DANIEL PAULO PEREIRA DA SILVA

VINICIUS AUGUSTO M. CANIATO DE CASTRO

RAFAEL SANCHES

(Coautores)

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo apresentar a historicidade do processo penal, surgimento, vertentes e demais fatores relevantes. Para tanto, através de pesquisas bibliográficas apresentaremos ao leitor um projeto consistente que, por seu turno, para posterior aprofundamento requer maiores estudos.

Palavras-chave: História, Historicidade, Processo Penal.

Abstract: The present work has as objective to present the historicity of the criminal process, emergence, slopes and other relevant factors. To do so, through bibliographic research we will present to the reader a consistent project that, in turn, for further study requires further studies.

Keywords: History, Historicity, Criminal Process.

INTRODUÇÃO

A história do Direito processual penal não tem relação com a história do Direito Penal material, mas parte da premissa da evolução da sociedade, ou seja, se o surgimento do Direito Penal se apresentou como mero instrumento punitivo, com a evolução das sociedades ocorre o surgimento do devido processo legal, evidentemente com suas respectivas diferenças e evoluções, onde o indivíduo (réu) passa a ter o direito de se defender das acusações a ele imputadas.

Contudo, a forma de governo, a Constituição, se entrelaçam com o Processo Penal, visto que, de acordo com a Constituição de determinado governo, lei maior do Estado, esta direcionará as demais leis do referido Estado.

Portanto, em um Estado Democrático de Direito será preservado o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, a vedação de provas ilícitas, a duração razoável do processo, dentre outros, tendo então entendimento que durante o decorrer do processo o indivíduo a quo é meramente um acusado de determinado fato típico e não um condenado.

De outro lado, temos diversos períodos da história moderna, onde vimos nações viverem em Estado de Exceção, como Alemanha nazista, que fez da exceção, regra, e usou deste expediente para exterminar inimigos e opositores, ou mesmo o Brasil que ainda vive em Estado de Exceção no tocante à legislação pena vigente, não obstante, passou por sucessivos  períodos de regimes exceção que deixam rastros até os dias de hoje.

Neste contexto, daremos ênfase ao Tribunal do Povo - Volksgerichtshof, instituído como tribunal de exceção na Alemanha de Hitler, num período paralelo ao Estado de Exceção em que o Brasil, adotou os atuais Código Penal e Código de Processo Penal vigentes até os dias de hoje.         

De acordo com a afirmação de Pontes de Miranda (1979, p.36):

[...] o processo criminal reflete, mais do que qualquer outra parte do direito, a civilização de um povo [...] onde o processo é inquisitorial, a civilização está estagnada ou rola em decadência. Onde o processo é acusatório, com defesa fácil, a civilização está a crescer ou a aperfeiçoar-se”.

Durante o decorrer deste artigo abordaremos com maior ênfase a questão dos tipos de processos inquisitório e acusatório.

1. O PROCESSO PENAL NA GRÉCIA

Os ideais democráticos surgem na Grécia, na cidade de Atenas.

A democracia existente a época era do tipo direta, ou seja, exercida diretamente pelo povo em praças públicas, com igualdade entre os cidadão gregos. Neste ponto, vale ressaltar que mulheres, escravos e demais indivíduos de descendência estrangeira não eram considerados cidadãos e portanto não tinham o direito de participar dos atos democráticos.

Os principais debates relevantes a democracia ateniense eram realizados na Ágora, uma espécie de câmara onde o povo ateniense argumentava sobre os assuntos pertinentes e de interesse da pólis.

Conforme destaca Paulo Bonavides (2010, p.288):

A democracia antiga era a democracia de uma cidade, de um povo que desconhecia a vida civil, que se devotava por inteiro à coisa pública, que deliberava com ardor sobre as questões do Estado, que fazia de sua assembléia um poder concentrado no exercício da plena soberania legislativa, executiva e judicial.

De fato, os pontos positivos desta democracia direta eram a isonomia (todos aqueles considerados cidadãos atenienses eram iguais perante a lei); a isotimia (vedava todo e qualquer privilégio por razões de funções hereditárias ou títulos, com isto, todos os cidadão tinha acesso a coisa pública); e a isagoria (concedendo o mesmo direito a palavra a todos os cidadãos, sendo assim, possibilitando o debate em condição de igualdade e com idêntica forma de expressão e quantidade).

Por certo, não se tratava a época quanto a Constituição, mas por seu turno no estado democrático ateniense existiam normas de organização (aproximadamente como normas constitucionais) e normas reguladoras que deveriam estar de acordo e em conformidade com as normas organizacionais.

Em relação ao Processo Penal o procedimento existente que levava à condenação se dá através de acusadores privados, ou seja, cidadão atenienses.

Tal fato ocorre pela paridade entre as partes e a vedação de produção e influencia de provas pelos juízes, também era proibida a denúncia anônima e ainda a lei de punição para quem cometesse determinada acusação caluniosa, e, por fim, a necessidade da acusação apresentar as provas que fossem utilizadas no decorrer do processo. Os julgamentos eram públicos e restavam preservados o direito ao contraditório e a ampla defesa.

O processo a época é marcado pela simbiose do cidadão para com a sociedade, sendo a vida pessoal do então acusado um prolongamento do Estado.

2. A MONARQUIA ABSOLUTISTA

Diante da queda do Império Romano ocorrera um ambiente de instabilidade e hostilidade, visto que, desaparece o centro político social então existente. Surge, por sua vez, o absolutismo que decorre do interesse do domínio político, acumulo de capitais e a tutela dos senhores feudais.

O Senhor Feudal passa a ter controle absoluto sobre o território em sua posse, sendo então a autoridade máxima na região sob seu domínio. Com interesse de proteção dos domínios conquistados, os senhores feudais começam a fazer alianças, a fim de proteger seu território, todavia devido aos inúmeros feudos e alianças firmadas faz surgir uma figura única de controle, ou seja, um Rei que representava todos os feudos e nomeado por Deus, com isto, controlaria o poder dos senhores feudais e garantiria a proteção de seus domínios.

Destarte, o Rei começa a ter poder soberano, ao lado do Papa estes poderes se tornam complementares, firmando uma legitimação ideológica para afirmação da soberania apoiada no poder controlador da massa pelo catolicismo.

Com isto temos que as características do Absolutismo são: ausência de regra limitadora; ausência de controle interno ou externo; e a falta de legitimidade jurídica.

Eis que então que Constituição e Processo Penal subordinam-se a vontade do soberano, sendo assim, exercia seu poder de acordo com seu juízo de valor e a favor de seus interesses em conluio com o cristianismo.

Tais condições geraram consequências e neste momento histórico que surge o Direito Canônico e a Santa Inquisição. A partir deste ponto surge o processo penal inquisitório, invertendo, portanto, a lógica processual existente na Grécia.

No sistema inquisitório o processo é secreto, não há o contraditório e ampla defesa, as provas são providas pelo principio legal da valoração. O acusado responde o processo preso e sendo torturado. A confissão é a principal prova neste sistema.

3. A DEMOCRACIA MODERNA

Fruto do iluminismo surge como resposta aos governos absolutistas, iniciada pelos burgueses com ímpeto pela liberdade comercial restam por impulsionar movimentos ideológicos, artísticos, populares e políticos.

Desta feita, o povo passa a conquistar espaço na participação política do Estado e, com isso, vislumbrando a possibilidade de alterações no contorno histórico.

Com a democracia moderna surge o Estado de Direito, que é marcado pelo liberalismo econômico e, também, provendo a liberdade e o individualismo como direitos supremos. A sociedade se desenvolve e com isso seus anseios e necessidades, eis então que se apresenta o Estado Social de Direito o qual possui como elemento principal a conciliação entre o capitalismo e o bem estar social.

Posteriormente temos a evolução para o Estado Democrático de Direito demarcada pelo equilíbrio de direitos individuais e sociais, ou seja, procura a efetivação da saúde, educação e do trabalho, mantendo as garantias de liberdade, do contraditório, da ampla defesa, da igualdade material e da dignidade do ser humano.

Dantas (2009, p. 338), específica o Estado Democrático de Direito da seguinte maneira:

O Estado Democrático de Direito é a expressão contemporânea do Estado de Direito, conferindo-lhe um sentido material e uma unidade de sentido orientada para a realização de objetivos que consubstanciam u ma auto-representação da comunidade política, sendo estruturado e conformado a partir da programaticidade constitucional. O Estado Democrático de Direito é essencialmente, de acordo com o texto, e conforme exigência do contexto brasileiro, um Estado programático.

De acordo com o exposto, conforme a evolução da sociedade e suas normas constitucionais há a evolução dos sistemas processuais penais.

4. DEMOCRACIA CONTEMPORÂNEA X ESTADO DE EXCEÇÃO

A partir da Revolução Francesa, marco histórico que dá início a Idade Contemporânea, no ano 1789,  as relações sociais mudam de contexto, saindo de um plano onde um Soberano define as regras e procedimentos a serem seguidas por súditos, para um novo momento onde o população passa a ter poder de representação, cidadania, garantias, resgatando o sentido da democracia, ilustrada naquele momento pela publicação da Declaração do Direitos do Homem, que mais a frente transborda na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1945), como consequência dos abusos e arbitrariedades praticados durante a Segunda Guerra Mundial (1939 – 1945) pelo Regime Nazista, que objetivando um processo de “limpeza” étnica e moral, dizimou milhões de vidas humanas no evento que ficou conhecido como Holocausto.

4.1. Processo Penal de Exceção no Nazismo.

O Estado de Exceção é o um recurso previsto legalmente para um governante possa ter meio de ação e decisão rápidas em situações de crises graves, onde a paz social e a segurança nacional estejam severamente ameaçadas. É o resultado de um patamar de indeterminação entre a democracia e o absolutismo (AGAMBEM, 2005).  O estado de exceção é instância política marcada pela confirmação do poder de quem toma decisões, despontando, assim, como indício de uma teoria constitucional decisionista (cf. HOLMES, 1996, p. 46), destarte, quando a exceção se torna a regra geral e se concretiza no tempo, o que deveria ser transitório se torna permanente e assim o totalitarismo destrói a democracia, por consequência de seus próprios limites.

4.2. A Alemanha de 1930         

A Constituição de Weimar na Alemanha de 1933, em seu art 48, previa a possibilidade que o Presidente da República, pudesse utilizar do instituto do Estado de Exceção em casos de ameaça a segurança e à ordem. Foi a partir desse art 48, que ao assumir o poder, Hitler decretou Estado de Exceção, suspendendo as liberdades individuais, sob a premissa de “proteção do povo e do Estado alemão”.

Esse cenário de crise fomentou a ascensão do “Nacional Socialismo”, redundando em uma grave crise econômica e o aparelhamento da violência estatal, com objetivo de forçar a estabilização da nação.

O arcabouço jurídico alemão, foi mobilizado para legitimar o regime autoritário em meio à uma intensa propaganda que pregava a personificação do Estado na figura do “Führer”, como um salvador da pátria.

Os efeitos do regime a partir de então instaurado foram sentidos de modo mais brusco na esfera processual penal, ambiente burocrático no qual se cumpriram formalidades que resultaram em cerca de 31 mil mortos em Dachau, 56 mil em Buchenwald, 102 mil em Mauthausen, 202 mil em Auschwitz, 250 mil em Sobibor, 904 mil em Treblinka e 900 mil em Auschwitz-Birke, apenas para citar os centros de extermínio mais conhecidos (cf. AMADO, 2009, p. 31-32).

4.3 O Volksgerichstof - Tribunal do Povo

O Volksgerichstof, Tribunal do povo, foi instituído por lei de 24 de abril de 1934, com a atribuição de julgar matérias que tratassem de traição, de ataques ao Presidente do Reich, de destruição de propriedade militar, bem como de assassinatos e tentativas de assassinatos de autoridades governamentais (cf. MÜLLER, 1991, p. 140). Essa mesma lei estabeleceu os procedimentos de instrução penal e também alterou o Código Penal vigente, conceituando traição.

Basicamente qualquer oposição regime nazista passou a ser considerada traição, foram tipificadas 5 condutas principais: a alta traição (Hochverrat), de espionagem (Landesverrat), de traição no contexto de operações militares (Kriegsverrat), de tentativa de subversão junto às forças militares (Wehrkraftzersetung), bem como o tipo de objeção de consciência (Kriegsdienstverwigerung). Esse último desprovido de contornos objetivos, o que possibilitava uma amplitude de procedimentos judiciais e interpretações, onde qualquer pessoas tida como opositora ou critica ao regime podia ser de imediato presa por 5 anos.

O Tribunal do Povo consistiu em sistema judicial do partido Nazista, que com o tempo ganhou jurisdição exclusiva para processar acusações de traição, com exceções daqueles cujos acusados detinham foros militares.

O VGH funcionava efetivamente fracionado em três Câmaras, as quais denominavam-se Senados, o que é característico na tradição da organização judiciária alemã. Cada um desses Senados contava com cinco magistrados. Pelo menos dois deles deveriam ser juízes de carreira; os demais eram servidores públicos identificados com a ordem nazista; de igual modo, os juízes de carreira.

Era condição fundamental para ser recrutado para o VGH, a identificação comas ideias do regime e a lealdade ao Reich, esse elemento sem dúvida justificava a sanha acusatória e condenatória do tribunal. Um típico tribunal de exceção, comprometido com o regime e a condenação dos inimigos em detrimento a apuração real dos casos levados ao tribunal.

Os juízes era indicados pelo partido e era condição para recrutamento ao VGH, a comprovação de racial, de que o indicado não detinha sangue ou linhagem Semita, pois viria a ser sua jurisdição, os julgamentos relativos aos crimes previstos no Estatuto da Raça, que era aplicado através do decreto datado de 7 de abril de 1933, com base no qual se expulsaram todos os judeus e não arianos do serviço público alemão, o que, por consequência, afastou judeus e não arianos da administração da justiça.

Cabia ainda aos juízes, a instrução acusatória, e a sentença condenatória. Do ponto de vista procedimental, o magistrado tinha também poderes de supervisão sobre os outros promotores, o que tirava qualquer possibilidade de defesa técnica dos acusados, mesmo tendo esses direito a ser formalmente representados por advogados a sua escolha, ou seja, funcionava como um tribunal político, afim de eliminar por meio da condenação a morte, seus oponente e críticos.

Em 1939, ano em se iniciou a Segunda Guerra Mundial, o Tribunal do povo chegou a condenar 470 pessoas a morte e 150 pessoas a pena de trabalho forçado nos campos de concentração Nazistas, já em 1944, no  ápice da caos bélico, esses números chegaram a 2000 condenados a morte e 1500 condenado a pena de trabalho forçados.

Aqui podemos observar, através do sistema judiciário alemão, como o sistema jurídico pode ser subvertido para atender às demandas e objetivos políticos de grupos e lideres radicais, reduzindo qualquer perspectiva de satisfação de direito, porém com a abjeta aparência de legalidade constitucional e processual.     

5. O ESTADO DE EXCEÇÃO E O PROCESSO PENAL NO BRASIL

Um breve estudo nos mostra que o Brasil República vem sendo governado constantemente em Estado de Exceção,  já na chamada republica velha, o País fora governar em Estado de Sítio por diversos períodos intercalados, desde a primeira Constituição republicana de 1891 até a chamada Nova República, que nasce de com o Golpe de Estado, encampado pelo então Presidente Getúlio Vargas, em 10 de novembro de 1937.

Com o golpe de Estado, vem a implantação de uma Ditadura Militar, e a consequente outorga de uma nova Constituição, que ficou conhecida como a Polaca, pois tinha inspiração fascista, regime político, que imperava na Polônia e outros países da Europa, com destaque para a Itália de Benito Mussolini, que assumiu como Primeiro Ministro em 1922 e só deixaria o posto após sua morte durante a Segunda Guerra Mundial em 28 de abril de 1945, como aliado à Hitler e a Alemanha Nazista.

É no contexto, de um período de Guerra Mundial, Outorga Constituição Fascista, Golpe de Estado, Poder totalitário, Regime Militar, insurgências e revoltas nas capitais dos Estados, que surge o Código Penal Brasileiro em 1940, e o Código de Processo Penal de 1941, ambos vigente no país até os dias atuais.  

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O sistema processual penal acusatório surge na Grécia, porém a partir da queda do Império Romano e o estabelecimento dos feudos, ocorrera a necessidade de alianças a fim de proteção e manutenção dos territórios dos Senhores Feudais.

Diante destas alianças houve a necessidade de um regente, ou seja, um Rei o qual acaba por perceber poderes absolutos. Com a integração entre o Rei e o catolicismo surge o Direito Canônico e a Santa inquisição e o sistema processual penal acusatório existente na Grécia, passa a ser o sistema processual penal inquisitório.

Com a evolução da sociedade e a reação do povo contra o absolutismo, nasce a democracia moderna e de sua evolução, a Constituição de Estados a partir de uma norma reguladora geral que apoia todo o arcabouço jurídico deste Estado;

Atualmente ainda existem Estados que utilizam do sistema processual penal inquisitório. No Brasil é aplicado o sistema processual penal acusatório, apesar de alguns doutrinadores defenderem um ideal de sistema processual penal misto, fato é que é inequívoco a percepção de que nosso sistema penal, ressalvados os princípios Constitucionais embarcados na Carta Cidadã de 1988, é um sistema penal de exceção com regras e procedimentos complexos que sobreviveram a períodos de regimes autoritários e a regimes democráticos, porém,  no caso deste último, fica evidente o conflito insustentável entre legislação infraconstitucional penal e Constituição Federal, o que acarreta insegurança jurídica e sobrecarga do sistema punitivo, que acolhe as divergência por meio dos tribunais superiores, e estes por sua vez, ainda que sem estrutura adequada, acabam obrigado a legislar por súmulas, estabelecendo e corrigindo procedimentos e práticas processuais por meio de jurisprudências.

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