Resumo : Este artigo tem por escopo analisar os fundamentos da ADIN n.º 5.135, que ainda pende de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. Pretende-se demonstrarque os argumentos ventilados na petição inicial não justificam a declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada que autoriza o protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa.

Palavras – chaves: Protesto, Certidão de Dívida Ativa, Inconstitucionalidade.

Introdução

A utilização do protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa vem se consolidando como um instrumento simples, célere e extremamente eficiente de cobrança dos créditos públicos da Fazenda Pública.

Diante da indiscutível ineficiência do modelo de recuperação de créditos por meio do ajuizamento de execução fiscal, o protesto de certidão de dívida ativa surge como uma alternativa eficaz de resolução extrajudicial de conflitos com enormes vantagens ao Estado.

A possibilidade de utilização deste procedimento pela Fazenda Pública encontra suporte em expressa previsão legal, qual seja, no parágrafo único do artigo primeiro da lei n.º 9.492/1997, que fora incluído pelo artigo 25 da lei n.º 12.767/2012.

Não obstante, tramita perante o Supremo Tribunal Federal a ação direta de inconstitucionalidade tombada sob o número 5.135[1], proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), na qual se questiona a constitucionalidade formal e material do referido dispositivo legal.

Em síntese, sufraga-se que o parágrafo único em questão padeceria de vício de inconstitucionalidade formal por ter sido introduzido mediante a apresentação de emenda durante o curso do processo de conversão em lei da Medida Provisória n.º 577/2012, em completo descompasso com o tema original desta espécie legislativa, violando-se, assim, o devido processo legislativo (artigos 59 e 62 da Constituição Federal) e o princípio da separação dos poderes, estampado no artigo 2.º da Lei Maior.

Defendeu-se, outrossim, a inconstitucionalidade material daquele dispositivo ao fundamento de que o seu teor representaria verdadeira coação indireta de pagamento do devedor, com ofensa aos dispositivos constitucionais previstos no artigo 5.º, incisos XII e XXXV, artigo 170, inciso III e parágrafo único, e artigo 174, além de violar o princípio da proporcionalidade.

Todavia, em que pesem as alegações aduzidas, não se verifica qualquer pecha de inconstitucionalidade no retromencionado dispositivo legal. Em verdade, o reportado parágrafo único está em perfeita sintonia com o Texto Maior, não se justificando a sua impugnação.

Da alegada inconstitucionalidade formal

Defende-se na Inicial da ADIN n.º 5.135 que, por ocasião da conversão da Medida Provisória n.º 577/2012 na Lei n.º 12.767/2012, introduziu-se o parágrafo único ao artigo 1.º da Lei n.º 9.492/97 indevidamente, uma vez que a matéria nele veiculada não possui a necessária pertinência temática (afinidade lógica) com aquela tratada originalmente na Medida Provisória editada.

Em razão dessa ausência de afinidade temática, sustenta-se haver vício formal de inconstitucionalidade por ofensa ao devido processo legislativo (artigos 59 e 62 da Constituição Federal) e ao princípio da separação dos poderes previsto no artigo 2.º do Texto Maior.

Não se pode negar que a Medida Provisória n.º 577/2012 versa fundamentalmente sobre concessões de serviços públicos de energia elétrica e não trata de protesto extrajudicial e tampouco guarda qualquer relação com medidas de cobrança de créditos públicos ou privados ou qualquer outro assunto dessa natureza.

Entretanto, não se deve olvidar que a razão de ser de se exigir a pertinência temática entre o texto originário e a espécie normativa emendada é a preservaçãoda iniciativa legislativa privativa de cada órgão ou Poder, que poderia ser burlada se esta exigência nãoexistisse,nos termos do voto do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento da ADIN 546[2], verbis:

“....essa restrição só tem razão de ser quando o conteúdo da emenda também é matéria compreendida na reserva de iniciativa o do Governador. Quando, ao contrário, ela é – e assim a entendo na espécie – de livre iniciativa do próprio órgão Legislativo, não há cogitar do requisito de pertinência, porque o Legislativo mesmo poderia fazer dela objeto de proposição de lei independente.”

Assim, embora se reconheça que houve a inserção de dispositivo sem a necessária afinidade lógica com o texto original, é certo que a norma inseridanão guarda relação com qualquer matéria reservada à iniciativa privativa de outro órgão ou Poder, de modo que é inexigível, na espécie, a pertinência temática.

Ademais, é preciso lembrar que a inserção de emendas que não guardam pertinência temática com o texto original do ato normativo não se aplica às Medidas Provisórias, entendimento que se extrai da proposta de Emenda Constitucional n.º 11/2011[3] que prevê a impossibilidade da Medida Provisória conter matéria estranha a seu objeto.

Assim, impossível falar em inconstitucionalidade formal, já que a Constituição Federal não veda a realização de emendas parlamentares que incluam matéria estranha ao texto original da Medida Provisória.

De mais a mais, cumpre notar que a Lei n.º 12.767/2012, que introduziu o dispositivo impugnado,tinha por objeto, de acordo com a sua ementa [4], dispor sobre matéria específica do setor elétrico e tratar também de “outras providências”, abrangendo, nessa expressão, o conteúdo da norma impugnada.

Resta evidenciado, destarte, que não há falar-se em inconstitucionalidade formal como sufragado na ADIN n.º 5.135, uma vez que o procedimento de elaboração da norma preservou o devido processo legislativo.

Para além, impende observar que a eventual declaração de inconstitucionalidade por vício de forma não obstará que a Fazenda Pública se valha de protesto de certidão de dívida ativa, uma vez que o caput do dispositivo impugnado já autorizava este procedimento não apenas para fins cambiais, mas também para quaisquer outros documentos de dívida.

Com efeito, ocaput do artigo primeiro da Lei n.º 9.492/97 e o seu parágrafo único possuem o seguinte teor:

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. 

Parágrafo único.  Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. 

Como se vê, muito antes da introdução no ordenamento jurídico do parágrafo supra através do artigo 25 da Lei 12.767/2012, a possiblidade de protesto de certidão de dívida ativa já estava prevista no caputdo artigo primeiro da Lei n.º 9.492/97,que autorizava o protesto não só de títulos cambiais, mas também de “outros documentos de dívida”.

Nesse sentido, impende lembrar que a jurisprudência[5] já admitia o protesto de outros documentos que não possuíam a natureza de títulos cambiários, partindo-se da premissa de que o objetivo do legislador nunca foi restringir o protesto apenas aos títulos cambiários, mas também permitir a sua utilização para outros documentos representativos de dívidas, reconhecendo-se, dessa forma, a evolução e o aprimoramento do instituto que abandonou o seu caráter exclusivamente cambial.

Assim, embora a origem do instituto esteja vinculada à sua função cambial, é certo que, ao longo do tempo, o protesto extrajudicial sofreu alterações para adequar-se à nova realidade da cobrança de créditos, culminando com a edição da lei que o previu também para outros documentos de dívida.

Forçoso concluir assim, que o protesto de certidão de dívida ativa já possuía amparo no ordenamento jurídico antes mesmodo advento do artigo 25 da Lei 12.767/2012, haja vista que aquele título estava abarcado pelo conceito legal de “outros documentos de dívida.”

Se é facultado aos particulares o protesto de outros documentos de dívida, não se justificaria negar tal prerrogativa à Fazenda Pública. Este tratamento desigual não encontraria qualquer amparo jurídico, mormente diante da inexistência de norma proibitiva.

Verifica-se, de todo o exposto, que a inclusão do parágrafo único em questão objetivou apenas dirimir as dúvidas eventualmente existentes, fornecendo segurança jurídica aos aplicadores da norma e deixando clara a possibilidade de protesto de certidão de dívida ativa.

 O entendimento doutrinário caminha nesse mesmo sentido, verbis:

“Interpretar uma norma é revelar seu conteúdo. Viu-se que a redação do caput do art. 1.º da lei 9492/1997 já admitia o protesto de títulos executivos, sejam estes judiciais ou extrajudiciais, como a CDA. logo, o acréscimo do parágrafo único do art. 1.º da Lei 9.492/1997 nada acrescentou em termos normativos. Não houve alteração no plano dos significados, mas apenas dos símbolos – o que demonstra que a Lei 12.767/2012 (art. 25) não pode ser considerada como lei nova. Não há efeitos retroativos, apenas aclaramento daquilo que já era possível normativamente.”[6]

Pode-se afirmar, assim, com segurança, que não houve inovação no ordenamento jurídico.

O dispositivo introduzido pelo artigo 25 da Lei n.º 12.767/2012 possui natureza meramente explicativa, revelando tratar-se de nítido caso de interpretação autêntica, sem qualquer ineditismo no mundo jurídico.

Nessa mesma linha intelectiva se posicionou o Superior Tribunal de Justiça[7], nos termos do voto condutor do Ministro Herman Benjamin:

“Não vemos, portanto, sombra de inconstitucionalidade ou ilegalidade na realização de protesto da CDA.

Não bastasse isso, é importante destacar que a Lei 12.767/2012 – em nossa intelecção, meramente interpretativa –acrescentou o parágrafo único ao art. 1ºda Lei 9.492/97, para de modo expresso prescrever que a CDA pode ser levada a protesto”.

Portanto, ainda que se entenda pela inconstitucionalidade formal da norma impugnada, a Fazenda Pública não ficará impedida de se valer do protesto de certidão de dívida ativa, tendo em vista que o procedimento já estava autorizado pelo ordenamento jurídico.

Da ventilada inconstitucionalidade material

Além de vício de forma, a ADIN em referência questiona ainda a compatibilidade do conteúdo da norma em questão com o Texto Constitucional.

Alega-se que o protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa consiste em verdadeira sanção política, já que busca coagir indiretamente o devedor ao pagamento da dívida, ofendendo o devido processo legal e as súmulas 70[8], 323[9] e 547[10] do STF, que vedam a utilização de práticas coercitivas e indiretas para a cobrança de tributos.

É preciso notar, todavia, que o protesto de certidão de dívida ativa não constitui via indireta de cobrança de tributos, mas de procedimento direto e mais eficiente de cobrança extrajudicial, na linha do entendimento adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça[11]:

“Relembramos, conforme dito anteriormente, que o protesto pode ser utilizado com meio alternativo, extrajudicial, para recuperação de crédito.

Nesse contexto, argumento deque há lei que disciplina cobrança judicial de Dívida ativa (Lei 6.830/1980), evidentemente, é um sofisma, pois tal não implica juízo no sentido e que os entes públicos não possam, mediante lei, adotar mecanismos de cobrança extrajudicial.

É indefensável, portanto, o argumento de que a disciplina legal da cobrança judicial da dívida ativa impede, em caráter permanente, a Administração Pública de instituir ou utilizar, sempre com observância do princípio da legalidade, modalidade extrajudicial para cobrar, com vista à eficiência, seus créditos.”

O protesto extrajudicial não serve, portanto, única e exclusivamente para comprovar a impontualidade do devedor ou o descumprimento da obrigação. Hodiernamente, entende-se o protesto como verdadeiro instrumento eficiente de cobrança administrativa do crédito.

Percebe-se, já de início, que a premissa adotada está equivocada, porquanto não se trata de via oblíqua para reaver crédito e sim de procedimento colocado à disposição dos interessados para a sua cobrança extrajudicial.

Ademais, não se deve olvidar que, por ocasião do julgamento da ADIN n.º 173, o Supremo Tribunal Federal bem definiu os parâmetros para se caracterizar a denominada sanção política.[12]

Todavia, os requisitos fixados pela Corte Suprema não estão presentes no procedimento autorizado pela norma impugnada. Ao contrário do que se propugna,o protesto de certidão de dívida ativa não acarreta a inviabilidade da atividade econômica e tampouco implica na afastabilidade de sua apreciação pelo Poder Judiciário ou, ainda, sequer representa medida desproporcional.

No que tange à alegada inviabilidade de atividade econômica, cabe esclarecer que o protesto não suprime a livre iniciativa do devedor e não impedeo desempenho regular de suas atividades ou a realização de qualqueroutra atividade econômica. O protesto é apenas um meio idôneo de cobrança do crédito e, como tal, não tem o condão de, por si só, obstar o exercício das atividades do devedor.

Eventuais restrições às linhas de crédito consistem em uma consequência própria do mercado, decorrente de uma relação jurídica específica, que não podem ser imputadas à entidade credora.

Ressalte-se ainda que os verbetes das súmulas do Supremo Tribunal Federal indicadas na ADIN em análiseforam elaborados para situações específicas neles previstos, em um contexto muito diferente do atual, no qual a Fazenda Pública impedia o devedor de exercer as suas atividades econômicas por meio de interdição de estabelecimento ou de apreensão de mercadorias ou com a proibição de alguma conduta, até que houvesse o pagamento de tributos respectivos.

No caso do protesto de certidão de dívida ativa, a atividade produtiva fica preservada, não havendo interferência direta como naqueles casos. Portanto, não há falar em violação ao livre exercício de atividade profissional, já que o seu objetivo é tão somente reaver os créditos devidos.

Por óbvio, também não se pode entender que o protesto viola o acesso ao Poder Judiciário. Com efeito, o amplo acesso à Justiça estará sempre garantido ao devedor, podendo ele questionar a qualquer momento a legitimidade do débito que lhe é imputado, inexistindo, pois, qualquer restrição de acesso à Justiça em razão do protesto.

Por fim, não há falar também em ofensa ao princípio da proporcionalidade. O protesto de certidão de dívida ativa é meio adequado, necessário e proporcional ao fim que se pretende obter.

A adequação do meio fica evidenciado ao se analisar o grande êxito deste procedimento de cobrança, mormente diante da indiscutível ineficiência do modelo de recuperação de créditos públicos por meio do ajuizamento de execução fiscal.

Saliente-se que a cobrança via protesto extrajudicial é muito menos gravosa ao devedor do que a execução fiscal, na qual há a possibilidade de haver a constrição judicial dos seus bens e a posterior alienação em hasta pública.

Ademais, considerando que a cobrança de créditos públicos é um dever, e não há margem ao Administrador para decidir, fora das hipóteses legais, pela sua dispensa, cabe à Fazenda Pública estabelecer os meios alternativos para cobrá-los, contribuindo para reduzir os custos de todo o Estado com a tramitação de processos judiciais, exsurgindo daí a necessidade deste procedimento extrajudicial.

No que concerne à proporcionalidade do meio utilizado, é certo que não se pode admitir que o particular possa se valer do protesto extrajudicial e a Fazenda Pública não, sendo lícito admitir este meio de cobrança também pelo Estado.

Improcedem, portanto, as alegações de que o protesto seria uma sanção política.

Eduardo Fortunato Bim bem sintetiza essa questão:

“A acusação de que haveria sanção política também improcede, uma vez que nenhuma das dimensões do princípio da proporcionalidade é ferida. O meio escolhido é adequado, uma vez que fomenta a satisfação da dívida. Há respeito à necessidade ou exigibilidade, porque o protesto, além de ser menos oneroso que a execução fiscal, é o meio mais eficaz, não se podendo comparar meios com eficácia diferente para se defender que o protesto de CDA fere esse aspecto do princípio da proporcionalidade. Por fim, respeita-se a proporcionalidade em sentido estrito, porque no sopesamento dos valores envolvidos, não se afigura nenhuma restrição não justificada. Se o protesto ofende nenhum direito fundamental do contribuinte quando usado por particulares, porque ofenderia quando usado pelo Estado, que detém supremacia e busca o interesse público?!”[13]

Conclusão

Como se viu, o protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa é meio idôneo à recuperação dos créditos da Fazenda Pública, não havendo motivo para se pretender expurga-lo do mundo jurídico mediante a declaração da sua inconstitucionalidade, como se busca na ADIN número 5.135.

Referências

BIM, Eduardo Fortunato. Protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa/CDA: sanção política ou direito da administração pública?Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Prof. Roque AntonioCarrazza. Volume 3. 1.ª Edição. Malheiros, 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em 26/11/2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em http://www.stj.jus.br. Acesso em 26/11/2014.

MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 29.ª edição. São Paulo: Atlas, 2013.

Silva, AmericoLuis Martins da. A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública. 3.ª Edição. São Paulo: Editora RT, 2011.