A tendência do executado é arguir a inexigibilidade ou incerteza do título, se o objeto do processo está sujeito a termo ou condição, verifica-se a impossibilidade de exigir o adimplemento de um título que ainda não alcançou o seu temo final. Isto porque, é interesse do executado a não execução, uma vez que nada impede a parte executada interpor ação autônoma antes da constrição judicial.

   Nesse sentido, observa-se que a doutrina não é divergente a respeito desta defesa clássica. Desse modo, aduz Humberto Theodoro Junior (2010, p.394):  

São os embargos a via para opor-se à execução forçada. Configuram-se eles em que o devedor, ou terceiro, procura defender-se dos efeitos da execução, não só visando evitar a deformação dos atos executivos e o descumprimento de regras processuais, como também resguardar direitos materiais supervenientes ou contrários ao título executivo, capazes de neutralizá-lo ou de reduzir-lhe a eficácia,como pagamento, novação, compensação, remissão, ausência de responsabilidade patrimonial etc.

   Desta forma, os embargos do executado é um processo autônomo em que se verifica as características do título executivo. Isto porque, a análise pretendida pelo executado, envolve o objeto cognitivo, o que caracteriza a necessidade e adequação da via autônoma.

   Por sua vez, a doutrina é divergente quanto à terminologia empregada, a defesa autônoma é denominada de: embargos do devedor, embargos à execução ou embargos do executado. Veja bem, o executado pode não ser o devedor, isto porque, numa demanda executiva o polo passivo pode ter realizado o pagamento, pois, o executado considerado devedor, pode oferecer embargos e alegar a inexigibilidade do título executivo.

   Neste contexto, salienta Alexandre Freitas Câmara (2010,p.376):

Referimo-nos,com esta afirmação, a duas hipóteses distintas: em primeiro lugar, pode o responsável não devedor ( assim, por exemplo, o fiador), uma vez executado, opor embargos.Não serão, obviamente, embargos do devedor, pois quem propõe a demanda não tem tal condição. Em segundo lugar, temos de admitir a possibilidade de o executado (apontado como devedor) oferecer embargos exatamente com o intuito de demonstrar que nada deve – alegando, e.g., já ter efetuado o pagamento da dívida -, hipótese em que se teria um paradoxo na afirmação de que os embargos do devedor foram oferecidos por quem não era devedor.

  Diante do exposto, parece mais adequada a denominação de embargos do executado e não embargos do devedor. Uma vez que, indubitavelmente, no módulo processual executivo aquele demandado no processo de execução pode não ser o devedor. 

     Os embargos são o meio de defesa contra a execução forçada. No atual sistema processual, os embargos do executado contra a Fazenda Pública é estampado em causas previstas no Código de Processo Civil e na Lei de Arbitragem.

   Costumeiramente, a doutrina identifica a divisão estruturante do processo em: condições da ação e pressupostos processuais. Tem-se, a possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse de agir, como condições essenciais da ação. Observa-se que a ação é subjetiva, todo cidadão tem o direito de provocar a jurisdição, exteriorizada por meio da petição inicial.   

   Assim, é notório que todo processo deve elencar os pressupostos processuais de existência e validade. Uma vez que, a ilegitimidade do exequente é motivo para o executado, num processo de execução contra a Fazenda Pública, interpor embargos do executado. Isto porque, o polo ativo não tem legitimidade ad causam, o que inexiste as condições da ação autônoma.

   Assim, Leciona Alexandre Freitas Câmara (2010,p.396):

É de ser claro, porém, que a lei processual está, aqui, a permitir a alegação, em sede de embargos do executado, de falta de legitimidade, ativa ou passiva, para a demanda executiva fundada em sentença (ou outro título executivo judicial). Pode-se figurar o seguinte exemplo: num processo de conhecimento, a Fazenda Pública foi condenada a pagar a Beltrano certa quantia em dinheiro, por sentença já transitada em julgado. Temos depois, Fulano demanda a execução desta sentença, afirmando que o credor original faleceu, e que ele seria seu sucessor. Poderá, neste caso, a Fazenda Pública oferecer embargos, para alegar a ilegitimidade ativa de Fulano (sustentando, e.g., que a legitimidade, na hipótese, seria do espólio de Beltrano).

   Como se observa, a título de didática, a legitimidade pertence no âmbito ativo, ao exequente, que é o credor do título, já no polo passivo, ao executado, que é o legítimo devedor da obrigação.

Assim, para Júnior:

O art. 746 do CPC deixa claro que os embargos, nele previstos, cabem ao executado. A legitimação ativa é, em princípio, daquele que sofre a execução: o devedor, e não qualquer eventual interessado, é o sujeito ativo legalmente credenciado para a propositura da ação incidental sub cogitatione... JÚNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil vol.II, P. 424.

   Cofigura matéria de ordem pública, pelo qual o juiz conhece de officio. Então, as condições da ação são matérias que podem interromper a continuidade do processo de execução. Ou até mesmo, impedir a existência válida do processo, afinal, o que se verifica, é a procedibilidade da execução.

  Opor-se a execução é um modo do executado valer da ampla defesa e do contraditório. Isto quer dizer, é inconcebível no Estado de Direito, a execução sem a defesa interpor embargos do executado, ou objeção de não executividade, esta última, nos casos admitidos pela doutrina e jurisprudência.

  Diante das causas tipificadas no art.741 do CPC, o inciso IV do mencionado dispositivo, relata a cumulação indevida de execuções. A matéria é determinada em título executivo judicial contra a Fazenda Pública, uma vez que a cumulação de execuções é admitida quando respeitados os requisitos da lei.

   Quando o juízo é incompetente e a forma do processo não for idêntica, nada impede ao executado arguir em matéria de defesa autônoma, a improcedência da cumulação de execuções.

   A cumulação de execuções, entre os mesmos litigantes não corresponde a quantidade de título executivo judicial da mesma natureza obrigacional. Ou seja, a cumulação indevida ocorre no caso de diversidade de procedimentos e incompetência do juízo.

  Diante do exposto, assim salienta Humberto Theodoro Junior, (2010, p.420-421):

A cumulação de execuções que o inc.III do art. 745 veda não é a que decorre da reunião de vários títulos executivos do mesmo credor contra o mesmo devedor, tendo por objeto obrigação de igual natureza. Há duas circunstâncias em que a expressão ‘’ cúmulo de execuções’’ incorre na censura da jurisprudência e da lei: (i) a que decorre da diversidade de procedimentos para os diversos títulos que se pretende cumular numa só execução; (ii) a que decorre do simultâneo ajuizamento de diversas execuções baseadas num mesmo título, quando há garantias diversas e vários coobrigados em torno de uma única dívida.

Por outra via, aduz Alexandre Freitas Câmara:

  Esclarece Alexandre Freitas Câmara,... é possível a cumulação de demandas executivas fundadas em títulos extrajudiciais ou ainda a cumulação de uma demanda fundada em título judicial com outra que tenha por base título extrajudicial (e, também aqui, será competente o juízo onde se formou o título executivo judicial. CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, vol, p.397.

Observa-se que, a literalidade do respectivo artigo não impede a constituição de litisconsórcio ativo ou passivo. Pode ocorrer a demanda pelo qual o credor exige o adimplemento de dois títulos executivos contra dois devedores.

   É possível, então, a cumulação de execuções da mesma espécie, como por exemplo, duas obrigações de pagar quantia certa. Com isso, a espécie obrigacional é a referência da cumulação de execuções. Por outro lado, seria inadequada a conduta, quando o credor cumular obrigação de fazer com obrigação de pagar quantia certa.

   Isto porque, a forma é uma das condições necessárias da cumulação de execuções. Por sua vez, tal conformidade impede a má-fé do credor, e também, a jurisprudência inadmite a execução  do mesmo título em dois procedimentos diferentes.

Nesse sentido, assevera Humberto Theodoro Júnior: a reiteração da mesma pretensão em mais de uma execução, in casu, esbarra na regra do art.620 que impõe seja a execução, sempre que possível, realizada pelo ‘’modo menos gravoso para o devedor’’. Por isso, não pode o credor ‘’promover duas execuções, cobrando a mesma dívida ao mesmo tempo e separadamente’’, ou seja, cobrando do devedor, com base no contrato, e dos seus garantes, com base na nota promissória vinculada ao contrato.Isto , para o Superior Tribunal de Justiça, seria uma ofensa intolerável ao princípio do ‘’non bis in idem’’. É que as diversas execuções contra os vários coobrigados ou versando sobre as diversas garantias poderiam ser resumidas a um único processo, com evidente redução de custos e encargos para o executado. JÚNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil vol.II, p.421.

   A prestação jurisdicional consiste na verificação e conjugação da necessidade e adequação. Isto porque, no caso do exequente cumular indevidamente obrigação de fazer com a obrigação de pagar quantia certa, de plano cabe a hipótese do art.741, inc. IV do Código de Processo Civil.

  Interposta a defesa clássica do executado, por meio da via inadequada, o juízo deve acolher os embargos. Uma vez que, a defesa não pode manejar ação autônoma de forma protelatória. Desse modo, quando ocorre o acolhimento dos embargos, ajuizado pelo executado, gera efeitos provocados pela cumulação indevida de execuções, então, deverá o juiz extinguir o processo de execução.

  Neste mesmo sentido, aduz Alexandre Freitas Câmara, (2010, p.398): “o acolhimento dos embargos, fundados em cumulação indevida de execuções, implica sempre extinção da execução, por ser o exequente ‘’carecedor de ação’’ por falta de interesse- adequação”.

  A doutrina entende que é possível um prazo preclusivo de desistência da cumulação de execuções. Dessa forma, se o exequente desiste das execuções indevidas e permanece com a necessária não há em que se falar em extinção do processo de execução.

   Por outro lado, no caso do exequente deixar transcorrer o mencionado prazo fixado pelo juiz, dessa forma seria justo a extinção do processo executivo. Nota-se que, por causa de técnica processual, frente ao acesso da justiça e da ideia de celeridade processual, o juiz não precisa extinguir o processo quando for possível a convalidação da cumulação de execuções. 

No mesmo sentido, aduz Alexandre Freitas Câmara: incumbe ao juiz, ao acolher os embargos, fixar um prazo para que o embargado opte por uma das execuções que demandou. Ultrapassando esse prazo, porém, sem que se manifeste expressamente a escolha, aí sim me parece possível extinguir-se o módulo processual executivo. Assim se sustenta tese que, a nosso ver, está mais de acordo com as modernas tendências do direito processual civil, dando-se ao processo o caráter instrumental que deve ter, e não se permitindo que por razões de pura técnica processual sejam criados obstáculos ao amplo acesso a uma ordem jurídica justa. CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil vol.II p.398.

    Conforme a análise obtida, seguem as conclusões quanto aos embargos do executado. A primeira observação consiste na verificação das hipóteses pelo qual é admitida a defesa clássica contra a Fazenda Pública. Desse modo, no caso de ilegitimidade das partes e cumulação indevida de execuções, o executado poderá interpor embargos ao atacar as características do título executivo.

  Inicialmente, tem-se destacado que a ilegitimidade é uma das condições da ação, sendo causa de procedibilidade e existência do processo executivo. Isto porque, a inexistência das condições da ação e pressupostos processuais, pode e deve levar a extinção do processo sem resolução do mérito.

  Note-se que, a execução visa a satisfação do crédito do exequente. Assim, se o titular do direito demandou a tutela jurisdicional, em face da ilegitimidade ad causam, no caso o executado pode valer dos embargos para alegar a ilegitimidade ativa.

Deixe-se bem claro, neste sentido, que condições da ação são matéria de ordem pública, não apenas interesse inter partes, mas de todo sistema processual brasileiro. Por outro lado, discutiu-se a hipótese da cumulação indevida de execuções, pelo qual se demonstrou a inadequação e necessidade como forma de procedibilidade da cumulação de execuções.

  Reafirma-se que, a cumulação de execuções é admitida conforme o art.573 do Código de Processo Civil. Alguns requisitos devem ser verificados; a espécie obrigacional e a competência do juízo. Dessa forma, é possível a cumulação de duas obrigações de pagar quantia certa, diferentemente, na cumulação de obrigações distintas. Seria o exemplo de uma obrigação de fazer com a obrigação de entregar coisa certa.

De fato, trata-se da forma do processo, em que o exequente deve cumular execuções da mesma natureza obrigacional.

Esclareça-se que, a incompetência do juízo pode impedir o conhecimento das execuções. Uma vez que, só é admitida a cumulação quando o mesmo juízo é competente, então, o mencionado requisito é causa de procedibilidade da execução. Sendo matéria de defesa que descaracteriza a exigibilidade da cumulação de execuções.

Quanto aos efeitos da sentença, no caso da procedência da execução, a doutrina entende que o juiz deve extinguir o processo de execução, pelo qual a via escolhida pelo exequente é inadequada frente a  formalidade processual.

  Vale destacar que, a inexistência de interesse- adequação leva a extinção do módulo processual executivo. Isto porque, o exequente ao interpor a cumulação de execuções é carecedor de interesse de agir.

  Frise-se que todas as hipóteses suscitadas no decorrer do trabalho, caracteriza o modelo de defesa do executado, frente ao direito do acesso a justiça. Neste contexto, o Poder Judiciário deve conceder a opção pela desistência da cumulação indevida de execução. Sendo fixado um prazo para o exequente manifestar sobre a desistência da cumulação.

Como se vê, o fato narrado acima visa fortalecer os princípios processuais, em nome da economia e celeridade processual. Não há dúvida que a tendência do direito é voltada na organização da ordem jurídica, cuja essência da execução não pode deslocar-se da ideia do processo como instrumentalidade da ação.

Porém, o fato não se limita ao reduzir o processo como mero instrumento, mas considerá-lo a condição mínima fundamental do direito. Afinal, a pretensão do exequente é alcançada por meio da tutela jurisdicional.

O processo é um conjunto de atos realizados em contraditório, pelo qual o autor materializa o direito constitucional de ação, exteriorizado por meio da petição inicial. Nesse viés, os efeitos do processo judicial não atingem terceiros quando há ausência de legitimidade passiva e ativa.

Pode ocorrer no processo de execução que o executado não tenha legitimidade ad causam, o que compete ajuizar ação de embargos de terceiro. Assim, preleciona Neves (2010, p.1.331):

Os embargos de terceiro são ação de conhecimento de rito especial sumário, de que dispõe o terceiro ou a parte a ele  equiparada, sempre que sofra uma constrição de um bem do qual tenha posse (como senhor ou possuidor) em razão de decisão judicial proferida num processo  do qual não participe. O objetivo da ação de embargos de terceiro é desconstituir a constrição judicial com a consequente liberação do bem. Também pode ser utilizada preventivamente, com o propósito de evitar a realização da constrição.

No mesmo sentido, quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos. (art.1.046 CPC).

Quanto à legitimidade, ou condição de terceiro, é aquele pelo qual não faz parte da relação jurídica e não tem obrigação patrimonial. Cabe ressaltar que, no caso do locatário, que tem posse direta, não é legitimado a pleitear a ação de embargos de terceiro. Registra-se, que há corrente divergente, que defende a legitimidade do possuidor não proprietário ajuizar tal ação em comento.

No tocante a legitimidade passiva, Neves (2010, p.1335) destaca que a regra “é definida pela indicação do polo ativo da demanda donde surgiu a apreensão judicial”.

Conforme o art. 1.049 do CPC, os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juízo que ordenou a apreensão. Desta forma, tendo os embargos a função de desconstituir uma apreensão gerada em um juízo de primeira instância, seria incoerente que outro juízo sobreposse àquele competente da primeira instância.

Verifica-se a interposição de embargos de terceiro antes da sentença transitada em julgado. Quanto aos requisitos da petição inicial, devem ser observados os requisitos do art. 282 do CPC, além da prova que demonstre a posse do embargante.

Nesta esteira, aduz Neves (2010, p.1.339):

Recebida a petição inicial estando suficientemente provada  a posse do embargante, o juiz deferirá os embargos e ordenará liminarmente (tutela de urgência satisfativa) a expedição de mandado de manutenção ou restituição do bem objeto da apreensão judicial em favor  do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução suficiente  e idônea, incidentalmente nos próprios autos, para a garantia de ressarcimento de eventuais danos do embargado na hipótese de os embargos serem julgados procedentes. Observe que o oferecimento de caução não depende do juiz no caso concreto, sendo norma cogente que se aplica a qualquer situação. No caso de o embargante não prestar a caução, que pode ser real ou fidejussória, o bem objeto dos embargos ficará sequestrado até o julgamento final da ação, figurando alguém (pode ser inclusive o embargante) como depositário fiel do bem.

No que tange a citação do embargado, é feita na pessoa de seu advogado que este subscreve. Conforme o art. 1.052 do CPC, quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinará o juiz a suspensão do curso do processo principal, versando sobre alguns deles, prosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não embargados.

REFERÊNCIAS

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil vol. II, 18º ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010

DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 14ed. São Paulo: Atlas, 22010.

 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil vol. II. 45º ed, Rio de   Janeiro:Forense, 2010.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de Direito Processual Civil. 2ed. São Paulo: Método, 2010.