Aqui, serão situados, preliminarmente, os conceitos centrais do common law.

No decorrer da formação do Direito americano e com o famoso caso Marbury Vs. Madison, o princípio da supremacia constitucional passou a ser um dos pressupostos de validade da jurisdição constitucional.

A supremacia do Direito inglês, inclusive do parlamento, foi uma passagem essencial para o fortalecimento do judicial review, ou seja, do controle judicial nos Estados Unidos da América. Assim, nos escritos de Cappelletti (1999), seu posicionamento é o mesmo na visão de Marinoni (2011), pois defende o autor que o constitucionalismo, nos EUA, ocorreu com a supremacia da constituição, ou seja, com a ideia de que o texto constitucional era superior às leis ordinárias. Também, a Constituição Americana de 1.787 somente seria revisada por um procedimento constitucional e nunca reformada pelo trâmite de uma lei ordinária.

Também, registra-se que a supremacia do judiciário surgiu quando o juiz americano John Marshall, no caso Marbury Vs. Madison de 1.803, consolidou o princípio da supremacia da constituição americana no ato de controle de constitucionalidade. Desse modo, no mesmo julgamento, o juiz defendeu a ideia de que o judiciário deve negar qualquer lei contra os ditames constitucionais. Para o magistrado, o ato legislativo que for de encontro à Constituição não deveria ser considerado lei, pois, então, seria o mesmo que equiparasse a Constituição a um simples diploma legislativo (MARINONI, 2011).

 Marinoni (2011) defende que há uma aproximação entre os juízes do direito romano-germânico e do anglo-saxônico, sendo que no primeiro se declarava o direito, e no segundo o juiz, principalmente, o estadunidense criava o direito no controle de constitucionalidade concreto.

Neste sentido, percebe-se que o controle de constitucionalidade americano muito se aproxima da origem inglesa do que de um novo traço acerca desse direito. Como se vê, aqui, melhor seria a formação histórica do common law americano não como um novo rumo unificado, mas enquanto um seguimento de origem inglesa, principalmente, no ato de controle judicial (MARINONI, 2011).

Ademais, a natureza da jurisdição, nos escritos do direito costumeiro, não encontrou uma possível definição. Em um diálogo acerca do tema, Marinoni (2011) em sua obra, apresenta um comentário entre Ronald Dworkin e Herbert Hart quanto à questão posta. Para àquele, a natureza da jurisdição deve seguir a forma interpretativa, ou seja, o filósofo nega o papel codificador do sistema de precedentes, para ele o stare decisis não prescinde de uma técnica interpretativa. No pensamento de Hart, perece que o autor defende a função criativa da jurisdição, ou seja, sua visão constitutiva de direitos. Em suma, fala-se, então numa reconstrução da tese do juiz Blasckstone, em que defendia a declaração da lei pelos precedentes judiciais. Desse modo, pode-se afirmar que, então, na visão deste, o precedente não deveria ser utilizado como técnica de elaboração de leis e atos normativos.

O juiz Edward Coke, um dos defensores do Direito inglês, advogava contra o parlamento soberano e defendia a supremacia anglo-saxônica contra o absolutismo. Naquela época, o legislativo se denominava como Magistrado do Estado[1].

Assim, Cappelletti (1999) defende que tal soberania inglesa repercutiu na formação do controle judicial de atos legislativos, principalmente, na Colônia da América e logo depois em outras colônias. 

Faz necessário preceituar a diferença entre as famílias romano-germânica e anglo-saxônica, na primeira há uma falsa ideologia de que a lei é por si só suficiente para a resolução de litígios judiciais, ou seja, para o juiz a normatividade é completa para a interpretação e solução da demanda. Isto porque, com alguns respaldos da Revolução Francesa, a segurança jurídica, nessa concepção, era tutelada pelo princípio da legalidade. Assim, quanto à segunda tradição, esta não se limita na codificação, posto que para o magistrado, independentemente, da lei garantir a previsibilidade jurídica, o juiz não se vinculava na norma, pelo contrário, ele não pensava que uma situação estivesse regulamentada em lei.

Como se vê, esta situação depende de cada cultura jurisdicional, pois, no direito continental, o juiz não está vinculado a um sistema de precedentes, porém, o magistrado deve estrita obediência ao texto previsto na lei. Já, no direito costumeiro, o juiz deve seguir as decisões do tribunal superior em que ele é vinculado. Vale registrar que precedente judicial não é o mesmo que jurisprudência, isto porque no primeiro, a Suprema Corte Americana, como exemplo, não precisa de várias decisões para consolidar a decisão judicial. Ao contrário do Direito Brasileiro em que não prescinde desta condição.

Diante do exposto, um dos fatores que contribuíram para as funções de cada juiz foi a formação histórica de ambos os sistemas. No civil law, o magistrado era proibido de interpretar a lei, caso fosse necessária, a sua interpretação deveria solicitar a um órgão legislativo (MARINONI, 2011). Então, para esse sistema, o problema era resolvido dentro da moldura. Por outro lado, na cultura anglo-saxônica, inclusive na inglesa, o juiz deveria utilizar-se dos métodos interpretativos para a solução da lide (precedentes judiciais).

REFERÊNCIAS 

CAPPELLETTI, Mauro. O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2°ed. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Rev. José Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1999.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.