por qualquer juiz ou tribunal, prescindindo-se de um processo exclusivo para tal propositura. Os diversos instrumentos constitucionais de controle judicial são considerados uma das diferenças quanto às outras tradições espalhadas pelo mundo. O mandado de segurança, o habeas corpus, a ação popular, o mandado de injunção, a ação civil pública e o habeas data configuram-se mecanismos de tutela dos direitos mínimos previstos na Constituição da República.

O Professor Silva (2010) esclarece a peculiar distinção entre o sistema jurisdicional difuso e concentrado. Para ele, na primeira modalidade, insere competente a todos os membros do Poder Judiciário, enquanto, no segundo módulo, implica com exclusividade a competência atribuída a uma corte constitucional.

O controle por via de exceção corresponde ao modelo difuso, em que os legitimados podem controlar a constitucionalidade da lei a partir de um caso concreto. A primeira Constituição Republicana de 1.891 manteve o controle difuso, e alguns aspectos do modelo concentrado europeu, este exercido pelo Supremo.

Para Silva (2010, p.51) “[...] o sistema se afastara do puro critério difuso com a adoção de aspectos do método concentrado, sem, no entanto, aproximar-se do europeu”.  Por outra via, Bonavides (2010, p.297) preceitua: “[...] o controle formal é, por excelência, um controle estritamente jurídico”. Desta forma, para Silva (2010) o controle jurisdicional configura a competência imposta ao Tribunal Constitucional de verificar se o ato normativo está compatível com a constituinte.

Neste sentido, a prerrogativa de controle jurisdicional, conferida ao Poder Judiciário, insere-se traduzida na lição de Barbosa (1987 p.83 apud BONAVIDES, 2010, p.298): [...] “o controle formal pode exercer-se juridicamente, e a justiça que o desempenha é, com efeito, um poder de hermenêutica e não um poder de legislação”.

Vale registrar algumas considerações do método incidental, em sede de controle difuso, significa afirmar que, incidentalmente, será declarada a validade de ameaças contra o direito subjetivo estampado na norma, e não a declaração de inconstitucionalidade (CRUZ, 2004).

A partir daí, com a célebre decisão americana, o controle de constitucionalidade passa a ser exercido por todo juiz, sendo necessária a indicação na sentença a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.  

O Supremo Tribunal Federal decidiu que não se aplica o efeito ex nunc na declaração de inconstitucionalidade, vez que a Corte pacificou o entendimento de que no controle difuso somente se aplica o efeito ex tunc, ou seja, a aplicação é retroativa, mas não erga omnes.

Em sede de ação direta de inconstitucionalidade, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Em se tratando de lei municipal, o controle de constitucionalidade se faz, pelo sistema difuso e não concentrado ou seja, apenas no julgamento de casos concretos, com eficácia inter partes e não erga omnes, quando confrontado o ato normativo local com a CF. O controle de constitucionalidade concentrado, nesse caso, somente será possível, em face da Constituição dos Estados, se ocorrendo a hipótese prevista no §2° do art. 125 da CF. (ADI 209, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 20/05/1998, Plenário, DJ de 11/9/1998) (BRASIL, 2011, p.1240).

A doutrina classifica a via de exceção em controle clássico e coletivo, na primeira espécie, ocorre o controle jurisdicional inter partes, enquanto na segunda modalidade, incide o controle difuso nas ações coletivas, como, por exemplo, nas ações civis públicas (CARVALHO, 2011).

Pelo exposto, o Direito Brasileiro autoriza a todos os juízes e tribunais a competência de verificar a inconstitucionalidade das leis e de qualquer ato normativo.

2 Controle Concentrado 

Após uma abordagem dos principais traços da via difusa, passa-se a análise do controle judicial via ação ou concentrado. Tal controle visa extrair da Constituição da República uma lei ou ato normativo considerado inconstitucional. Percebe-se, com esse conceito, que a espécie abstrata ou concentrada autoriza o STF a função de julgar originariamente ações autônomas. Então, com o advento da Constituição de 1988, o Supremo passa a ser o órgão competente para apreciar toda matéria contrária ao comando constitucional.

Como o propósito do tema restringe-se acerca da aproximação das culturas, não serão investigados, especificadamente, os principais conceitos de cada ação do controle abstrato, mas serão feitos alguns apontamentos.

O STF é o único tribunal competente para realizar o controle concentrado de constitucionalidade, uma vez que os efeitos da declaração são erga omnes. Conforme decidido pela Ministra Carmem Lúcia:

A Lei 8.223/2007, decretada e sancionada pelos Poderes Legislativo e Executivo do Estado da Paraíba, não pode ter o controle de constitucionalidade realizado pelo CNJ, pois a CR confere essa competência, com exclusividade, ao STF. (AC 2.390MCREF, Rel.Min. Cármen Lúcia, julgamento em 19/8/2010, Plenário, DJE de 2/5/2011) (BRASIL, 2011, p.1217).

Para Habermas (1997), as decisões de Tribunais Constitucionais incidem em um questionamento quanto ao controle concentrado, isto porque não é função de uma Corte Constitucional atuar como um legislador político.

Desse modo, a competência para discutir o controle abstrato é de prerrogativa do Legislativo, e não da Corte Constitucional verificar mediante ação direta a inconstitucionalidade de um ato normativo (HABERMAS, 1997). Para o autor, o Legislador é competente quando a lei não captar o sentido valorativo incorporado na Constituição, adequando o ato contrário ao texto constitucional por força da legitimidade e democracia.

Consoante, afirma Habermas (1997, apud CRUZ, 2004, p.247):

[...] entende que o legislador político deve captar/processar as mensagens advindas do controle concreto da constitucionalidade das leis e, ao reconhecer que sua argumentação normativa não foi filtrada.

Se para Habermas (1997), o controle judicial incide no caso concreto, com fulcro nos direitos fundamentais, como que ocorre um caso concreto na via abstrata? Sabendo que, o Judiciário deve apreciar as normas, fatos e valores, conforme preleciona Reale (2002).  Então, percebe-se que a instituição do controle, na via abstrata, não é ajustada ao Estado que se pretende ser constitucional, pois seria o mesmo que admitir a função legislativa do Supremo Tribunal Federal.

Para Cruz (2004), o objeto do controle abstrato representa uma reconstrução da normatividade, vez que, nesta modalidade, não há um caso concreto e que o controle concentrado seja utilizado como forma de estabilização das relações jurídicas a partir do controle concreto ou difuso. Assim, leciona Cruz (2004, p.249): “a despeito de sua generalidade e abstração, a decisão na via abstrata não é uma lei, ou seja, produto de um discurso normativo de justificação”.

Considera-se objeto da via de ação o controle de atos normativos compreendidos como: regimentais e legislativos. Conforme previsto nos precedentes do Supremo:

Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos, expressões da função normativa, cujas espécies compreendem a função  regulamentar (do Executivo), a função regimental (do Judiciário) e a função legislativa (do Legislativo). Os decretos que veiculam ato normativo também devem sujeitar-se ao controle de constitucionalidade exercido pelo STF. O Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas de uma parcela dela, a função legislativa (ADI 2.950 AgR, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 6-10-2004, Plenário, DJ de 9-02-2007) (BRASIL, 2011, p.1226).

Vale ressaltar que o velho e bom Kelsen (1985) foi o criador do controle concentrado. Para ele, tal controle jurisdicional deve se inserir, exclusivamente, a um tribunal, pois a Constituição, ao regulamentar o controle de constitucionalidade, deve apenas atribuir esta prerrogativa a um órgão jurídico. Para o jurista, o controle de constitucionalidade incide por meio do ato impugnado e mediante preceito constitucional, o que de fato representa a ideia principal da via concentrada (MARTEL, 2005). 

Silva (2010), em sua clássica obra Curso de Direito Constitucional Positivo, leciona que o controle concentrado se instaura na questão de inconstitucionalidade e não a partir da lei em tese. Um dos marcos do controle concentrado, no Brasil, foi a EC n° 16 de 1965, cujo ato atribuiu ao STF a competência de julgar a inconstitucionalidade das leis e atos normativos.

Tal modelo de constitucionalidade é recepcionado no direito europeu, em que compete ao tribunal constitucional a finalidade de julgar a declaração de inconstitucionalidade em tese, ou seja, prescindindo-se de um caso concreto.

Quanto à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, esta modalidade representa uma das discussões em nível de direito comparado, visto que se refere quanto à omissão dos outros Poderes acerca do disposto na Constituição. Isto porque, na omissão do Legislativo e Executivo, o Judiciário pode se fazer valer do controle abstrato de normas. Vale ressaltar que, sem grandes antecipações, a descrição do dispositivo acima alcança a mesma eficácia das súmulas vinculantes, o que de fato autoriza o levantamento de alguns questionamentos acerca de sua instituição no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Isto porque a súmula vinculante não é vista como objeto de controle judicial e tal instituto não tem força normativa.

Para o Supremo Tribunal Federal:

A súmula, porque não apresenta as características de ato normativo, não está sujeita a jurisdição constitucional concentrada. (ADI 594, Rel.Min. Carlos Velloso, julgamento em 19 /02/1992, Plenário, DJ de 15/04/1994). No mesmo sentido: RE 584,188 AgR, Rel.Min. Ayres Britto, julgamento em 28/09/2010. Segunda Turma, DJE de 3/12/2010 (BRASIL, 2011, p.1229).

O significado real do controle concentrado incide na uniformização da jurisprudência do STF, as decisões da Corte brasileira, apesar de julgar matéria infraconstitucional, insere efeitos vinculativos em todo Poder Judiciário, mediante o controle via ação. Ou seja, como que o Direito Brasileiro adotou um sistema de controle heterogêneo, não há necessidade de um sistema de súmula vinculante, pois esta pesquisa não recepciona a adequação do controle concentrado como via abstrata, mas apenas pela uniformização do controle difuso de constitucionalidade, sem efeitos vinculantes (stare decisis) e do controle concentrado, com efeito vinculativo e erga omnes, exclusivamente, nas ações diretas de inconstitucionalidade.

Por outro lado, como defende Marinoni (2011), é correta a manutenção de apenas o controle concentrado, mas como plena observância de um caso concreto, ou seja, da via difusa. O Supremo deveria partir do caso concreto (controle difuso) para em sede de controle concentrado atribuir efeitos erga omnes em todo Poder Judiciário e não instituir o mesmo efeito mediante ações autônomas que, na verdade, visam apenas reparar a constitucionalidade da norma, como típica função do Poder Legislativo.

No pensamento de Kelsen (1985, p.288-290 apud MORAES, 2010, p.735):

Se a constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico. [...] Se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira- quer dizer, para anular a lei como tal. Até esse momento, porém, a lei é válida e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do Direito.

Frente às duas espécies de controle de constitucionalidade, em quase toda tradição jurídica, adotou-se a regra de Marshall, principalmente no Direito Brasileiro, conforme visto nas páginas anteriores. Então, o controle judicial foi o marco referencial que consolidou o stare decisis no common law.

O controle de constitucionalidade, instituído a partir da doutrina americana foi adotado no Direito Português junto com o controle misto de constitucionalidade. Nessa modalidade, o ato constitucional é realizado pela interferência dos três Poderes do Estado, cujo sistema também é adotado na Áustria e Espanha (MARINONI, 2011). O controle misto é realizado por um órgão específico composto por integrantes do judiciário e de outros órgãos públicos. Como acontece no Brasil, cujo sistema é difuso, mas a Constituição autoriza o controle concentrado nas matérias previstas anteriormente.

Ambos os sistemas surgiram em circunstâncias jurídicas diferentes. O difuso surgiu pela primeira vez nos julgados dos EUA, enquanto ao modelo austríaco, influenciado pela doutrina Kelseniana, prevaleceu mesmo diante da influência americana após a segunda guerra mundial. Ainda nesta questão, aduz Cappelletti (1999, p.71): “na Alemanha e na Itália, Países em que, como é sabido, encontramos hoje um sistema não difuso, e sim, “concentrado” de controle, existiu uma ainda que breve experiência de controle de tipo americano”.

Como se vê, para a Constituição alcançar sua legitimidade não prescinde a defesa de um Tribunal Constitucional, cuja jurisdição da Corte direciona os principais traços para a efetividade e garantia da norma constitucional.

Para Enterría (2001, p. 121-186 apud CARVALHO, 2011, p.339): “Uma Constituição sem um Tribunal constitucional é uma Constituição ferida de morte, pois é no Tribunal Constitucional que a Constituição deposita suas possibilidades e seu futuro”.

A expansão da jurisdição constitucional, frente aos principais acontecimentos históricos, inclusive do célebre caso Marbury Vs. Madison, consolidou-se nas tradições Romano-Germânica e Anglo-Saxônica, com a relativização de instrumentos clássicos de controle judicial.

Uma das peculiaridades da Constituinte de 1988 é a diversidade jurisdicional, uma vez que o controle de constitucionalidade representa a aproximação relativizada da cultura brasileira com o common law americano e europeu.

O Supremo consolidou, ao preceituar a duplicidade do controle de constitucionalidade, a relativização americanizada do judicial review. Conforme o seguinte precedente:

À vista do modelo dúplice de controle de constitucionalidade por nós adotado, a admissibilidade da ação direta não está condicionada à inviabilidade do controle difuso (ADI 3.205, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19/10/2006, Plenário, DJ de 17/11/2006) (BRASIL, 2011, p.1226).

Pelo exposto, para Marinoni (2011) num sistema que não rege os precedentes há apenas uma única alternativa: a regra do controle concentrado de constitucionalidade, cujo efeito seria erga omnes e vinculativo. Desse modo, o controle judicial atende a exigência constitucional do §2° do art.102 da Constituição, em que prevê os mesmos efeitos na ADC e ADIN. Assim, para o jurista, o controle difuso com eficácia vinculante não é o mais apropriado em um sistema que não rege a tradição dos precedentes. Então, vale reforçar que, uma corte constitucional deveria realizar o controle via ação a partir do controle difuso, cujas vantagens seriam típicas de um tribunal constitucional, ou seja, estabilidade e previsibilidade jurisdicional. E não a partir de súmula com efeito vinculante e controle judicial (difuso), instituído pelo stare decisis.

Apesar da Constituição Brasileira prever o controle concentrado, sua utilização abstrata seria adequada no Poder Legislativo, visto que o Supremo deveria partir do controle difuso para aplicar o discurso normativo em sede de controle concentrado (HABERMAS, 1997 apud CRUZ, 2004).

Vale registrar o seguinte precedente da Corte brasileira:

O STF como legislador negativo: A ação direta de inconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo de transformar o STF, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em caráter inaugural, constitui função típica da instituição parlamentar. Não se revela lícito pretender, em sede de controle normativo abstrato, que o STF, a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda à virtual criação de outra regra legal, substancialmente divorciada do conteúdo material que lhe deu o próprio legislador. (ADI 1.063/MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18/5/1994, Plenário, DJ de 27/4/2001) (BRASIL, 2011, p.1244).

Desse modo, as decisões do STF, proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade e constitucionalidade produzirão efeito erga omnes e vinculativos (§2° do art.102, CF). Em face do direito comparado, alguns sistemas não geram eficácia vinculativa na ação declaratória de constitucionalidade, isto porque os efeitos da declaração poderiam impedir a evolução jurisprudencial. Não faz sentido instituir efeito vinculativo na ação declaratória de constitucionalidade. O que permite o desenvolvimento de novas interpretações acerca da decisão proferida pelo Supremo. Então, quanto ao efeito na ação de inconstitucionalidade é comum a atribuição erga omnes e vinculativo. O problema encontra-se na atribuição de efeito vinculativo à ADC e súmula, pois a vinculação de decisões pretéritas impede uma posterior interpretação constitucional e o cerceamento da independência do juiz.

Neste sentido, aduz Cruz (2004, p.405): “[...] pode-se ver que, em diversos países, o efeito vinculativo só se faz presente quando se declara a inconstitucionalidade [...] para não causar qualquer “congelamento” jurisprudencial”.

3 Considerações Finais

Pelo exposto, o controle concentrado de constitucionalidade na forma da Constituição e nas decisões do STF, ao contrário de reconstruir um ato normativo, em ação declaratória de constitucionalidade (via abstrata), sua jurisdição constitucional seria adequada à função típica do Poder Judiciário caso não atribuísse efeito erga omnes e vinculativo às ações de ADC e súmulas vinculantes, como acontece no modelo português.

Acerca da via difusa, vale destacar que este modelo consiste no controle de constitucionalidade realizado por qualquer juiz ou tribunal, prescindindo-se de um processo exclusivo para tal propositura. Os diversos instrumentos constitucionais de controle judicial são considerados uma das diferenças quanto às outras tradições espalhadas pelo mundo. O mandado de segurança, o habeas corpus, a ação popular, o mandado de injunção, a ação civil pública e o habeas data configuram-se mecanismos de tutela dos direitos mínimos previstos na Constituição da República.

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