Os direitos e garantias fundamentais são interpretados enquanto direitos mínimos. Ou seja, a definição do texto constitucional elenca uma série de dispositivos que foram codificados e tutelados contra a instabilidade provocada pelo regime militar.

Agora, passa-se a analisar a questão das regras e princípios sintetizados pelo autor. Desse modo, entende-se que o primeiro, na visão de Alexy, compreende toda norma que prescinde de otimização. Enquanto, no segundo, trata-se da utilização do método de balanceamento do autor alemão.

No pensamento de Virgílio Afonso da Silva (2006, p.24-25):

[...] em primeiro lugar a distinção entre regras e princípio, da qual o trabalho parte, supõe que direitos fundamentais tenham um suporte fático amplo. Isso significa duas exigências principais: a) o âmbito de proteção desses direitos deve ser interpretado da forma mais ampla possível, o que significa dizer  que qualquer ação, fato, estado ou posição jurídica que, isoladamente considerado, possa ser submetido no “âmbito temático” de um direito fundamental, deve ser considerado como por ele prima facie protegido. Isso implica, necessariamente, uma rejeição e exclusões a priori de condutas desse âmbito de proteção; b)Também o conceito de intervenção estatal nos direitos fundamentais faz parte do suporte fático. Por isso, por se tratar de um modele baseado em um suporte fático amplo, o conceito de intervenção também deverá ser interpretado de forma ampla. Isso implica, entre outras coisas, a rejeição de teorias que defendem que meras regulamentações no âmbito dos direitos fundamentais não constituem restrições. É sobretudo a partir dessa conclusão que se defende, na tese que ora se resume, a impossibilidade de se distinguir entre restrições e regulamentações ou regulações nesse âmbito.

A tese de Virgílio Afonso da Silva, no contexto jurisprudencial, insere a colisão de direitos fundamentais a partir de duas modalidades, a saber: 1) proteção de conduta, que isoladamente reconhecida, deveria ser tutelada; 2) a eventual restrição não decorrer de uma real restrição, mas por meio de mera regulamentação.

Desse modo, a decisão do aborto de fetos anencefálicos, representa um contexto da tese defendida pelo constitucionalista. Assim, os ministros concederam à permissão a jovem Gabriela de realizar o aborto nos casos em que o feto sofre de anencefalia comprovada por médicos habilitados.

 O direito a dignidade, a vida e qualquer outro direito fundamental não são passiveis de determinações quantitativas. De acordo com o art.5 da LICC, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. O papel do intérprete, já estabelece a realização dos direitos fundamentais na jurisprudência, porque o juiz deverá atender os fins sociais e fundamentais do direito.

Através do dispositivo citado acima, a decisão deve ser voltada para o direito que mais atende os fins sociais e fundamentais. No entanto, é impossível dizer quanto vale o direito a vida e dignidade, ambos são indisponíveis na realização dos direitos mínimos.

Foi necessário estabelecer a ponderação dos princípios e uma harmonização entre as partes. As finalidades da utilização dos princípios hermenêuticos garantiram estabilidade entre os conflitos, prevalecendo o direito a vida em relação à dignidade da gestante. Por sua vez, o direito cedido não foi violado integralmente, pois, a decisão possibilitou que Gabriela tivesse todo o preparo psicológico para encarar a realidade. Não há em que se falar, que o direito a dignidade, a liberdade de escolha e autonomia, são valores superiores a vida de um feto anencefálico, isto porque não há hierarquia entre direitos fundamentais.

 Em pleno Estado de Direito, para constituir a democracia é necessário uma  compreensão  cultural e da historicidade  dos direitos inerente ao  homem. Não há superioridade entre estes, mas no caso presente o Estado tem a função de zelar pelo direito a vida por se tratar de um direito fonte dos outros direitos fundamentais.

Então, questiona-se é possível afirmar qual dos valores em jogo é mais importante na vida de uma pessoa? Os valores previstos no artigo 5° da Constituição foram conquistados na luta pelo direito enquanto fenômeno histórico-cultural. Os direitos e liberdades, numa perspectiva do acontecer humano, fundamentam o direito a vida e a dignidade como raízes axiológicas que formam o princípio de todo o Estado Democrático.

Nas conformidades dos princípios hermenêuticos modernos, já estabelece a harmonização entre as partes e a ponderação dos valores conflitantes, ou seja, o direito a vida é um direito de suma importância no ordenamento, por isso deverá preservado. Já a dignidade, na decisão da Corte, foi cedida em face do direito a vida, isto porque em colisão de princípios  deverá ser garantido aquele que mais pesa no ordenamento.

Foi aplicada a harmonização na finalidade de proporcionar ao intérprete uma decisão razoável e compatível com a máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais. Com isto, o direito a vida constitui um norte voltado ao ideal de justiça e do  ordenamento jurídico.

O artigo5° da constituição federal assegura a inviolabilidade do direito a vida,  liberdade,  igualdade, segurança e propriedade. Com isto, a proteção dos direitos e liberdades fundamentais tem aplicação imediata, conforme o próprio sentido e desenvolvimento dos direitos mínimos.

Após esta breve abordagem, a tese do constitucionalista aborda questões atinentes da doutrina de Robert Alexy, cujo jurista alemão, classifica os princípios como prima facie, ou seja, todo princípio seria imposto ou garantido, enquanto às regras há apenas a imposição de deveres.

Na doutrina alemã, a definição de princípios, numa perspectiva dogmática/constitucional, insere-se a partir do seguinte pensamento alexyano: “princípios são mandamentos de otimização realizados na maior medida do possível”.

Assim, define Silva (2006 ,p.27):

O elemento central da teoria dos princípios de Alexy é a definição de princípios como mandamentos de otimização. Para ele, princípios são normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes.

O suporte fático dos direitos fundamentais, na tese de Silva (2006) não teve repercussão no Direito Constitucional, isto porque este ramo do Ordenamento sempre foi o divisor da organização estatal e da separação dos poderes.

Desse modo, mais uma vez, aduz silva (2006, p.28):

Porque conceito de suporte fático quase sempre passou ao largo do direito constitucional brasileiro? Parece-me ser aqui possível formular ima hipótese: porque o direito constitucional brasileiro, sobretudo o anterior à  Constituição de 1988, sempre foi um direito constitucional da organização estatal, da organização dos poderes, e menos um direito constitucional dos direitos fundamentais. [...]  um simples exemplo pode ilustrar essa composição dual do suporte fático. Aquele que todos os dias, antes d dormir ora em agradecimento ao seu Deus, exerce algo protegido pela liberdade religiosa. A ação orar antes de dormir é abarcada, sem dúvida alguma, pelo âmbito de proteção da liberdade – como é o caso da liberdade religiosa – não ocorre, como direito de defesa essa consequência é a exigência de cessação de uma intervenção. E nessa consequência – cessação de intervenção- não ocorre simplesmente porque o suporte fático dessa liberdade não foi preenchido, pois não houve nenhuma intervenção naquilo que é protegido pela liberdade religiosa.

Nas decisões do STF, é portanto, ainda que não regulamentado, a observação do suporte fático, pois, seria fundamentada numa decisão a priori ou estado, posição jurídica do âmbito de tutela jurídica.

Para Silva (2006, p.32): 

[...] Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível encontrar, com frequência, ainda que sem referência a uma teoria sobre o suporte fático dos direitos fundamentais, argumentos que se baseiam em uma exclusão, a priori, de alguma ação, estado ou posição jurídica do âmbito de proteção de alguns direitos. Em alguns casos, essa exclusão parece até mesmo trivial e intuitiva. Mas a intuição não é suficiente. Assim, por exemplo, quando o Min. Celso de Mello afirma, no HC 70 814 que “a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir  instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas, ou quando o Min Maurício Corrêa sustenta , no HC 82424, que “ um direito individual não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas, tal como ocorre, por exemplo, com os direitos contra a honra, essas exclusões de condutas a priori do âmbito de proteção de alguns direitos fundamentais (sigilo d correspondência – artigo 5°, XII e liberdade de expressão – artigo 5°, IV).  

Pelo exposto, pode-se afirmar que, a tese defendida sustenta que é impossível separar os direitos fundamentais de suas restrições (SILVA 2006). Sendo assim, todo direito mínimo será passível de restrição, o que se verifica no argumento de Silva (2006, p. 48): “[...] a necessidade de restrição dos direitos fundamentais quando isso for necessário para a solução de colisões”. Todo direito fundamental é, portanto, restringível.

Desse modo, a restrição dos direitos pode levar a uma insegurança ou diminuição da proteção desses direitos comentados, isto porque a diminuição não se insere na abertura da própria restrição. Conforme leciona Silva (2006, p.49):

O que aqui se defende, portanto, é a tese de que a diminuição da proteção não está na abertura das possibilidades de restrição, já que elas impõem um ônus argumentativo ao legislador, ao juiz e ao administrador; uma diminuição na proteção aos direitos fundamentais ocorre, na verdade, naquelas teorias que correm a figuras pouco claras como limites imanentes, conteúdos absolutos, especificidade  ou a outras formas de restrição ao suporte fático dos direitos fundamentais.

Neste sentido, sendo todo direito mínimo restringível, é vital a distinção entre normas constitucionais e sua eficácia no Ordenamento Jurídico. Acerca das normas de eficácia plena, tratam-se de normas não restringíveis. Quanto à de eficácia contida, refere-se, contudo, se os direitos fundamentais são passíveis de restrição a razão motivada seria a sua distinção. 

Para Silva (2006, p. 50):

Aqui, mais vez, poder-se-ia imaginar que a tese defendida implica um menor grau de proteção aos direitos fundamentai. Mais uma vez , o que ocorre é o contrário a classificação de José Afonso da Silva teve o inegável mérito de romper com a concepção de norma constitucional despida de qualquer eficácia. Essa é uma ideia agora consolidada, o que aqui se propõe é tentar ir um pouco além.

Em suma, o posicionamento mais adequado é que a garantia dos direitos fundamentais, acerca da restrição, impõem um desenvolvimento e uma postura de proteção e eficácia dos direitos mínimos, fundados mediante comunicação constitucional/democrática.

REFERÊNCIAS

MARMELSTEIN, George. Controle Judicial dos Direitos Fundamentais. Módulo 5°. TRF 4ª Região. Currículo Permanente. Caderno de Direito Constitucional. Porto Alegre: 2008. Disponível em <www.trf4.jus.br>. Acesso em: 28 out. 2013.

SILVA, Virgílio Afonso. Conteúdo essencial dos direitos fundamentais e eficácia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado. Ano 1, n°4-23-51, out/dez, 2006.