RESUMO: O presente estudo trata da abertura da exegese constitucional e da figura do amicus curiae a partir da constatação de superação do positivismo clássico e dos fenômenos de mutação constitucional. Tais constatações trouxeram à tona a problemática da legitimidade das decisões judiciais que, a partir de então, passaram a dispor de um espaço muito mais amplo de interpretação e, por conseguinte, de um poder muito maior do que aquele que antes lhe era deferido. As referidas decisões judiciais passaram a reclamar, assim, mecanismos que lhes conferissem legitimidade democrática condizente com todo o poder de que passaram a dispor. E a resposta a tal reclamo vem por meio da abertura da interpretação constitucional a sujeitos que até então não participavam do processo formal de decisão, cujo um dos mecanismos mais efetivos é a figura do amicus curiae.

Palavras-Chave: pós-positivo, judiciário, legitimidade democrática, amicus curiae. 

INTRODUÇÃO  

   É certo que na medida em que a tarefa interpretativa da norma, cada vez mais complexa diante da adoção progressiva de princípios pelo ordenamento jurídico positivo, passa das mãos do legislador (positivismo) para as mãos do aplicador (pós-positivismo), transfere-se também parcela considerável de poder, o que deve ser acompanhado de perto por aqueles que o detém, pena de perda de legitimidade.

   Nesse contexto, pretende-se, com o presente artigo, demonstrar a necessidade da adoção de uma exegese constitucional aberta, atenta aos mais modernos reclamos de democracia que se originaram do abandono do positivismo puro e da observação das mutações constitucionais.

Pretende-se fixar, ainda, que a figura do amicus curiae constitui importante instrumento de abertura exegética, na medida em que permite a participação direta da sociedade civil organizada, em notável homenagem ao princípio democrático em que a abertura em questão pretende redundar.

   Para tanto, separou-se o trabalho em três partes: a primeira, em que se discorre sobre a superação do positivismo clássico, sobre as mutações constitucionais e sobre a problemática de legitimidade das decisões judiciais que daí decorre; a segunda, na qual se trata da questão da sociedade aberta de intérpretes da constituição; e a terceira, que trata especificamente da figura do amicus curiae.

    1 - Pós-positivismo, mutação constitucional e o problema da legitimidade do julgador

No auge da filosofia positivista, “a legitimidade do Direito era obtida, em resumo, pelo cumprimento exato do procedimento legislativo e pela aplicação estrita do Direito codificado. O respeito às formalidades refletia a legitimidade e o ‘direito justo’ ao caso concreto”[1].

   A superação desta filosofia se verifica a partir da constatação de que uma concepção meramente positivista não atendia aos reclamos da realidade do sistema jurídico, que necessitava, por vezes, da aplicação dos princípios[2], e do reconhecimento do caráter normativo destes. Segundo Bonavides, tal se deu com Dworkin, ao demonstrar a conexão cada vez mais estreita do fenômeno constitucional à consideração dos valores veiculados por ditos princípios[3]. Ou seja, verificou-se que a Constituição considerava seriamente os princípios ao estabelecer os objetivos do Estado e, pois, que eles figuravam como verdadeiros paradigmas deste ordenamento, dada a supremacia constitucional.

   E nem poderia ter ocorrido diferente, ao menos não em um contexto dinâmico como o atual, já que

“uma base constitucional erigida exclusivamente sobre normas-regras seria inflexível e não permitiria a “releitura atualizante”, preconizada por Gadamer e captada por Dworkin, a qual é indispensável para a permanência temporal das normas postas. A Constituição deve unir abertura e amplitude de normalização jurídica com determinação obrigatória, segundo Hesse, pois isso possibilita atender à transformação histórica e à disparidade das condições de vida, o que é indispensável para a estabilização “[...] capaz de preservar a vida da coletividade de uma dissolução em mudanças permanentes, imensas e que não mais podem ser vencidas””[4].

   O atendimento à transformação histórica e à mencionada releitura atualizante da Constituição são efetivados pelo que se chama de mutação constitucional, fenômeno mediante o qual o aplicador da norma lha empresta a interpretação adequada ao tempo em que está sendo aplicada, e não aquela pensada pelo legislador ao tempo em que foi editada, considerando as transformações havidas.

   Tal consideração da realidade, levada a efeito mediante o fenômeno da mutação constitucional – muito embora evidentemente salutar, sobretudo em se considerando a dinamicidade e complexidade da sociedade moderna – trouxe à tona o fato de que o conteúdo dos princípios é dado, não mais pelo legislador – legitimamente eleito pela democracia do povo – mas sim pelo aplicador da lei, que é quem, afinal, dá concretude a eles.

   Diversamente do que ocorria no positivismo, em que o legislador detinha poderes quase que absolutos de dizer o Direito, passa-se a verificar como que uma “transferência de poder”, do legislador para o julgador, que é, afinal, quem vai dizer o direito em um ordenamento jurídico fundado em princípios.

Essa transformação, no entanto, não veio acompanhada – ao menos de imediato – da correspondente transformação dos mecanismos legitimadores deste poder, agora em mãos dos aplicadores da norma. Quer dizer, ao passo em que, no positivismo, o poder conferido ao legislador era chancelado pelo voto do povo, verdadeiro detentor da soberania, no pós-positivismo, o poder que se transferiu ao julgador não goza de chancela tão evidente.

O que se põe em causa, nesse contexto, é o controle da decisão judicial e da discricionariedade de quem aplica os princípios, vez que, embora desejável a sua neutralidade, dificilmente haverá um julgamento alheio ao seu arbítrio subjetivo, consubstanciado em seus valores éticos e morais[5].

E uma das soluções que se presenta a esta questão da legitimação das decisões judiciais, é a defesa de uma hermenêutica constitucional aberta, via mecanismos como o amicus curiae.  

2 - Interpretação aberta da Constituição

   A questão da legitimação das decisões judiciais inseridas em um contexto pós-positivista – em que os princípios constituem as normas fundantes de um ordenamento jurídico, concretizados somente no momento de sua aplicação no caso concreto – perpassa necessariamente por um debate acerca do acesso que é dado à sociedade aos debates sobre a aplicação dos princípios constitucionais. Explica-se: se antes o poder predominante do Estado ficava em mãos do legislador, que era legitimado pelo voto popular, agora, o poder do Estado passou em grande medida para as mãos do aplicador da norma constitucional que, portanto, também deve ser de algum modo legitimado.

A legitimação das decisões judiciais, para Haberle[6], há de se dar na medida em que se permite a participação da sociedade nos debates que as ensejam (as decisões judiciais). Assim, em uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição, a Constituição concretizada pelas decisões judiciais que contaram com o apoio da sociedade, corresponderia tanto mais à realidade e aos valores quistos pela sociedade, quanto maior fosse a abertura de sua interpretação a tal sociedade.

A teoria de Haberle pressupõe que a hermenêutica constitucional deva ser feita não apenas pelos intérpretes no sentido estrito, isto é, pelos legitimados a participarem do processo formal de debate constitucional, mas por toda a sociedade. Assim o diz com base na constatação de que o modelo de interpretação a que a teoria da interpretação constitucional esteve vinculada quando de sua concepção foi o de uma sociedade fechada, positivista e fundada em regras. Este modelo, no entanto, não encontra mais correspondência com a atual realidade, democrática e dinâmica, e fundada em princípios.

De fato, uma vez que a Constituição não se reduz mais somente a determinar a estrutura e a limitação de poder do Estado, regulando mesmo a vida privada das pessoas, por meio de conceitos abertos estampados nos princípios, todos fazem parte do processo interpretativo constitucional, na medida em que precisam realizá-la, observá-la, obedecer e concretizar os seus ditames. Ou seja, como todos devem observância à Constituição,  todos, no mínimo, a pré-interpretam, pois assim devem proceder ao executá-la. É que antes de obedecer a uma ordem, deve-se interpretá-la, em um processo intelectivo que envolve aqueles a quem a Constituição se dirige.

Ora, se todos são, no mínimo, pré-intérpretes da Constituição, e se esta se volta a todos, torna-se necessário que o processo de hermenêutica constitucional formal seja também aberto a estas pessoas, facultando-lhes o direito de expor a sua leitura da norma constitucional. Em outras palavras, em uma sociedade aberta, dinâmica e democrática, em que não são apenas os intérpretes jurídicos formais da Constituição que vivem a norma, não podem eles deter o monopólio da interpretação da Constituição.

É que quanto mais sujeitos participarem do processo interpretativo constitucional formal, tanto mais condizente com a realidade a Constituição – então concretizada – será. Isso porque ao possibilitar um diálogo social democrático, fugindo-se das soluções monológicas de supostos juízes virtuosos e sábios até então adotadas[7], a interpretação constitucional torna-se capaz de tornar a Constituição efetivamente mais próxima da realidade. Nas palavras do autor, “os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade”[8], já que a realidade, no processo de hermenêutica constitucional aberta, é inferida não apenas pelos agentes estatais (Estado-juiz, intérpretes formais da Constituição), mas também pelo requerente no recurso constitucional, pelos pareceristas ou experts, pelos grupos de pressão organizados, pela opinião publica, etc. Ou seja, a interpretação constitucional não é um evento exclusivamente estatal. A esse processo tem acesso potencialmente todas as forças da comunidade política, pois a todos diz respeito.

Descabe a objeção de que a interpretação constitucional aberta pode dissolver a unidade política e a unidade da constituição, pois interpretação, nesse contexto, deve ser entendida não como passiva submissão ou recepção de uma ordem. É dizer, o juiz é quem vai dar a palavra final na decisão. Não poderá, contudo, em um sistema aberto de interpretação, olvidar infundadamente os argumentos expostos pelos participantes do processo exegético. Tal fato, aliás, no lugar de descambar para a dissolução da unidade política da Constituição, serve de reforço à legitimidade da decisão, pois “a garantia e independência dos juizes somente é tolerável porque outras funções estatais e a esfera pública pluralista fornecem material para a lei”[9]. Quer dizer, o juiz pode ser independente e considerar a realidade quando interpreta a norma constitucional porque há outros elementos que impedem que tal independência redunde em arbitrariedade, de modo que o seu poder fica limitado à consideração da realidade e à concretização da norma no contexto de dita realidade.

“A integração da res publica na interpretação constitucional em geral e expressão e conseqüência da orientação constitucional aberta no campo de tensão do possível, do real e do necessário. Uma Constituição, que estrutura não apenas o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera pública, dispondo sobre a organização da própria sociedade, e diretamente, sobre setores da vida privada, não pode tratar as forças sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integrá-las ativamente enquanto sujeitos. Considerando a realidade e a publicidade estruturadas, (...) há que se reconhecer que essas forças, faticamente relevantes, são igualmente importantes para interpretação constitucional. A práxis atua aqui na legitimação da teoria e não a teoria na legitimação da práxis. (...) Ela tem, portanto, uma função diretiva eminente”[10].

Observe-se, como já referido, que a Constituição é formada por princípios e conceitos abertos que vão ganhar corpo somente no momento de sua aplicação e, assim, a fim de alcançar aquela legitimidade da aplicação concreta da norma constitucional, não apenas o seu processo de formação, mas também o de desenvolvimento posterior deve se revelar pluralista[11].

Quer dizer, a democracia, nesse contexto, concretiza-se não apenas no momento de formulação da norma, mas também e, quem sabe, precipuamente, no momento de sua interpretação que, afinal, é quando se a realiza e se lha dá corpo no plano da realidade. É na efetivação dessa atividade que se pode aproximar a norma, a Constituição, da realidade, conferindo-lhe legitimidade.

Tal ideário é passível de se concretizar por meio de alguns instrumentos que vêm sendo levantados pela doutrina[12]. No direito brasileiro, se concretiza por meio de instrumentos como o amicus curiae.             

3 - A figura do amicus curiae

   No direito brasileiro, como referido, a abertura da interpretação constitucional à sociedade se dá por meio do amicus curiae, figura que embora já viesse sendo admitida timidamente pela jurisprudência, somente veio a ser positivada com a edição da Lei 9.868/99[13], que trata sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.       

   Dispõe o artigo 7º, § 2º, da Lei:

“Art. 7º. Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

“(...)

“§2º. O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”. 

   Este dispositivo representa exceção à regra de que não haverá intervenção de terceiros nos processos de controle concentrado de constitucionalidade[14], sendo o amicus curiae tratado como um terceiro especial[15], atuante no processo de controle como um auxiliar do juízo, com a “finalidade de aprimorar o julgamento da causa posta em debate”[16].

   Esta preocupação em aprimorar o julgamento, com a admissão do amicus curiae na lide, se coaduna com a relevância das questões veiculadas em Adins e ADCs, já que as suas proposituras “só se justificam diante da existência de sérias controvérsias sobre a adequação do ato normativo ao texto constitucional. E, havendo dúvida sobre a constitucionalidade, é necessário, para garantir a segurança jurídica e a coerência do sistema, a solução do conflito”[17].

    De fato, de acordo com Juliano Heinen, a função do instituto “é apontar à Suprema Corte fatos relevantes que poderiam não ser percebidos pelos julgadores, aproximando a decisão da realidade e dos valores reinantes na comunidade. Isso limita que o julgamento atrele-se a um interesse particularizado somente. Abre-se o círculo subjetivista que intenta interpretar a Constituição para valores que, muitas vezes, transcendem o espectro hermenêutico da Suprema Corte”[18]. 

Ele concretiza, assim, aquele ideário de democratização da exegese constitucional, respondendo aos anseios de legitimação da decisão judicial.

   De acordo com a lei (art. 2º), qualquer órgão que se demonstre representativo pode assumir a posição de amicus curiae, aí inclusos – já que quem pode o mais pode o menos – os próprios legitimados para a propositura da Adin ou ADC. Além disso, para que seja possível a admissão do amicus curiae, também é necessário que a matéria posta em causa seja relevante para os fins perseguidos pela instituição interveniente[19]. A intervenção pode se dar a qualquer tempo e o prazo para manifestação, a partir do despacho que a admita, é de 30 dias.

   Também se admite a intervenção de amicus curiae nos procedimentos de controle incidental de constitucionalidade. Tal se dá em razão do disposto no artigo 482 do Código de Processo Civil.

No mais, de se destacar que o instituto pode ser admitido também em sede de controle de constitucionalidade dos Estados e do Distrito Federal[20], e a qualquer tempo antes de iniciado o julgamento. Há quem sustente, por fim, a possibilidade de o amicus curiae recorrer das decisões proferidas[21].

4 - Considerações Finais

   A constatação de transferência de poderes entre o Legislativo e o Judiciário –  revelada pela adoção de um sistema constitucional fundado em princípios e conceitos abertos e, por conseguinte, da possibilidade cada vez mais ampla que se confere ao Judiciário de dizer o direito – remete a uma necessária reflexão sobre a questão da legitimidade deste poder conferido ao Judiciário, já que este, diversamente do que ocorre com o Poder Legislativo, não é chancelado pelo voto popular.

   Dita reflexão conduz à constatação de que é necessária a abertura de possibilidades de participação popular na atividade de aplicação da norma (momento em que, num sistema fundado em princípios, o direito é dito). A superação do positivismo clássico e a nova realidade em que a norma não se encerra mais no momento de sua edição, ganhando vida e corpo quando aplicada, demonstram que o poder do povo deve ser exercido em momentos outros que não os das eleições, mas em todo o momento em que lhe é permitido participar dos debates de aplicação dos princípios constitucionais, é dizer, em que lhe é permitido manifestar-se sobre a forma como os objetivos traçados pela Constituição devem ser atingidos.

Tal exercício é o que há de conferir legitimidade às decisões judiciais que, repita-se, vão dar concretude aos direitos garantidos pelos princípios insertos na Constituição. Em outras palavras, deve-se ressaltar que as decisões judiciais hão de ser tão mais legítimas quanto maior for o esforço para que a Constituição corresponda à realidade, no sentido de que se torne real. E isto há de ser feito a partir da ouvida da sociedade em geral, em um processo aberto de interpretação da constituição, do qual o instituto do amicus curiae representa importante instrumento.

De mais a mais, observa-se, com a superação do positivismo, uma readequação e redistribuição de poderes entre os poderes, talvez como um reflexo do processo dialético, continuo e lento, de formação do Estado. Noutros termos, se o Estado moderno surgiu como resposta ao estado absolutista de uma forma positivista extremada, é porque naquele momento necessitava-se de fato de regras rígidas que impedissem o abuso de poder estatal. Superada, no entanto, esta fase, e sem o temor de retorno ao absolutismo, deve-se dar um passo adiante, no sentido de realizar, agora, o ideário social inserto na Constituição, isto é, torná-la correspondente à realidade, realizando-se os princípios que ali são inseridos, sendo que uma das formas pela qual isto se dará é através da abertura pluralista da sociedade à interpretação da Constituição.

   De se ter em conta, ainda, que a realidade brasileira, apesar da previsão legal de garantia de participação da sociedade, infelizmente não implica, por si só, na realização plena deste ideário democrático, dado que a participação não consegue se realizar por completo quando não se concede aos cidadãos condições mínimas (de educação e cidadania) para tanto.

Referências

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1997.

BUENA FILHO, Edgar Siqueira. Amicus curiae: a democratização do debate nos processos de controle da constitucionalidade. Disponível em http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-AGOSTO-2002-EDGARD-SILVEIRA-BUENO-FILHO.pdf

HEINEN, Juliano. A figura do amicus curiae como um mecanismo de legitimação democrática do direito. Revista forense, v.103, n.392, p.149-165, jul./ago., 2007.

BINENBOJM, Gustavo. A dimensão do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no âmbito estadual. Direito Federal: revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, v.22, n.78, p.141-166, out./dez., 2004.

MOREIRA, Iara Maria de Castro. O amicus curiae e a democratização da jurisdição constitucional no Supremo Tribunal Federal. Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, v.14, p.161-225, dez., 2006.

PEREIRA, S. Tavares; ROESLER, Cláudia Rosane. Princípios, Constituição e Racionalidade Discursiva. In: II Mostra de Pesquisa, Extensão e Cultura do CEJURPS, 2006, Itajaí. Produção Científica CEJURPS006. Itajaí-SC : Editora UNIVALI, 2006. p. 225-235.