O common law incide no sistema de precedentes, cuja jurisprudência consiste na garantia do princípio da igualdade perante à jurisdição.

Desse modo, o precedente obrigatório consiste na vinculação do juiz às decisões do tribunal superior. Então, em busca de estabilidade jurídica e igualdade jurisprudencial, os precedentes judiciais tornam-se uma das principais pretensões das cortes constitucionais.

Interessante registrar que, no Direito Alemão, a vinculação de precedentes judicias não configura uma regra nos tribunais de justiça. Isto porque sua jurisprudência não recepcionou a técnica do stare decisis, cuja regra não prescinde da observância de decisões prévias.  Neste sentido, mais uma vez, vale registar o pensamento de Madeira (2011, p.558): “[...] Neste sistema, as decisões prolatadas pelo Tribunal Constitucional Federal têm força de lei, quando invalida norma legal, possuindo em outros casos os precedentes judiciais alta força persuasiva”.

Desta forma, a ausência de vinculação de precedentes não afasta a possibilidade dos advogados alemães se valerem da técnica costumeira, desde que seja de forma indireta, ou seja, apenas no aspecto material que será motivo de vinculação na decisão judicial. 

Pode-se afirmar que esta caraterística demonstra que a doutrina alemã é derivada do civil law. Assim, diferentemente do STF, o Tribunal Federal Alemão é um típico exemplo de uma corte constitucional, cujas decisões são vinculantes. Desta forma, segue o disposto na lei alemã: “§31 as decisões do Tribunal Constitucional Federal vinculam os órgãos constitucionais federais e locais, bem como todos os tribunais e autoridades” (CLARO, 2012, p.465).

É relevante ressaltar que três elementares dos precedentes devem ser diferenciados, tratam-se da força de lei, da vinculação e da coisa julgada. Então, passa-se a investigá-los. No primeiro, as decisões do TCFA (Tribunal Constitucional Federal Alemão) possuem os mesmos efeitos de uma lei, ou seja, quando o legislativo elabora uma lei contrária à Constituição, incumbe ao TCFA valer do controle de constitucionalidade, cujo efeito é o mesmo de uma lei que fosse elaborada pelo Poder Legislativo.

No que tange a coisa julgada, toda matéria decidida pelo Tribunal Constitucional Alemão, como ocorre nos demais tribunais, refere-se ao dispositivo acerca da sentença, cujo direito não admite uma nova discussão da controvérsia. Desse modo, aduz Claro (2012,466): “[...] uma vez decidida a controvérsia constitucional, forma-se sobre a decisão a coisa julgada material que impedirá qualquer rediscussão da controvérsia pelo próprio BVerfgg ou por qualquer outro órgão judicial”.

Por último, trata-se do efeito vinculante, como já adiantado no Direito alemão, que só há o mesmo a partir das decisões do TCFA, pois aqui o escopo seria encerrar uma discussão judicial.

Posto isto, percebe-se que a vinculação de precedentes refere-se tanto aos dispositivos da sentença, quanto à fundamentação jurídica ou razão motivada.

Na tradição portuguesa, a vinculação de decisões judiciais se insere mediante o instituto dos assentos. Então, tudo começou quando a Casa de Suplicação editava verdadeiras normas à mandado do rei, cuja força vinculava todos os juízes e tribunais. Tal instituto, muito parecido com a súmula vinculante, representa uma soberania parlamentar que até mesmo o judiciário não poderia revogar os enunciados (assentos), pois ao poder legislativo incumbia de tal prerrogativa (MADEIRA, 2011).

Portanto, a Casa de Suplicação foi revogada pelo Supremo Tribunal de Justiça, que, no ato imposto pela lei, incumbe uniformizar a jurisprudência no caso de contradição de decisões judiciais sobre matéria de direito. Ou seja, ao tribunal competia editar assentos com força normativa. Isto aos poucos se tornou inconstitucional, visto que o Tribunal Constitucional Português declarou que a atividade do judiciário, na edição de assentos com força de lei, ofende o princípio da separação de poderes, cuja reforma legislativa revogou ou suprimiu os assentos no Direito lusitano.

Neste sentido, mais uma vez, merece apontar um escrito de Madeira (2011, p.556): “finalmente, com o Decreto-Lei n.329-A/95, foi definitivamente suprimida a figura do assento no Direito lusitano, com a revogação dos artigos 763 a 770 do seu Código Processual”.

No Direito Peruano, o precedente visa a unificação jurisprudencial. Assim, tal sistema não prescinde das técnicas de revogação e cancelamento de precedentes. Todo sistema jurídico deve ser interpretado acerca da segurança jurídica, mas como que o direito alcança esse princípio? Um ordenamento jurídico, instituído mediante estabilidade jurisdicional, previsibilidade e a na própria segurança jurídica, incide na moderna visão saxônica, ou seja, na ocidentalização do direito.

Acerca da legislação peruana, não há qualificação dos precedentes como fonte de direito.  Na lei de Introdução, as Normas do Direito Brasileiro não se verificam como fonte a precisa definição de precedentes judiciais, mas apenas a indicação da jurisprudência. Por outro lado, na Constituição Peruana, tipificado no art.138, dispõe que: “a potestade de administrar justiça provém do povo e é exercida pelo Poder Judiciário através de seus órgãos hierárquicos sujeitos à Constituição e às leis” (MADEIRA, 2011, p.493). Por outro lado, no título preliminar, assim segue a lei peruana:

no caso de vazio normativo ou defeito nas disposições deste Código, o órgão deverá recorrer aos princípios gerais do direito processual, à doutrina e à jurisprudência em atenção às particularidades do caso (MADEIRA, 2011, p.492-493).

Pelo exposto, como acontece no common law, o CPC (Código Processual Constitucional) estabelece que, na lei peruana, o precedente será revogado desde que seja demonstrada a fundamentação de fato e de direito que levam a revogação do precedente.

REFERÊNCIAS

CLARO, Roberto Del. Coisa julgada e efeito vinculante na jurisprudência do Tribunal constitucional federal alemão. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord). A Força dos Precedentes Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. Precedentes Reguladores: uma afronta à Separação de Poderes e À independência judicial. Paraná: JusPodivm, 2012.

MADEIRA, Daniela Pereira.  A Força da Jurisprudência. In: FUX, Luiz (coord). O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em Expectativa. Reflexões acerca do Projeto do novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.