RESUMO: Atualmente, o Direito médico ganha significativa notoriedade no campo da Responsabilidade Civil dos profissionais da saúde. Merece destaque, o médico cirurgião plástico, em decorrência da crescente procura por procedimentos estéticos, que visa no aperfeiçoamento e melhoramento do paciente/cliente.  O presente trabalho tem por finalidade esclarecer as obrigações assumidas na relação médico-paciente que devem ser baseadas na confiança e respeito, no consentimento livre e esclarecido. O trabalho mostra a responsabilidade subjetiva e objetiva e os pressupostos para caracterizá-las, bem como a diferença da responsabilidade civil do médico, quando a obrigação for de meio ou de resultado.  Apresenta também os principais julgados dos tribunais brasileiros e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), afim de identificar os pontos de choques específicos para a valoração da importância do ressarcimento relativo à reparação do dano moral, material e estético em procedimentos malsucedidos cometido pelo profissional mencionado. Por fim, a análise da importância da proteção do bem jurídico da autoimagem, bem como o peso da responsabilidade médica em realizar um procedimento bem-sucedido. São abordados na pesquisa deste o método dedutivo e pesquisas bibliográficas, tais doutrinas de direito civil, artigos, legislações e jurisprudências que buscam a compreensão da abrangência da responsabilidade civil do médico no ordenamento jurídico brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Direito médico. Responsabilidade civil. Dano estético.

ABSTRACT: Currently, medical law gains significant notoriety in the field of Civil Liability of health professionals, in particular the plastic surgeon, as a result of the growing demand for aesthetic procedures, aimed at the improvement and improvement of the patient/client. This paper seeks/aims to clarify the obligations assumed in the doctor-patient relationship, which should be based on trust and respect in the main aspect of free and informed consent, brings the difference between subjective and objective responsibility and the assumptions to characterize this responsibility, as well as the difference in the physician's civil liability, when the obligation is of means or result. Presenting the main judgments of the Brazilian courts and the Superior Court of Justice, in order to identify the specific shock points for the assessment of the importance of compensation for the reparation of morals, material and aesthetic damage in unsuccessful procedures committed by the professional aforementioned. Finally, the analysis of the importance of protecting the legal asset of self-image, as well as the weight of medical responsibility in carrying out a successful procedure. For this article, the deductive method was based on bibliographical research such as doctrines of civil law, articles, legislation and jurisprudence that seek to understand the scope of the civil liability of physicians in the reparation of morals, material and aesthetic damage in unsuccessful procedures committed by the aforementioned professional. Finally, the analysis of the importance of protecting the legal asset of self-image, as well as the weight of medical responsibility in carrying out a successful procedure. For this article, the deductive method was based on bibliographical research such as doctrines of civil law, articles, legislation and jurisprudence that seek to understand the scope of the civil liability of physicians in the Brazilian legal system.

KEYWORDS: Medical law. Civil responsability. Aesthetic damage

1. INTRODUÇÃO

A medicina contemporânea destaca-se pelo aprimoramento dos estudos científicos e pela busca incessante pelos aperfeiçoamentos aplicados nos casos médicos. Com o passar dos anos, a medicina vem deixando de ser um elo de divindade e passa a responder pelas falhas e erros cometidos por profissionais da saúde, sendo demonstrado a responsabilidade civil deste profissional, ao tempo em que duas das mais antigas ciências da humanidade, a médica e a jurídica, se entrelaçam de forma cada vez mais complexa e indissolúvel, refletindo as mudanças ocorridas na sociedade nas últimas seis décadas.

O direito, muitas vezes conservador, sofre para acompanhar o ritmo da evolução biotecnológica e do conhecimento da medicina e mais ainda das transformações sócios culturais que acompanham este movimento. O direito médico busca oferecer resposta aos velhos problemas e apontar soluções para os novos questionamentos biomédicos do século XXI.

A responsabilidade civil do médico vai se estruturando num sistema, que de fato e de direito, é cada vez mais rigoroso. A formação, a ética e a cultura o colocam numa situação de plena responsabilidade, que os próprios médicos não deixam de aceitar, pois a medicina adquiriu, nestes últimos anos, segurança e perfeição técnica suficiente para oferecer possibilidades maiores de cura, de bem-estar físico, social e psíquico. Apesar da obrigação legal trazida pela evolução contemporânea a contrapartida é inevitável do notável progresso da medicina moderna.

A revolução técnica da medicina e o número cada vez mais crescente de especialistas tiveram como consequência uma nova estruturação nas suas relações. Disso resulta que nem sempre é fácil aos médicos aceitar a evolução dessas estruturas nem intervenção judicial no exercício de uma profissão que exige conduta eminentemente pessoais em circunstâncias mais diversas.

A Cirurgia Plástica passa a gerar responsabilização concreta do profissional atuante especializado, uma vez que este está condicionado ao aperfeiçoamento estético do indivíduo, não garantido o resultado desejado, este poderá ser demandado civilmente e administrativamente perante o Conselho Federal de Medicina e Conselho Regional de Medicina.

No presente trabalho, analisar-se-á como objetivo geral, o limite da responsabilização civil do médico numa obrigação de meio ou de resultado em cirurgias plásticas estéticas ou reparadoras. Além disso, serão vistas as principais diferenças, entre essas cirurgias, bem como a proteção do paciente após a realização de um procedimento estético que ocasionar um resultado oposto do acordado. Na amplitude deste estudo e pesquisa, questionar-se-á qual o critério de valoração dos danos estético de erros nas cirurgias plásticas estéticas e reparadoras

Na primeira parte da pesquisa, serão tratados os conceitos e aspectos históricos da responsabilidade civil do profissional médico cirurgião plástico em assumir consequências advindas do exercício da profissão médica.

Na segunda parte, será analisada a responsabilidade civil, em um aspecto geral e classificação da responsabilidade objetiva e subjetiva. Ademais, será verificado se essa modalidade de aplicação cirúrgica é de meio ou de resultado e o devido posicionamento a respeito do consentimento livre e esclarecido passado ao paciente.

Por fim na terceira parte, será feita uma análise da responsabilidade civil do médico cirurgião plástico e o dano estético; a configuração da indenização por erro médico na modalidade da obrigação de resultado e a responsabilização perante os tribunais brasileiros e o Superior Tribunal de Justiça a respeito da reparação do dano causado.

2.    CONCEITOS E ASPECTOS HISTÓRICOS

A palavra responsabilidade tem sua origem Latina spondeo pela qual sem vincula ao devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito Romano. Dentre as diversas acepções existentes, alguns são baseados na doutrina do livre-arbítrio, outros nas motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social.

Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social o problema da responsabilidade. Consagra-se a ela a restaurar o equilíbrio moral, patrimonial provocado pelo autor do dano. O interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violado pelos danos constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.

As especializações médicas, passam por novos desafios tecnológicos, novas drogas, regulamentações e aperfeiçoamento com um salto muito grande em um curto período e com o passar dos anos, os estudos médicos científicos se tornaram mais seguros nas relações entre os profissionais de saúde e os clientes/pacientes. As decisões, as ações e as relações da moral médica no cotidiano e a responsabilidade do médico ante ao indivíduo e a sociedade estrutura-se de acordo com uma necessidade que está em constante evolução.

            Pode-se afirmar, que a responsabilidade exprime ideia de restauração, do equilíbrio, da contraprestação da reparação do dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrange todo o ramo do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social.

 A acepção que se faz de responsabilidade para o direito, está ligado ao surgimento de uma obrigação derivada, ou seja, um dever jurídico sucessivo, em função da ocorrência de um fato jurídico lato sensu. De assumir as consequências jurídicas de um fato, consequência essas que podem variar na reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante de acordo com interesses dos lesados.

Nesse sentido é o pensamento de Monteiro (1991, p.8):

A obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor, e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio. (MONTEIRO, 1991, p. 8)

A responsabilidade civil deriva um interesse do particular, o qual teve dano específico, sujeitando o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor o estado anterior de coisas. Ao longo da história humana o que se modificou foi apenas a forma da ação contra os danos sofridos em decorrência de um ato praticado em descumprimento a um dever de conduta.

A Constituição da República Federativa do Brasil proclama importantes direitos em seu artigo 6º, bem como a proteção a saúde, sendo um direito de todos e dever do Estado com o advento dos SUS – Sistema Único de Saúde, surgindo uma nova relação de saúde entre o Estado e a sociedade.

A Lei Federal 3.268/75 criou, o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina com a missão de regulamentar e fiscalizar a profissão médica sob o ponto de vista ético profissional. A Lei Federal autorizou o Conselho Federal de Medicina a criar um “código de conduta médica” com deveres e direitos dos profissionais. Surge a codificação deontológica, que tenta abarcar todas as relações comportamentais possíveis entre o médico e a sociedade em geral.

3.  RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

Não se deve negar a formação de um contrato existente entre o cliente/paciente e o médico, quando este atende requisitos formais relevante à saúde humana. Embora, se tenha discutido a respeito, hoje não há mais dúvidas da responsabilidade médica em caso de descumprimento contratual. O contrato em questão tem natureza jurídica de prestação de serviços.

Em tese, se o médico não conseguiu encontrar um tratamento para o paciente, ou se os recursos utilizados não atenderem aos requisitos estabelecidos, pode-se dizer que a obrigação não foi cumprida. Porém, caso o profissional em questão cumpra com todos os protocolos constituídos em suas atividades profissionais para o salvamento da vida humana e para atingir o objetivo almejado, dispendendo todo esforço nesse sentido, ele não terá que arcar com a responsabilização.

A responsabilidade civil do médico é decorrente de disposição existente em nosso ordenamento jurídico, amparada no dever de indenizar o paciente, que, por conta de um tratamento médico, vem a sofrer qualquer tipo de dano, seja material ou imaterial, patrimonial ou não patrimonial. No âmbito deste assunto, os primeiros conceitos a se considerar para uma melhor compreensão do assunto, são os seguintes: as diferenças entre a responsabilidade objetiva e a subjetiva; e as distinções entre as obrigações de meio e de resultado.

A responsabilidade civil do médico (Código Civil, artigo 951), na qualidade de profissional liberal, consoante o que dispõe o artigo 14, § 4.º, do  CPDC, será apurada mediante a verificação da culpa, de acordo com o maior ou menor grau de previsibilidade do dano. Isto é, o médico, nas relações de consumo com seu paciente, não está obrigado ao resultado, pois entre eles existe um contrato de meio e não de fim. Seu compromisso é utilizar todos os meios e esgotar as diligências originariamente exercidas.

Em síntese: usar de prudência e diligência normalmente a prestação do serviço. Haverá inadimplência se atividade foi exercida de forma irregular, atípica ou imprudente, e, se na prestação do serviço venha ocorrer um acidente de consumo, o médico terá sua responsabilidade civil apurada dentro do limite da má prática. Discutiu-se tal conceito no que se refere aos contratos de meio ou de resultado, na anestesiologia, na cirurgia plástica, na radiologia e na patologia clínica. Cabe citar o artigo 951, do Código Civil brasileiro de 2002, que destaca a necessidade de culpa para a responsabilização do médico:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

3.1 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva

A responsabilidade civil subjetiva é decorrente de dano causado em função de dolo ou culpa. A culpabilidade, por ter natureza civil, se caracterizará quanto ao agente causador do dano atuar com violação de um dever jurídico, normalmente, de cuidado (como se verifica nas modalidades de negligência ou imprudência), conforme conta do art. 186 do Código Civil de 2002: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Do referido dispositivo normativo supratranscrito, em regra, a obrigação de indenizar (reparar o dano) é a consequência juridicamente lógica do ato ilícito. Percebe-se que o ato ilícito civil relacionado ao dever de indenizar constitui uma soma entre lesão de direitos e danos causados, de acordo com a seguinte formula: ato ilícito (art. 186 do CC) = Lesão de direitos + dano.

Esse comando legal apresenta duas importantes diferenças em relação ao art. 159, do CC/1916, seu correspondente na lei anterior, cuja redação também merece destaque:

Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, artigos 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.

A primeira e a mais importante diferença é que o dispositivo anterior utilizava a expressão ou em vez de, que consta da atual legislação, admitindo o ato ilícito por mera lesão de direito. Pela fórmula apontada, não é mais possível essa implicação. O dano é elemento fundamental para o ato ilícito civil com o dever de reparação daquilo que foi causado ao cliente (art. 927, caput, do CC/2002).

De forma técnica o Código Civil de 2002, não abre mais um título para as “obrigações por ato ilícito”, sim de maneira ampla para a “responsabilidade civil”, dividindo-o em dois capítulos, o primeiro consagra sobre a obrigação de indenizar (arts. 927/943) e o segundo sobre a indenização (arts. 944/954). A responsabilidade civil é o princípio, segundo o qual cada um responde pela própria culpa, por se caracterizar em fato constitutivo do direito a pretensão indenizatória, cabendo ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu dentro da doutrina subjetiva.

Todavia, há hipóteses em que não é necessário que seja caracterizada a culpa. Fala-se, então, na “responsabilidade civil objetiva”, no qual o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, no qual apresenta-se sob duas faces: a teoria do risco, assumido pelo profissional médico e pela teoria do dano objetivo. Nesse caso, o responsável pelo dano indenizará simplesmente por existir um prejuízo, não se cogitando da existência de sua culpabilidade, bastando a casualidade entre o ato e o dano para obrigar a reparação. O nexo casual consiste no fato de o dano ter surgido de um ato ou de sua omissão, independentemente de culpa. No momento e que a noção de culpa passa a ser diluída, a ideia de risco assume o plano superior.

O Código Civil passa a anuir a responsabilidade objetiva expressamente, pela regra constante do seu art. 927, parágrafo único, in verbis:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (o grifo é nosso)

As teorias objetivistas da responsabilidade civil procuram encará-la como reparação de dano, fundada diretamente no risco da atividade exercida pelo agente. Pode-se discutir culpa em sede de responsabilidade civil objetiva, que ocorrerá se houver provocação do réu, suscitando, por exemplo a culpa exclusiva da vítima, o que quebraria o nexo de casualidade ou a culpa concorrente, que diminui o quantum indenizatório. Essas situações, servem para embasar a fixação da indenização. 

No arbitramento do valor da indenização por dano moral devem ser levados em consideração a reprovabilidade da conduta ilícita e a gravidade do dano impingido, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, cuidando-se para que ele não propicie o enriquecimento imotivado do recebedor, bem como não seja irrisório a ponto de se afastar do caráter pedagógico inerente à medida” (TJMG, Apelação Cível 1.0024.08.041302-4/0011, 17.ª Câmara Cível, Belo Horizonte, Rel. Des. Luciano Pinto, j. 18.12.2008,DJEMG 06.03.2009)

A principal diferença da responsabilidade civil objetiva para subjetiva não está, na possibilidade de discutir a culpa, mas na circunstância da culpa ser um elemento obrigatório do ônus da prova na segunda hipótese, seja de culpa provada ou de culpa presumida, o julgador tem de ser manifestar sobre a culpa, o que somente ocorrerá acidentalmente na responsabilidade civil objetiva.

3.2         Obrigação de meio ou de resultado

A obrigação definida por Gonçalves, conceitua que:

Obrigação é um vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação, que corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e de débito, de caráter transitório, extingue-se pelo cumprimento do objeto, numa prestação económica aferível. (GONÇALVES, 2021, p. 10)

Dentro do conteúdo das obrigações positivas, onde se exige do devedor o pagamento ativo de dar ou de fazer alguma coisa, são conhecidas duas modalidades de obrigações: a de meio e de resultado.

Na obrigação de meio, existe um compromisso da utilização de todos os recursos disponível para se ter um resultado que possa garantir a sobrevida do paciente, sem a obrigação de alcançar esse êxito tão legítimo. Busca-se, é claro um resultado, mas, em não se cumprindo (e inexiste na culpa do devedor), não há o que cobrar. Obrigação do médico é de meio, porque o objetivo do seu contrato é a própria assistência ao paciente, quando o profissional emprega a assistência e se compromete a empregar todos os recursos admitidos e permitidos pela ética médica profissional, que esteja ao seu alcance, sem, no entanto, garantir sempre um sucesso.

A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que a sua prestação não consiste no resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar o resultado final. (DINIZ, 2007, p. 193)

Considera-se culpado o médico que procedeu sem os devidos cuidados, agindo com insensatez, descaso, impulsividade ou falta de observância às regras técnicas. Não poderá ser responsabilizado se agir com toda diligência possível a fim de alcançar o resultado pretendido. Punir-se, em tais circunstâncias, alegando obstinadamente uma “obrigação de resultado” não seria apenas um absurdo, seria injusto com o profissional médico.

Na obrigação de resultado, a prestação de serviço tem um fim definido. Se não houver o resultado esperado, há inadimplência e o devedor assume um ônus por não satisfazer a obrigação que prometeu. Nessa modalidade obrigacional, o devedor se obriga não apenas a empreender sua atividade, mas, principalmente a produzir o resultado esperado pelo credor.

Tratando de cirurgia plástica estética, haverá, obrigação de resultado. Pois aqui, não há perigo de o paciente perder a vida, mas o objetivo é meramente um aperfeiçoamento no campo estético.

No entanto, é imprescindível fazermos aqui uma diferenciação significativa. Ao tratarmos das cirurgias meramente estéticas, que se direcionam à melhoria da aparência do indivíduo e as cirurgias plásticas reparadoras decorrente de problemas de saúde, ou causadas por agentes externos, tais como queimaduras, amputações por motivos de doenças, entre outros, não deve ser dado o mesmo tratamento jurídico. Isso se dá, por serem situações muito distintas. Nesse segundo caso, a obrigação do médico será reputada de meio, e a responsabilidade será excluída, se não conseguir recompor integralmente o corpo do paciente, a despeito de haver utilizado as melhores técnicas disponíveis.

Nesse sentido, cumpre-nos invocar trecho do pensamento de Souza:

A cura não pode ser o objetivo maior devido à característica de imprevisibilidade do organismo humano — mormente em estado de doença, o que se reflete em limitações no exercício da medicina. Já não se pode dizer o mesmo quando estivermos frente a um atendimento médico por ocasião de uma cirurgia plástica estética (para os casos de cirurgia plástica reparadora cabe a afirmação de caracterizar-se como uma obrigação de meios). (SOUZA, Jornal Síntese, p. 22)

Como a doutrina e a jurisprudência tem se posicionado em tais casos. O mesmo autor responde:

A doutrina e a jurisprudência brasileira são unânimes, pelo menos até o presente momento, em considerar os casos de cirurgia plástica estética como um contrato cujo objeto é uma obrigação de resultado. Assim, há presunção de culpa, se o médico cirurgião plástico não adimplir integralmente a sua obrigação (o adimplemento parcial é considerado uma não execução da obrigação pela qual se comprometeu com o paciente contratante). (SOUZA, Jornal Síntese, p. 22)

3.3         Consentimento livre e esclarecido e responsabilidade civil

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 instituiu a dignidade humana como fundamento do próprio Estado brasileiro, demonstrando que o Estado está para a pessoa e não a pessoa para o Estado de acordo com art. 3º onde uns princípios fundamentais da Ordem Econômica Nacional art. 170 é a vida digna de todo cidadão brasileiro, o qual por sua vez, espraia-se como elemento essencial à educação, à saúde, ao bem-estar e ao desenvolvimento de todo ser humano.

De acordo com a Recomendação do Conselho Federal de Medicina nº 1/2016. O consentimento livre e esclarecido inclui decisões, concordância e aprovações feitas por pacientes ou seus representantes legais, após a obtenção das informações sobre as responsabilidades do médico, para cumprir os procedimentos de diagnósticos ou tratamentos que lhe são indicados.

Em outras palavras, é um esclarecimento claro, pertinente e suficiente sobre justificativas, objetivos esperados, benefícios, riscos, efeitos colaterais, complicações, ações, duração, cuidado e outros aspectos específicos inerentes à execução médica que tem por finalidade o consentimento livre do paciente e a decisão de segurança para a realização de procedimentos médicos. Fica evidente que o consentimento esclarecido não legitima condutas culposas, é um fato que está bem equacionado no que diz respeito às normas deontológica, Código de Ética Médica e dos pertinentes Pareceres e Resoluções do Conselho Federal de Medicina e do próprio Direito.

O consentimento livre, direito do paciente e dever o médico abarca a tripla funcionalidade:

Cumprir o papel primordial de respeitar os princípios da autonomia, dá liberdade de escolha, da dignidade e do respeito ao paciente e da igualdade, na medida em que, previamente a qualquer procedimento diagnostico e/ou terapêutica que lhe seja como será realizado. A informação deve ser suficiente, clara, ampla e esclarecedora, de forma que o paciente tenha condições de decidir se consentirá ou não;

Efetivar estreita relação de colaboração e de participação entre médico e paciente; definir os parâmetros de atuação do médico.

Após esclarecido ao paciente e seu representante legal, a equipe médica assume a responsabilidade de cumprir fielmente todas as recomendações feitas pelos médicos assistentes. Atualmente, a autonomia do paciente, nas escolhas referente a assistência médica, está regido sob o prisma ético-jurídico, em face a dignidade humana que é a autonomia do ser humano, que consiste na liberdade intrínseca, própria da natureza da pessoa, tornando-se obrigatória receber esclarecimento e informação adequados, fator que é direito fundamental do paciente, estabelecido no mesmo patamar hierárquico da liberdade, da igualdade e da dignidade humana.

Há ocasiões, tão graves e tão delicadas onde quem vai legitimar o ato médico não é um consentimento livre e consciente do paciente ou de seus familiares, mas a sua indiscutível, inadiável imperiosa necessidade. Cabe reiterar que o consentimento esclarecido, não isenta médicos e hospitais por erros e danos em cirurgias plásticas, o qual também irá regular permanentemente a relação entre médico e paciente.

4     RESPONSABILIDADE DO MÉDICO CIRUGIÃO

4.1 Responsabilidade do cirurgião plástico e dano estético

No direito médico, a cirurgia plástica assume um lugar de destaque, uma vez que a incidência de processos versando sobre tal especialidade assume proporções desmedidas, sendo digno de nota a quantidade de cirurgiões plásticos que sofrem ou já sofreram questionamentos judiciais a sua prática profissional.

A responsabilidade civil do médico em especial do cirurgião plástico, inicia-se no momento da celebração do contrato de prestação de serviço que realizará na consulta com seu paciente/cliente. Esse contrato firmado entre as partes deve ser analisado com cuidado, em todas as suas fases, na sua fase. Em primeiro lugar na fase pré-operatória, em que acontece no momento da triagem e no início da primeira consulta no consultório, passando pelo pedido de exames clínicos e físicos e, por fim, na aplicação do questionário ao cliente/paciente. Deve o profissional também analisar atenciosamente a fase operatória, a qual, é o momento em que ocorre o fato danoso o qual tem relevância jurídica, pois daí advém a responsabilização do profissional de acordo com a gravidade gerada durante o procedimento estético. Finalmente, na fase pós-operatória é possível verificar a extensão do dano ocasionado durante o procedimento cirúrgico.

Para a cirurgia de resultado se aplica a responsabilidade civil subjetiva, mas com presunção de culpa do médico, caso não atingindo o resultado pretendido, invertendo-se nesse caso, o ônus da prova. Ressalta-se esse ponto, que a obrigação que assume o médico cirurgião é de resultado, sendo que os pacientes na maioria dos casos de cirurgia estética, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um defeito, um problema estético, interessando-lhes o resultado em si.

É importante destacar que segundo o art. 1º da Resolução nº 1931/09 (Código de Ética Médica), é vedado ao médico “causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência”

Na cirurgia malsucedida, surge a obrigação indenizatória pelo resultado não alcançado. A compensação indenizatória, cobre todas as despesas efetuadas, danos morais em razão do comprometimento estético, bem como fundos para tratamentos e novas cirurgias.

O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa (DINIZ, 2013, p. 78)

O cirurgião plástico assume a obrigação de resultado porque o seu trabalho é, em geral de natureza estética. No entanto, em alguns casos a obrigação continua sendo de meio, como no atendimento às vítimas com lesões congênitas, em tratamento de varizes, deformadas ou queimadas de deformadas, em que resulta a natureza corretiva.

As cirurgias reparadoras, reconstrutivas ou corretiva, são procedimentos que visam corrigir deformidades congênitas (de nascença) ou adquiridas ao longo dos anos, alterações de desenvolvimento, mutilações resultantes de traumas, tratamento oncológico ou qualquer outra situação que gere déficit funcional ao paciente, esta classifica-se, como uma obrigação de meio, de responsabilidade objetiva, pois sua tendência, visa uma ação curativa e recuperadora de uma doença já existente ou desenvolvida pelo paciente.

Já na obrigação de resultado, o devedor assume o compromisso de alcançar um objetivo ou conseguir um efeito desejado, a prestação do serviço tem um fim definido, se não houver o resultado esperado, há inadimplência e do devedor assume o ônus por não satisfazer a obrigação que prometeu.

4.2  Indenização por erro na cirurgia plástica

Com técnicas cirúrgicas mais avançadas e especificas, as cirurgias plásticas estão cada vez mais presente entre as pessoas, quando se trata da autoestima e a imagem perante a sociedade o assunto é mais delicado, havendo uma cobrança mais rigorosa ao procedimento realizado. Com as especializações cirúrgica, cobra-se ainda mais o resultado desejado.

No abrigo constitucional do art.5º, X da CF especifica a reparação do dano, o fato danoso, causador de prejuízos extrapatrimoniais, quais sejam, aqueles que extrapolam a esfera quantificável dos danos materiais, com consequências sobre a moral, a psique, e autoestima do ofendido, deve ser aferido na medida do possível, reparado, através de uma condenação pecuniária.

De acordo com o magistrado da 3ª Vara Cível de Taguatinga que condenou um cirurgião a indenizar uma paciente, em danos morais e materiais, ante o insucesso de uma cirurgia plástica realizada. O profissional recorreu, as a 5ª Turma Cível do TJDF manteve a condenação.

O magistrado ensina que:

Na obrigação de resultado, o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta. Nas obrigações de resultado há presunção de culpa. Assim, se o médico se obriga a alcançar o resultado esperado pela paciente e tal fato não ocorre, deve o profissional ser responsabilizado. A responsabilização prescinde da análise da obediência às técnicas adequadas ou mesmo da ocorrência do erro médico. Não resta evidência nos autos a resistência de circunstância capaz de romper o nexo de casualidade, cabe ao requerido indenizar autora pelos prejuízos experimentados.

Para aceitar reparabilidade do dano moral é indispensável convencer-se de que são ressarcíveis bens jurídicos sem valor estimável financeiramente em si mesmos, pelo só fato de serem ofendidos pelo comportamento jurídico do agente.

4.3  Responsabilidade do médico na cirurgia plástica nos tribunais e no Superior Tribunal de Justiça

No Brasil, tanto a doutrina, como a jurisprudência defende a tese de que a responsabilidade se trata de uma obrigação de resultado, quando o paciente, não apresenta nenhum risco inerente e pretende apenas melhorar a sua aparência, manifesta a sua opinião no sentido de que o:

Acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica, e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão do ato cirúrgico. (Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr – RT 718/33)

O cirurgião plástico Juarez Moraes Avelar menciona a existência de componentes psicológicos que podem interferir decisivamente nas reações orgânicas dos pacientes, bem como uma série de outros fatores, como a conduta pós-operatória individual. A cirurgia plástica é uma especialidade, como as demais áreas da medicina, exposta às reações imprevisíveis do organismo humano e indesejadas consequências, sendo justo e humano considerá-la obrigação de meio, pois atuando o profissional médico de todos os recursos possíveis não pode ser responsabilizado civilmente, e não obrigação de fim ou de resultado. Reconhecida autoridade e competência do consagrado jurista e do conceituado cirurgião e professor, tem sido reconhecida a existência de uma relação contratual de resultado entre médico e paciente nesses casos.

Precisa é a assertiva de Teresa Ancona Lopes quando afirma que:

Na verdade, quando alguém, que está muito bem de saúde, procura um médico somente para melhorar algum aspecto seu, que considera desagradável, quer exatamente esse resultado, não apenas que aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligência e conhecimento científico. Caso contrário, não adiantaria arriscar-se a gastar dinheiro por nada. Em outras palavras, ninguém se submente a uma operação plástica se não for pra obter um determinado resultado, isto é, a melhoria de uma situação que pode ser, até aquele momento, motivo de tristeza. (O dano estético, São Paulo: RT, 1980).

Em outras palavras, assevera que:

Ninguém se submete a uma operação plástica se não for para obter um determinado resultado, isto é, a melhoria de uma situação que pode ser, até aquele momento, motivo de tristezas.

Por essa razão, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o cirurgião plástico, quando realiza trabalho de natureza estética, assume obrigação de resultado. Confira-se:

Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. No procedimento cirúrgico estético, em que o médico lida com paciente saudável que apenas deseja melhorar sua aparência física e, consequentemente, sentir-se psiquicamente melhor, estabelece-se uma obrigação de resultado que impõe ao profissional da medicina, em casos de insucesso da cirurgia plástica, presunção de culpa, competindo-lhe ilidi-la com a inversão do ônus da prova, de molde a livrá-lo da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente em razão de ato cirúrgico. (Superior Tribunal de Justiça STJ – Recurso Especial: REsp 81101 PR 1995/00631170-9)

A indenização deve englobar tanto os danos materiais acarretados ao paciente (despesas realizadas e as decorrentes de nova cirurgia, com o próprio cirurgião ou com outro profissional, de confiança daquele) como os danos morais decorrentes da frustração provocada e, muitas vezes, do agravamento da situação. O Tribunal de Justiça de São Paulo condenou cirurgião a pagar outra cirurgia à autora de ação de indenização, facultando-lhe escolher o médico, dentre os atuantes residentes no País.

No entanto, como observa Rui Stoco, há,

Porém, casos em que o cirurgião, embora aplicando corretamente as técnicas que sempre utilizou em outros pacientes com absoluto sucesso, não obtém o resultado esperado. Se o insucesso parcial ou total da intervenção ocorrer em razão de peculiar característica inerente ao próprio paciente e se essa circunstância não for possível de ser detectada antes da operação, estar-se-á diante de verdadeira escusa absolutória ou causa excludente da responsabilidade.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

A cirurgia estética é uma obrigação de resultado, pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta. Nessas hipóteses, há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova. O uso da técnica adequada na cirurgia estética não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação”. (Superior Tribunal de Justiça STJ – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento: AgRg no Ag 37060 RS 1993/0011918-4.)

Repercute a responsabilidade desses profissionais se a operação oferecia riscos e não advertiram o paciente, deixando de obter o seu consentimento. Entretanto, como adverte Aguiar Dias:

Embora reconhecida a necessidade da operação, deve o médico recusar-se a ela, se o perigo da intervenção é maior que a vantagem que poderia trazer ao paciente. Sempre e em todos os casos, compete ao médico a prova de que existia esse estado de necessidade e de que a operação, normalmente encarada, não oferecia riscos desproporcionados ao fim colimado. Não vale, para nenhum efeito, neste particular, a prova do consentimento do cliente. Na matéria, em que predomina o princípio da integridade do corpo humano, norma de ordem pública, não vale a máxima volenti non fit injuria. Mas, ainda que não corresponda ao sucesso esperado, a operação estética pode bem deixar de acarretar a responsabilidade do profissional, desde que:

Seja razoavelmente necessária;

O risco a correr seja menor que a vantagem procurada;

Seja praticada de acordo com as normas da profissão”

Em que pese a decisão a respeito da cirurgia reparadora, o Superior Tribunal de justiça, reconhece o pagamento indenizatório por dano moral, material e extrapatrimonial a recusa dos centros médicos e de planos de saúde que negam cobertura de cirurgia plástica, cuja finalidade se aplica aos moldes terapêuticos.

Havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter em paciente pós cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar cobertura tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, Visto que tal terapêutica é fundamental recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e como morbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor (REsp 1.757.938/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 05.02.2019, DJe 12.02.2019).

Ao quantum indenizatório, a Corte considera ilegítima a recusa de cobertura das cirurgias destinadas a remoção de tecido epitelial, quando se revelam necessárias ao pleno restabelecimento do paciente, acometido por obesidade mórbida.

A fixação do valor devido a título de indenização por danos morais, segundo a jurisprudência dessa Corte, deve considerar o método bifásico, sendo este o melhor atende às exigências de um arbitramento equitativo da indenização por danos extrapatrimoniais, uma vez que minimiza eventual arbitrariedade ao adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano (REsp 1.445.240/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10.10.2017, DJe 22.11.2017).

CONCLUSÃO

O propósito deste trabalho, tem como alvo a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico, observando os aspectos relacionados entre médico e paciente que deve ser valorado na confiança, na transparência e no respeito.

Cabe ressaltar que a Cirurgia plástica se tornou o campo da medicina com maior acessão entre a maioria das pessoas, que buscam melhorias estéticas, assunto este que se trata de grande relevância, uma vez, que o direito à vida é garantia fundamental previsto no art. 5º da Constituição Federal.

A fim de debater a responsabilidade do médico, analisando qual seria a modalidade obrigacional que estaria enquadrada a cirurgia estética: se em obrigação de meio, nas quais estão inseridas as cirurgias reparadoras, que visam corrigir deformidades congênitas ou adquiridas, que gerem déficit funcional ao paciente, classificado na responsabilidade objetiva; ou de resultado, a fim de melhoramento estético, onde o médico assume o compromisso de alcançar um objetivo, tendo sua prestação um fim definido de responsabilidade subjetiva. Tal enquadramento, é imprescindível para que se possa admitir ou não a responsabilização do profissional médico caso ele não tenha conseguido atingir o resultado almejado, mesmo fazendo todo esforço necessário e utilizando as técnicas estabelecidas nesse sentido.

Portanto, nas cirurgias reparadoras, aquelas que visam corrigir deformidades, queimaduras e assim por diante, o médico só será responsabilizado se agir com culpa, se não empregar os meios para atingir o resultado desejado. Mas caso não atinja o resultado desejado, isso não o levará automaticamente a responsabilização, se o médico utilizou todos os meios possíveis para atingir o resultado.

Por outro lado, nas cirurgias de melhoramento estético, cuja obrigação é de resultado é essencial, que o médico alcance o objetivo pretendido, não alcançado o resultado, presume-se culpa no seu proceder, e o médico terá que indenizar o paciente/cliente

Os Tribunais Brasileiros e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), examinam as demandas de modo, a estimar que os valores de indenização não sejam irrisórios e nem exagerados, que sejam fixados com moderação e razoabilidade. O fundamento para o dano moral é o dano estético, de forma a impor um dever de indenizar ao paciente/cliente o dano sofrido.

A valoração do dano estético deve ser definida por meio de critérios que considerem de uma maneira clara e fácil comunicação aos tribunais e as autoridades judiciais os efeitos da alteração exterior que está causando no paciente/cliente lesado e como este está sendo visto. A valoração é uma das principais dificuldades que os profissionais da saúde encontram frente a uma pessoa com danos corporais, sua avaliação transcorre tanto na confluência das perspectivas técnicas quanto jurídicas. Haja vista que no Brasil, não há a utilização de parâmetro objetivo para a valoração do dano estético pelos magistrados.

Desse modo, torna-se importante, estabelecer uma metodologia para evitar delírios de generosidade ou excesso de avareza por parte da avaliação pericial que, consequentemente, interferirá na decisão do magistrado, que está sendo cada vez mais firme na aplicabilidade do dano. Fato este, que pode ser disciplinado pela suspenção e sanção administrativa do profissional médico pelo Conselho Federal de Medicina e pela Lei 12.842/13 que dispões sobre o exercício da medicina, e Código de Ética Médica Resolução CFM N° 2217/18 que tutela sobre a ética e as normas da profissão.

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