RESUMO: O artigo analisa o pensamento de Kelsen e sua influência direta no conceito de direito. Neste sentido, Direito, na compreensão do autor austríaco, é uma ordem normativa que se determina por ser constituído mediante um conjunto de normas jurídicas. Pode-se afirmar que, o ato normativo é inserido por meio da vontade humana, ou seja, permite-se que certos comportamentos sejam permitidos, proibidos e ordenados.

Palavras- chave: Kelsen; positivismo jurídico.

1 Abordagem geral

No segundo capítulo da Teoria Pura do Direito, Kelsen (1987) defende, expressamente, a inexistência de uma ordem moral absoluta, mas várias ordens morais, ou seja, o austríaco sustenta a ideia do pluralismo moral de que diferentes culturas sustentam diferentes ordens morais que muitas vezes são incompatíveis entre elas.

A moral não pode ser um critério a identificar o direito e com base nisto, Kelsen (1987) sustenta que o direito é uma ordem normativa e coativa. A primeira, para o jurista, significa que o fenômeno jurídico é uma multiplicidade de normas que se organizam em diferentes escalões normativos, no qual uma norma inferior retira sua validade de uma norma situada num escalão superior. Assim, sucessivamente, até se chegar num ato normativo fundamental.

A norma fundamental, nesta perspectiva, é, portanto, uma norma pressuposta no pensamento. Para Kelsen (1987) a norma é um ato de vontade humano. Assim, a Constituição é uma norma posta, como norma superior, e a sua validade é assegurada por uma norma fundamental.

Quando se fala em pressuposta refere-se que um grupo que inseriu a Constituição demonstra que é capaz de garantir a eficácia global mínima da ordem jurídica, por ele estabelecida e que tem como ápice a Constituição Federal.

Para Kelsen (1987), então, o Direito é uma ordem normativa que se determina por ser constituído mediante um conjunto de normas jurídicas.  Pode-se afirmar que, o ato normativo é inserido por meio da vontade humana, ou seja, permite-se que certos comportamentos sejam permitidos, proibidos e ordenados. 

Aqui, esta pirâmide normativa, na qual diferentes normas jurídicas assumem diferentes funções nos escalões normativos, integram a ordem jurídica do direito. Além disto, o austríaco defende a tese de que o direito é uma ordem coativa normativa.

O que diferencia o direito das outras ordens sociais é o seu caráter coativo. Assim, nas palavras de Kelsen (1987, p.75):

O Direito ele reage ao comportamento contrário ao direito de modo a impor, ainda que contra a vontade do destinatário, um mal àquele que se comportou contrariamente ao direito.

  O Direito tem um caráter coercitivo. Portanto, ele para Kelsen (1987) é definido como uma ordem normativa, um conjunto de ordens jurídicas, normas estas que são entendidas como mecanismo de interpretação a partir do qual é atribuído um significado jurídico ao comportamento humano.  

Um conjunto de normas jurídicas que ao impor um significado ao comportamento humano prescrevem certas condutadas, como proibidas e permitidas ou ordenadas, e atribui ao comportamento contrário ao direito a aplicação de um mal, ou seja, uma sanção que é aplicada ainda que contra a vontade do destinatário.

2 Direito Penal

O Direito Penal é o marco do pensamento kelseniano do direito. Isto porque, ele proíbe que certos comportamentos sejam adotados pelos indivíduos por serem considerados socialmente perniciosos, por aqueles que emitiram um ato de vontade por terem competência conforme norma superior/válida (KELSEN, 1987).

Desse modo, a norma regulamentada que insere uma proibição a certos comportamentos impõem um mal ao indivíduo que se comporta contrariamente ao direito e o mal que o Direito Penal estabelece a ser aplicado contra a sua vontade e por meio da violência física.

O a norma é uma modalidade de moldura dentro da quais inúmeros significados possíveis coexistem e a teoria de aplicação, na doutrina kelseniana, incide na seleção ou na escolha de um significado contido dentro da moldura da norma para a criação de uma norma jurídica inferior.

O Direito, no pensamento de Kelsen (1987), se aplica no momento em que uma norma inferior seleciona um significado e fixa um sentido que ela atribui por uma norma superior, e, portanto, sucessivamente até se alcançar as normas mais concretas e individuais que integram a norma jurídica vigente.

3 Considerações Finais

Pelo exposto, segue as conclusões abaixo. Desse modo, para Kelsen (1987) o Direito não é fruto ou produto da razão, ao contrário, ele é constituído por meio de um ato de vontade de pessoas que, de acordo com o próprio direito, tem competência para impor normas jurídicas válidas que estabelecem significados diferentes dos comportamentos ou condutas humanas de forma a prescrever condutas proibidas, permitidas ou ordenadas e incidir o mal que é aplicado à todo aquele se comporta de modo contrário ao direito.

REFERÊNCIAS

KELSEN, Hans. Teoria Pura do direito. 2ed. Trad. Bras. de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987.