Resumo: O serviço funerário cresce a cada dia no Brasil e é atividade econômica extremamente atraente. Esse potencial de crescimento é, inclusive, justificado por novas tecnologias capazes de atender à gestão de negócios e as demandas desse mercado. Todavia, apesar do evidente crescimento econômico, parece haver uma classificação precipitada e descuidada do serviço funerário como sendo um serviço necessariamente público. Consequentemente, pode haver uma adoção equivocada do regime jurídico quando do tratamento desse serviço no País. O presente trabalho busca analisar, portanto, se o serviço funerário é, de modo necessário, um serviço público, tudo isso com vistas a buscar fornecer subsídios para sua melhor prestação na sociedade.

Palavras-chave: Serviço funerário. Serviço público. Regime jurídico.

Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico do serviço funerário no Brasil. 3. Contexto atual: possibilidade de discussão sobre o regime jurídico do serviço funerário no Brasil. 4. Considerações finais. 5. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

Não é novidade alguma que o setor de serviços funerários é extremamente atraente sob o ponto de vista econômico. A higiene, ornamentação e acomodação do falecido, bem como a cerimônia de velório, quando prestadas por empresa privada, custam em média de R$1.000,00 a R$2.000,00, podendo chegar a R$45.000,00 em empresas funerárias de luxo.[1]

Aliás, esse mercado fatura em torno de R$ 7 bilhões por ano, com a operação de aproximadamente 5,5 mil funerárias, mil cemitérios privados e 90 crematórios, que empregam de forma direta mais de 50 mil pessoas. Há quem entenda, inclusive, que  esse crescimento se dá até mesmo em razão das dificuldades enfrentadas pelo Poder Público em atender à população. [2]

Todavia, ainda hoje, diversos municípios brasileiros possuem seus serviços funerários em regime de monopólio ou com acesso restrito, por meio de autorizações, concessões ou permissões, por vezes exclusivas.[3] Isto é: há, no Brasil, o entendimento majoritário de que os serviços funerários são serviços públicos municipais, de modo que é dos municípios a competência legislativa para regulamentá-los.

Mas esse é um entendimento que, apesar de majoritário, pode ser considerado questionável. Em alguns municípios, por exemplo, permite-se a exploração plena do serviço por empresas privadas, em regime de livre iniciativa. É o caso do Município de Adamantina (SP) que, por meio de sua Lei Complementar n° 141 de 2010, em seu art. 1º, disciplina que os serviços funerários são considerados de caráter essencial e poderão ser prestados pela iniciativa privada, regendo-se pela mencionada lei.[4]

A questão também é controversa na jurisprudência, haja vista que, apesar de o Supremo Tribunal Federal replicar, até os dias de hoje, o entendimento de que é "competência municipal" de administrar os serviços funerários, existem julgados divergentes em demais tribunais pátrios.

Esse entendimento do Supremo Tribunal Federal, inclusive, foi firmado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.221, julgada em 9 de outubro de 2003, de modo que o Ministro Relator, Carlos Velloso, assim decidiu:

 "Os serviços funerários constituem, na verdade, serviços municipais, tendo em vista o disposto no art. 30, V, da Constituição: aos municípios compete 'organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial'. Interesse local diz respeito a interesse que diz de perto com as necessidades imediatas do município. Leciona Hely Lopes Meirelles que 'o serviço funerário é da competência municipal, por dizer respeito a atividades de precípuo interesse local, quais sejam, a confecção de caixões, a organização de velório, o transporte de cadáveres e a administração de cemitérios' (Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 10ª edição, 1998, atualizada por Izabel Camargo Lopes Monteiro e Célia Marisa Prendes, Malheiros Editores, pág. 339)”[5]

Talvez – e alguns estudiosos assim comentam[6] – a predominância do entendimento do serviço funerário como necessariamente um serviço público no Brasil se dê pelo próprio histórico constitucional da questão, já que, em textos constitucionais passados, esses serviços eram expressamente reservados aos municípios. O que parece ocorrer, em verdade, é que a jurisprudência atual sobre o tema se baseia em constituições pretéritas e em doutrina que não se deve utilizar para interpretar a atual Carta Política. [7]

Ou seja, há margem para que se discuta se o serviço funerário é, de modo necessário, um serviço público no Brasil. Nesse sentido, é possível se discutir o regime jurídico a que ele se aplica. Essa margem, inclusive, se relaciona com o fato de que não há, no atual texto constitucional, qualquer listagem do serviço funerário como sendo serviço público ou função pública, tampouco existem ressalvas com relação a essas atividades na Constituição Federal de 1988, o que sugere que não existe motivo para que sejam consideradas de acesso restrito aos particulares.

Discutir se o serviço funerário é, necessariamente, um serviço público no Brasil importa porque a partir daí se pode entender com maior clareza o regime jurídico que se a ele se aplica, até mesmo porque se trata de serviço necessário a todo e a qualquer indivíduo, bem como é assunto ainda pouco estudado, com escassas obras publicadas na doutrina nacional.

Esse é objetivo do presente trabalho. Não se pretende aqui meramente analisar como a jurisprudência e como a doutrina vêm se manifestando com relação ao caráter do serviço funerário no Brasil. Pretende-se, mais que isso, pensar se há margem para novas possibilidades de classificação, bem como se é viável – ou se parece ser – a aplicação de demais regimes jurídicos nos casos de prestação desse serviço.

Mais que isso, a análise mais atenta sobre o tema pode contribuir, com toda certeza, à melhor prestação do serviço à população, porque a gestão de cemitérios, por exemplo, pode ser um grande desafio para as prefeituras, já que nem sempre o orçamento é suficiente para custear salários e serviços de manutenção, o que, nesses casos, torna os cemitérios estruturas deficitárias dentro da gestão pública. Mais que isso, cemitérios pouco cuidados podem se tornar um problema ambiental, especialmente porque podem ser responsáveis pela contaminação do lençol freático.[8]

Para além do problema ambiental, as gestões municipais, ao administrar os cemitérios, contam com problemas como o da insuficiência na gestão de informações, já que se os dados não forem de fácil acesso, se torna difícil manter o controle dos sepultamentos, corpos e taxas pagas ao longo das décadas. Não há, ainda, uma gestão de dados eficiente nas prefeituras brasileiras, o que implica, muitas vezes, a má prestação do serviço aos cidadãos.[9]

Outro problema enfrentado pelas gestões municipais é o déficit orçamentário para prestação do serviço de sepultamento. Isso porque, na maioria das vezes, as taxas pagas pela população não são capazes – nem de perto – de bancar o custeio dos salários e os gastos com a manutenção necessária. Ainda, conta-se com a dificuldade de controlar o espaço dos cemitérios, porque demandam uma rígida averiguação da capacidade de novos sepultamentos, sendo existente o risco de que essa capacidade de enterrar corpos se esgote.[10]

Comente-se, aliás, que os cemitérios públicos municipais geram alto custo de manutenção, limpeza, pessoal, máquinas e equipamentos, materiais de consumo, sistemas operacionais, sistemas informatizados, arquivos, bibliografia como livros de concessões, inumações, exumações, translado de restos mortais, processos administrativos, conservação, restauro e digitalização.[11]

Portanto, para o desenvolvimento do presente estudo, partiu-se de um levantamento doutrinário sobre o tema, de modo que foi localizado um importante trabalho[12] desenvolvido em 2011, por Gabriel Mattioli de Miranda, como monografia apresentada à Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP), sob a orientação do Professor Fabrício Antonio Cardim Almeida, em que o autor desenvolveu robusta pesquisa empírica para examinar a jurisprudência sobre o tema das restrições à iniciativa do serviço funerário, em especial quando contrapostas ao princípio da livre iniciativa, verificando, inclusive, que o conceito de serviço público, aplicado ao serviço funerário de forma casuística, tende a excluir a incidência da livre iniciativa econômica.

A análise do referido trabalho foi ampliada juntamente com pesquisa de novos julgados, novas produções doutrinárias e dados mais recentes sobre o assunto. Ou seja, decidiu-se utilizar os achados da pesquisa por ele desenvolvida como principal fonte de informações no presente estudo, especialmente com relação aos períodos anteriores à Constituição de 1988, de modo que, com o intuito de averiguar a continuidade do assunto na jurisprudência posterior ao trabalho por ele desenvolvido, foram renovadas as buscas por julgados, com foco no Supremo Tribunal Federal.

Para tanto, destinou-se o tópico 2 que segue para tratar do histórico constitucional e cultural na sociedade do serviço funerário no Brasil e a tendência de classificá-lo como um serviço público, tendência que é verificada inclusive, na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Em seguida, o tópico 3 foi reservado à averiguação do contexto atual do serviço no Brasil e à possibilidade de se questionar sua classificação automática como sendo um serviço público. Ou seja, o mencionado tópico foi direcionado também à discussão sobre o regime jurídico desse serviço funerário, inclusive porque a pretensão do presente trabalho não se esgota em meramente estudar se o serviço funerário é, necessariamente, um serviço público no Brasil, mas assim o fazer levando em consideração os aspectos que se relacionam com a questão e suas implicações no mundo prático.

Ao fim, no tópico 4, foram feitas as considerações finais do estudo no sentido de que se há uma evidente setorização do serviço, com a criação, inclusive, de um mercado de luxo, que ultrapassa o “interesse público” propriamente dito de direito ao sepultamento para toda a coletividade, ao passo em que se mantenham todas as questões de segurança sanitária e ambiental, há o que se falar na possibilidade de aplicação também de um regime jurídico de direito privado.

2. HISTÓRICO DO SERVIÇO FUNERÁRIO NO BRASIL

Como se sabe, no Brasil, é amplamente difundida a ideia de que os serviços funerários são serviços públicos municipais, de modo que cabe às prefeituras garantir que sempre exista local para o sepultamento de qualquer indivíduo. 

Isso porque os serviços funerários, nas Constituições de 1891 e de 1934, eram expressamente reservados aos municípios, de modo que a questão era tratada no capítulo das garantias e direitos individuais, junto ao direito de escolher livremente a própria religião.

Na Constituição Federal de 1891, o serviço era previsto no § 5º do art. 72, senão vejamos:

Art.72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:               (Redação dada pela Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926)

§ 5º Os cemitérios terão caracter secular e serão administrados pela autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos religiosos a pratica dos respectivos ritos em relação aos seus crentes, desde que não ofendam a moral pública e as leis.                   (Redação dada pela Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926)

Já no texto constitucional de 1934, o § 7° do art. 113 disciplinava os serviços funerários, veja-se:

Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 

§7º Os cemitérios terão caráter secular e serão administrados pela autoridade municipal, sendo livre a todos os cultos religiosos a prática dos respectivos ritos em relação aos seus crentes. As associações religiosas poderão manter cemitérios particulares, sujeitos, porém, à fiscalização das autoridades competentes. É lhes proibida a recusa de sepultura onde não houver cemitério secular. 

Mencione-se que a origem desse tratamento jurídico está no fato de que os serviços fúnebres sempre estiveram associados à fé católica no Brasil. Foi considerada a definição no processo de organização da sociedade a partir da Igreja, que possibilitou a estruturação de uma economia funerária que teve o seu início no País de modo racionalizado economicamente por meio dela.[13]

Isso porque, como se sabe, ao relacionar a sociedade brasileira em seu início, por meio de elementos como a colonização portuguesa – fortemente enraizada no catolicismo – e um processo de catequização jesuíta, é possível compreender a formação religiosa. Desde o escravizado africano até o indígena, a integração junto à sociedade brasileira passou, primeiramente, pelo processo de batismo seguido da aquisição de um nome cristão.[14]

Por isso, ao expressar a ideia de economia funerária, entende-se que ela não era apenas um mercado que se auto organizava a partir de uma expertise na realização de funções específicas ligadas à morte, mas, por exemplo, os profissionais não exerciam exclusivamente a função funerária, e sim eram acrescidos das atividades da Igreja.[15]Os serviços fúnebres eram prestados, em grande parte – ou em totalidade – por membros da Igreja.

Assim, percebe-se que, ao longo da história do Brasil, o principal mediador entre a nascente economia funerária e a sociedade era a Igreja. Seu caráter religioso de difundir a sua moral social, bem como a elaboração da própria estética funerária, principalmente no que condiz aos períodos dos séculos XVI ao XVIII, em todo o Ocidente, são fatores que exemplificam a relação da fé com o serviço funerário no País.[16]

Essa cultura foi se desenhando de acordo com as realidades sociais no passar do tempo. Nesse sentido, pode-se pensar que as transformações sociais, filosóficas e históricas que influenciam a sociedade, principalmente as industriais a partir do século XVIII propiciaram um novo mediador social, o Estado, que passou a participar nas novas configurações dos serviços funerários no País.[17]

Aliás, se anteriormente, nas Igrejas, a vida e a morte podiam coexistir num mesmo espaço, com a emergência das questões sanitárias do século XX, a separação entre esses dois elementos passou a ser necessária. O Estado deixou as questões da alma a critério do indivíduo e passou a regulamentar os espaços sociais relacionados ao corpo. O corpo deixou de ser responsabilidade da Igreja ou da Religião e se tornou uma questão de saúde pública.[18]

Dessa forma, as transformações no trato com a morte tiveram alterações significativas durante o percurso histórico, criando um novo olhar sobre ela. Por questões de modernidade, bem como por diversos aspectos sanitários, houve várias modificações no modo de gerir a morte no Brasil.[19]

 De volta ao contexto constitucional, após diversas mudanças na sociedade, para assegurar o direito individual de livremente escolher sua religião, a Constituição de 1891 laicizou a atividade funerária, confiando-a aos municípios, com a seguinte redação constitucional:

“Art.72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:               (Redação dada pela Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926)

§ 5º Os cemiterios terão caracter secular e serão administrados pela autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos religiosos a pratica dos respectivos ritos em relação aos seus crentes, desde que não offendam a moral publica e as leis.

Esse tratamento permaneceu na Constituição de 1934 e perpetuou-se na prática dos municípios e no imaginário jurídico desde então, com base na seguinte redação:[20]

“Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 

7) Os cemitérios terão caráter secular e serão administrados pela autoridade municipal, sendo livre a todos os cultos religiosos a prática dos respectivos ritos em relação aos seus crentes. As associações religiosas poderão manter cemitérios particulares, sujeitos, porém, à fiscalização das autoridades competentes. É lhes proibida a recusa de sepultura onde não houver cemitério secular.”

Ou seja, no Brasil, até a promulgação da Constituição de 1891, os serviços funerários eram atribuídos exclusivamente à Igreja ou tratados no cunho da singularidade. Após a promulgação da Constituição, o Estado determinou que a atividade funerária passasse a ser de responsabilidade dos municípios. Dessa forma, o serviço funerário nasceu com o caráter de função pública, e não privada.[21]

Aliás, pode-se pensar que esses dispositivos constitucionais são a fonte primária do entendimento segundo o qual a competência para legislar sobre o Direito Funerário é dos municípios, não obstante a omissão dos legisladores constituintes após a Constituição de 1934.[22] Ou seja, pensa-se que o histórico constitucional sobre esse serviço contribuiu – e contribui – para o seu entendimento como um serviço público.

Diz-se “ainda contribui”, porque quando do desenvolvimento do presente estudo, foi possível verificar que ainda hoje a jurisprudência constitucional e parte da doutrina se valem de aspectos históricos para julgar como público esse serviço funerário. Para melhor contextualizar esse entendimento, vale comentar alguns julgados do Supremo Tribunal Federal localizados em períodos anteriores à promulgação da Constituição de 1998[23] que parecem ainda fundamentar a jurisprudência atual.

Como dito na introdução acima, o presente estudo se calcou em pesquisa doutrinária e jurisprudencial, além de dados de mercado sobre os serviços funerários. Nessa pesquisa, foi localizado um trabalho que se destacou pelo vasto levantamento jurisprudencial e a tecnicidade como ele foi feito. Ou seja, trata-se de uma pesquisa que foi considerada como fonte segura e importante de dados para esse trabalho.

É o levantamento realizado por Gabriel Mattioli de Miranda, como monografia apresentada à Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP), sob a orientação do Professor Fabrício Antonio Cardim Almeida, em que o autor desenvolveu robusta pesquisa empírica para examinar a jurisprudência sobre o tema das restrições à iniciativa do serviço funerário, em especial quando contrapostas ao princípio da livre iniciativa, verificando, inclusive, que o conceito de serviço público, aplicado ao serviço funerário de forma casuística, tende a excluir a incidência da livre iniciativa econômica.

Como fora localizado por ele, quando da vigência da Constituição de 1946, houve um maior debate quanto à extensão do que poderia ser considerado serviço público e local. Aliás, mencione-se que existiu forte embate entre duas frentes: a caracterização do serviço funerário como serviço público, expressamente vencedora, como se vê do julgamento do Recurso Extraordinário 49.988/SP e sua caracterização como comércio, vencedora no Mandado de Segurança 8.247/SP.

É importante mencionar que um argumento localizado pela "corrente do comércio" é o uso da competência prevista no art. 141, §10 da Constituição Federal de 46 como evidência de que a determinação do serviço local, pela constituição, é taxativa.

Todavia, quanto ao modo de caracterização do serviço funerário como público ou como serviço de comércio, a interpretação predominante que se deu aos dispositivos, presentes tanto no início quanto ao fim da linha jurisprudencial, é de caracterização doutrinária, quase que tradicional, do que seria o serviço local de interesse público. Como se verifica do Recurso Extraordinário 49.988/SP, não se considerou a inclusão do serviço funerário nesta hipótese geral sequer como ônus argumentativo, sob fundamento de que "Não há dúvida de que os serviços funerários constituem serviço público municipal (...)".

Sobre o modo de prestação do serviço, com base nos julgados localizados no período de 1946[24], extrai-se que era amplamente reconhecida, ao município, grande discricionariedade em relação a essa forma de prestação. Não havia dificuldade em se admitir ao município o poder de escolher a forma de prestação do serviço público, seja por concessão, monopólio de autarquia ou pelo próprio regime de livre-iniciativa.[25]

Já com relação ao período constitucional de 1967, o autor destacou o caso do Recurso Extraordinário 73.295/MG, em que restou decidido que caberia ao município determinar o modo de prestação do serviço funerário, contudo, com adição de um novo fundamento: o município deveria manter coerência com a opção escolhida, de acordo com a legislação local.

Ou seja, o município permitia a exploração do serviço funerário por um único estabelecimento privado, sem necessidade de concessão.  Porém, se recusava a emitir licença de funcionamento para outros estabelecimentos. Firmou-se o posicionamento de que o município deveria manter a coerência: havendo empresa explorando o serviço livremente, sem necessidade de concessão, deveria este regime ser estendido a outras empresas que porventura decidissem entrar no mercado. Não haveria prejuízo, porém, da legítima opção do município para tornar o serviço dependente de concessão ou monopolizá-lo por prestação direta.

Veja-se que esse é entendimento já suscitado naquela época, de modo que já parecia haver uma incerteza para afirmar, com todas as letras, que o serviço funerário é – e era, à época – um serviço público necessariamente. Nesse caso do Recurso Extraordinário 73.295/MG, por exemplo, decidiu-se que havendo empresa explorando o serviço livremente, sem necessidade de concessão, deveria este regime ser estendido a outras empresas que porventura decidissem entrar no mercado, sem contudo,  retirar a legítima opção do município para tornar o serviço dependente de concessão ou monopolizá-lo por prestação direta.

Ainda sobre a pesquisa de jurisprudência relacionada ao texto constitucional de 1967, comente-se o julgamento do Recurso Extraordinário 94.872/RJ, que em 1981, estabeleceu um precedente que, em comparação com os anteriores, apresenta fundamentação mais rica para a caracterização do serviço funerário como público. Isso porque houve menção direta à doutrina, mais especificamente à definição de Hely Lopes Meirelles, no sentido de que "o serviço funerário é de competência municipal por dizer respeito a atividades de precípuo interesse local".

Sobre esse aspecto, é necessário pontuar que a doutrina de Hely Lopes Meirelles é, também, uma dos elementos de destaque na construção do entendimento de que o serviço funerário é um serviço público municipal no Brasil, inclusive após o texto constitucional de 1988. Essa informação pôde ser observada ao longo do presente trabalho porque foi localizada em diversos julgados há anos, antes mesmo da Constituição de 1988.

 Isso porque ele sustentou, sobre o tema:

 “O serviço funerário é da competência municipal, por dizer respeito a atividades de precípio interesse local – quais sejam: a confecção de caixões, a organização de velório, o transporte de cadáveres e a administração de cemitérios. As três primeiras podem ser delegadas pela Municipalidade, com ou sem exclusividade, a particulares que se proponham a executá-las mediante concessão ou permissão, como pode o Município realizá-las por suas repartições, autarquias, fundações ou empresas estatais.”

Ou seja, esse entendimento de Hely Lopes já à época era citado e permaneceu sendo citado nos julgados do Supremo Tribunal Federal, sem grandes atualizações e/ou alterações. Por isso, em suma, há uma equivalência das disposições constitucionais de 1946 e 1967 sobre o assunto, de modo que a repetição das redações parece ter contribuído para a continuidade da jurisprudência no sentido de que o serviço funerário é, necessariamente, um serviço público.

O que merece também ser destacado é que esse se trata de entendimento que se perpetuou até a última Constituição, de modo que, quando da promulgação da Carta Política atual, o serviço funerário passou a não mais estar expresso no texto constitucional, ficando à cargo do intérprete averiguar se esse serviço estaria incluído no domínio do que se chama de “serviços públicos de interesse local”, inserido no inc. V, do seu artigo 30.

Ou seja, se antes havia a previsão expressa de que era do ente municipal a competência para organizar e executar o serviço funerário no Brasil, com a redação da Constituição Federal de 1988, essa previsão explícita deixou de existir.[26]

Todavia, em diversas situações, permaneceu-se interpretando que o serviço funerário no Brasil estaria – ou deveria estar – inserido no campo dos serviços públicos de interesse local previsto no inc. V do art. 30 da Constituição Federal de 1988, mesmo que essa interpretação seja extremamente precária e assistemática. Ou seja, sem grandes bases técnicas.

Prova disso é o fato de que o Supremo Tribunal Federal, com base nesse histórico de textos constitucionais brasileiros, interpretou o regime jurídico do serviço funerário no Brasil, pós Constituição de 1988, como sendo inerente aos serviços públicos. Na ADIn 1221, por exemplo, julgada em 9 de outubro de 2003, assim se manifestou seu Relator, o Min. Carlos Velloso:

"Os serviços funerários constituem, na verdade, serviços municipais, tendo em vista o disposto no art. 30, V, da Constituição: aos municípios compete organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.”[27]

Esse entendimento é ainda hoje afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive mediante recentes julgados, permanecendo no sentido de que a matéria já foi enfrentada pela Suprema Corte na ADI 1.221, assentando-se que a natureza jurídica do serviço funerário é de serviço público de interesse local.[28]

Ou seja, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal interpreta-se que na forma do art. 30, V, da Constituição Federal, compete aos Municípios organizar e prestar, diretamente, ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local.

Como não há um rol taxativo para definir quais são esses serviços públicos de interesse local, interpretou-se que os serviços funerários estariam inclusos nessa lista, haja vista que dizem respeito a atividades de precípuo interesse local, quais sejam, a confecção de caixões, a organização de velório, o transporte de cadáveres e a administração de cemitérios.[29]

Ocorre que – e aí vem o cerne da questão – há quem entenda que na ausência de qualquer ressalva às atividades funerárias, estas são atividades livres à iniciativa privada, especialmente porque não se encontram listadas em nenhuma parte da Constituição Federal como serviço público ou função pública. Ou seja, há quem pense que o entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal e grande parte da doutrina possam estar equivocados, porque não há motivo para que os serviços funerários sejam atividades de acesso restrito aos particulares.[30]

Por isso, como será visto no tópico abaixo, o contexto atual sobre os serviços funerários sugere a possibilidade de discutir o regime a que a eles se aplica, sendo, inclusive, existente uma discussão sobre o tema na jurisprudência dos mais diversos tribunais do País.

3.CONTEXTO ATUAL: POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO SOBRE O REGIME JURÍDICO DOS SERVIÇOS FUNERÁRIOS NO BRASIL

Ao pesquisar sobre o tema dos serviços funerários no Supremo Tribunal Federal, bem como em demais tribunais pátrios, percebe-se, de imediato, que é predominante, ainda hoje, o entendimento de que o serviço funerário é um serviço público, excluindo, por exemplo, a aplicação do princípio da liberdade de iniciativa.

Ou seja, parece que o entendimento firmado quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1221, em 2003, de relatoria do Min. Carlos Velloso, é ainda hoje perpetuado em diversas decisões da Suprema Corte, mesmo diante de tantas mudanças no mercado e na sociedade.

Aliás, após a Constituição de 1988, alguns julgados merecem destaque com relação à definição do serviço funerário. Mencione-se que após a promulgação do atual texto constitucional, a jurisprudência formada por decisões colegiadas sobre o tema manteve continuidade em relação à jurisprudência de 1967, comentada acima, de modo que há pouco ou nenhum questionamento quanto ao caráter de serviço público do serviço funerário. Quando há esse questionamento, não ocorre nenhuma tentativa de generalização de critérios, baseando-se exclusivamente em doutrina, especialmente, de Helly Lopes Meirelles[31], e jurisprudência pré-1988. [32]

Assim, para esse estudo, merecem ser comentadas algumas outras decisões do Supremo Tribunal Federal, localizadas durante a pesquisa doutrinária e jurisprudencial sobre o tema[33], que podem contribuir para a compreensão do assunto no decorrer do tempo e também nos dias de hoje, verificando-se que apesar da tendência de considerar o serviço funerário como um serviço público há, com toda certeza, uma possibilidade de se discutir o regime jurídico desse serviço no Brasil.

No julgamento do Recurso Extraordinário 185.659/DF, por exemplo, o relator, Min. Ilmar Galvão declarou que inexistia, à época, lei definindo serviços funerários como serviço público no Distrito Federal. Ou seja, o relator deu a entender que embora parecesse que o critério para a definição do serviço público fosse a existência de legislação local, não havia clareza quanto à competência de definir que atividade seria pública.

Trata-se de julgado que, ao mesmo tempo em que não afirma que talvez o serviço funerário não seja, necessariamente, um serviço público, porque necessita de legislação local que assim o determine, não especifica de quem seria a competência para assim legislar. Pergunta-se: caso a União ou o Estado promulgassem lei que definisse o serviço funerário como público, seria esta lei o parâmetro?

O julgamento do Recurso Extraordinário 185.659/DF demonstra que há, de fato, uma dúvida com relação a essa questão, além de se encontrar em desacordo com toda a jurisprudência constitucional anterior de forma de definição do serviço público.

Com relação ao modo de prestação do serviço funerário, mencione-se que existem pouquíssimos julgados pós Constituição de 1988 no Supremo Tribunal Federal que tratam da questão de forma aprofundada. Diz-se “de forma aprofundada”, porque o modo com que os “serviços públicos de interesse local” são prestados pelos municípios foi bruscamente alterado quando da transição da Constituição de 1967 para a atual Carta Política.  

Enquanto antes vigia a ideia de que os “serviços públicos locais” eram organizados pelos Municípios, passou a vigorar a determinação de que “compete aos municípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local (...)”.

Ou seja, apesar de existir uma margem para se pensar que o novo texto constitucional sugere que o serviço público não pode ser explorado como atividade econômica comum, livre à iniciativa privada, o Supremo Tribunal Federal não se preocupou em confirmar se essa alteração no texto constitucional, de modo que, de fato, os serviços funerários estão dentro desses serviços “de interesse local” e por isso, somente podem ser explorados pelo regime de prestação direta pelo município, concessão ou permissão.

Isso porque caso se faça uma interpretação demasiada engessada da redação desse dispositivo, que utiliza termos alternativos e exaustivos: “V - organizar(i) e prestar(ii), diretamente(ii.1) ou sob regime de concessão(ii.2) ou permissão(ii.3), os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;” é possível compreender que a prestação fica restrita ao regime de prestação direta pelo município, concessão ou permissão, sem demais possibilidades.[34]

Ou seja, é viável entender que não há possibilidade de entrada do agente econômico sem autorização expressa do poder público, seja mediante licitação (concessão) ou ato unilateral precário (permissão), de modo que se conclui que o regime de abertura completa à iniciativa privada é vedado aos serviços públicos, incluindo os serviços funerários, pela Constituição Federal de 1988.[35]

Quando da análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[36], percebe-se que, apesar de serem extremamente raros os julgados que tratem especificamente da definição do serviço funerário ou de sua classificação como sendo um serviço público municipal, é possível perceber que há também a tendência de tratar o serviço funerário como sendo um serviço público, de modo coerente ao Supremo Tribunal Federal.[37]

Mencione-se, além disso, um curioso fato percebido: apesar de os julgados do Superior Tribunal de Justiça serem todos posteriores a 1988, ou seja, pós alteração do texto constitucional, parece haver uma resgate de entendimentos firmados antes mesmo da promulgação da atual carta política.

O julgamento do Recurso em Mandado de Segurança 21.101/RJ é uma das oportunidades em que houve manifestação sobre o tema ora estudado, em que se considerou aplicável o art. 30, inc. V, da Constituição Federal ao serviço funerário. Todavia, de forma genérica, sem qualquer fundamentação direta sobre a questão, senão vejamos do trecho do acórdão: "Ademais, o município recorrido atuou inequivocamente no âmbito de sua competência, fixando os limites de atuação da concessionária, o que afasta a alegação de desrespeito ao preceito contido no art. 30, V, da Constituição Federal".

Ou seja, há o entendimento de que é competência dos municípios legislar e gerir os serviços funerários, mas sequer há qualquer menção a critérios ou elementos que caracterizam o serviço como um serviço público.

Já com relação ao modo de prestação do serviço funerário, comente-se que o Superior Tribunal de Justiça, em comparação ao Supremo Tribunal Federal, parece se apresentar ainda mais radical ao definir o regime público dos serviços funerários, desconsiderando até mesmo o argumento de discricionariedade municipal. Porém, aparentes contradições internas entre diferentes julgados tornam difícil uma análise inequívoca.[38]

Há de se destacar o julgamento do Recurso Especial 622.101/RJ, em que o Min. Relator José Delgado, acompanhado por votação unânime, afirmou que:

"a exploração de serviços funerários é um serviço público, sendo vedado ao Município conceder ou permitir a prestação do mesmo sem prévias autorização legislativa e licitação, na forma do disposto no art. 175, da Carta Magna de 1988, e nas Leis Federais nºs 8.666/93 e 9.074/95"

Ou seja, quando do julgamento do referido recurso, a primeira turma do Superior Tribunal de Justiça realizou verdadeira vedação à possibilidade de prestação dos serviços funerários em regime de livre iniciativa.

Todavia, a mesma turma, quatro anos depois, julgou o Recurso em Mandado de Segurança 21.101 de modo que o mesmo Ministro José Delgado acompanhou, com os demais julgadores, o voto da Ministra Denise Arruda, afirmando que o município:

"permitindo a livre contratação de outras funerárias para a execução do serviço", estaria atuando "inequivocamente no âmbito de sua competência, fixando os limites de atuação da concessionária, o que afasta a alegação de desrespeito ao preceito contido no art. 30, V, da Constituição Federal".

Quatro anos depois, portanto, a questão foi decidida em outro tom, de modo que não mais se viu uma vedação à livre iniciativa no âmbito da prestação do serviço funerário, mas sim a discricionariedade do ente municipal para decidir sobre a questão.

Já da análise da jurisprudência dos tribunais pátrios, é enriquecedor ao presente estudo mencionar alguns julgados localizados sobre o tema.[39] Mais especificamente com relação ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cita-se uma importante informação levantada: o Tribunal Paulista se desdobra em três posicionamentos distintos quanto à caracterização do serviço funerário como serviço público, dependendo do tipo de serviço fúnebre que está em questão.

Há o serviço funerário "stricto sensu", tradicional, de comércio de artigos e serviços funerários varejistas, o serviço fúnebre de transporte intermunicipal de cadáveres, e o serviço funerário "em atacado", de fornecimento de artigos e serviços fúnebres às empresas que efetivamente prestam o serviço ao usuário.[40]

Merece destaque o julgamento da Apelação 436.655-5/1-00 do Tribunal de Justiça de São Paulo, na qual restou decidido que:

 "Serviço funerário é serviço público essencial e privativo do Município, com a possibilidade de concessão em caráter exclusivo. Assim prevê o artigo 9º, X, da Lei Orgânica do Município de Presidente Venceslau. Ainda assim não fosse, é decorrência lógica da natureza do serviço prestado, cujo interesse público é dos mais sagrados e não pode estar ao alvedrio de interesses econômicos apenas."

Todavia, existe uma importantíssima questão a ser mencionada nesse estudo: nos casos que tratam do serviço funerário de transporte intermunicipal de cadáveres, exclui-se esse serviço específico do domínio da competência municipal, existindo julgados que possibilitam classificá-lo como questão de regra de competência estadual, pois transcende os limites de fronteira dos municípios envolvidos, como se deu quando do julgamento da Apelação 140.150-5/4-00, também do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Já com relação ao fornecimento dos serviços funerários em atacado, é possível verificar que não se pode compreender, com base na jurisprudência sobre o tema, se o serviço é ou não público. Os julgados não se valem de critérios definidores do “serviço público”.[41]

Contudo, uma coisa é certa: com o passar dos anos, o serviço foi crescendo e ganhando novos contornos e, caso levados em conta critérios como esses – de classificação do serviço funerário como sendo de transporte intermunicipal de cadáveres e de fornecimento em atacado – a classificação do serviço funerário como sendo, necessariamente, um serviço público não pode ser uma certeza. Claramente há margem para que se discuta o regime jurídico aplicável a esse tipo de serviço no Brasil.

Mais que isso, a existência desses critérios de fragmentação do serviço funerário no Brasil não se dá por mera liberalidade dos julgadores. Trata-se de uma realidade. O setor funerário, que antes era apenas secundário no trato com a morte, desorganizado nas questões que envolviam os produtos, serviços e legislações, tem apresentado um faturamento crescente.

O processo de organização do mercado funerário no Brasil, inclusive, pode ser entendido por características fundamentais do setor como a de que ele se caracteriza, principalmente, pelas empresas que desempenham funções especificamente voltadas para o setor funerário, sejam essas de interesse particular ou público.

Além disso, o setor funerário é composto por serviços, objetos e atividades diretamente ligados economicamente a rituais funerários, como translado, confecção de caixões, cemitérios, salas de velórios, de modo que não é o conjunto de atividades e serviços ligados à morte, mas um espaço social constituído relacionalmente por empresas que têm como objetivo específico a realização de atividades funerárias, serviços, vendas, e produção de objetos funerários.[42]

Há, portanto, uma clara diversificação de produtos e serviços do setor funerário, o que possibilita o seu crescimento. Fala-se, hoje, em segmentos que representam tanto as empresas funerárias quanto as que administram planos e cemitérios. Além disso, alguns grupos funerários desenvolvem estratégias diferentes de consolidação de seus serviços, não atuando em todos os setores do mercado, mas sim de acordo com a sua capacidade de articulação de seu capital.[43]

Isso porque os serviços ofertados agregam o transporte, a assistência ao sepultamento, a cremação, a assistência jurídica, dentre outros. Isso sugere pensar que o setor diversificou a sua atuação, superando a lógica somente do enterro do corpo e impulsionou o seu crescimento.

Ocorre que todas essas especificidades desse mercado levaram a um desenvolvimento altamente competitivo do setor e ao aprimoramento na execução e prestação de serviços, sobretudo no crescimento do produto de segmentos funerários ditos como “premium”, de modo que pode-se entender que o desenvolvimento do mercado funerário no Brasil não possui relação direta com o aumento no número de mortes, mas com o processo de diversificação, atualização dos serviços e dos produtos ofertados por esse segmento.[44]

Aliás, existem julgados, inclusive no Tribunal de Justiça de São Paulo, em que a livre iniciativa na prestação do serviço não só foi descrita como possível, mas como desejável, sendo afirmado, quando do julgamento da Apelação Cível 247.779-5/4-00, por exemplo, que a Lei estadual 9.055/94, ao permitir a prestação do serviço em iniciativa aberta, teria a "livre iniciativa prestigiada".[45]

Em resumo, apesar da tendência em automaticamente classificar o serviço funerário como sendo um serviço público municipal, a mais variada jurisprudência pátria não oferece resposta clara quando se questiona como se caracteriza determinada atividade como serviço público ou se há critérios para a escolha de seu regime de iniciativa.

Gabriel Mattioli Miranda, inclusive comenta, nas conclusões de seu estudo sobre o tema, que o Supremo Tribunal Federal tende a oferecer caracterização casuística do serviço público sem propor critérios gerais. Assim, mesmo quando é apresentada justificativa, ela é meramente uma justificativa, não uma explicação ou aplicação de critérios.[46]

Ou seja, como posto por ele, ainda que tenha havido preocupação em oferecer razões para caracterizar ou não determinado serviço funerário como público, não houve tentativa de generalização de critérios. Há uma deliberação assistemática sobre a matéria.

Dada a omissão da Constituição Federal em produzir estes critérios, o Supremo Tribunal Federal optou por determinação casuística. Da mesma maneira, a jurisprudência recente do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça também concede ao serviço funerário o caráter de serviço público local, com a mesma base instável, sem grandes elementos técnicos que assim justifiquem.

 Bem assim ocorreu quanto à forma de organização do serviço funerário, já que se aceita a discricionariedade absoluta ao município, com grande risco de instituição abusiva de monopólios, que não se justifiquem por interesse público, já que não foram oferecidos critérios judiciais para este controle.[47]

Fato é que, se é possível averiguar que, apesar de existir um entendimento majoritário tanto na jurisprudência brasileira, quanto na doutrina, de que o serviço funerário é um serviço exclusivamente público, a forma como esse entendimento foi construído pode ter sido pouco sistematizada, mais causuística e com uma “base instável”, a discussão sobre o regime jurídico aplicável ao serviço funerário no Brasil é possível.

Diz-se “discussão sobre o regime jurídico”, porque a pretensão do presente trabalho não se esgota em meramente estudar se o serviço funerário é, necessariamente, um serviço público no Brasil, mas assim o fazer levando em consideração os aspectos que se relacionam com a questão.

Como se sabe, fala-se em Direito Administrativo quando se pressupõe que existem princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade, compondo um sistema ou regime: o regime-jurídico administrativo.[48] Dessa forma, buscar analisar se esse serviço é um serviço necessariamente público significa também buscar entender o regime jurídico a ele aplicável. Seria o de Direito Administrativo?

Mencione-se, aliás, que o Direito Administrativo deve ser visto como um sistema coerente e lógico, investigando liminarmente as noções que instrumentam sua compreensão sob uma perspectiva unitária.[49] Ou seja, essa composição de elementos, sob uma perspectiva unitária se chama sistema[50] e a esse sistema, reportado ao direito administrativo, designa-se regime jurídico- administrativo.

Há, portanto, a reprodução das características do regime de Direito Público no regime jurídico-administrativo, haja vista que o Direito Administrativo se localiza dentro do campo do Direito Público. Mais que isso, o regime de Direito Público resulta da caracterização normativa de determinados interesses como pertinentes à sociedade e não aos particulares considerados em sua singularidade.[51]

A análise dessa questão importa porque consiste justamente em averiguar a atribuição de uma disciplina normativa peculiar que se delineia em função da consagração do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado[52], bem como da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.[53] Isto é, caso o serviço funerário seja considerado um serviço público no Brasil, aplica-se a ele o regime jurídico de direito público, mais especificamente o regime-jurídico administrativo, dada a comentada competência da administração municipal para geri-lo.

Assim, caso analisemos o serviço sob essa perspectiva, é certo que esses princípios – da supremacia do interesse público sobre o privado, bem como da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos – serão norteadores das relações em torno dele desenvolvidas, por exemplo. De outro modo, caso considerado um serviço que não é, necessariamente, público, é fato que o regime jurídico aplicável não será apenas o de direito público.

Com relação ao regime jurídico-administrativo, tem-se que o seu primeiro grande traço é a supremacia do interesse público sobre o privado. Há a prevalência do interesse da coletividade, de modo que é pressuposto de uma ordem social estável. No campo da Administração, como bem colocado por Celso Antônio, desse princípio da supremacia do interesse público sobre o privado procedem as seguintes consequências: posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares; posição de supremacia do órgão nas mesmas relações; restrições ou sujeições especiais no desempenho da atividade de natureza pública.[54]

Um ponto de destaque é o de que a posição de supremacia é muitas vezes metaforicamente expressada através da afirmação de que vigora a verticalidade nas relações entre Administração e Particulares ao contrário da horizontalidade, que é típica das relações entre particulares.[55]

Mencione-se, aliás, que, ao longo da elaboração da teoria do contrato administrativo, segundo Odete Medauar, emergiram suas notas características, que o diferenciavam do contrato de direito privado. Isso porque, sendo o órgão estatal uma das partes do vínculo contratual, não poderiam prevalecer os mesmos preceitos aplicáveis aos contratos firmados entre particulares. Os contratos celebrados por órgãos ou entes estatais direcionam-se ao atendimento do interesse público.[56]

O Poder Público, nesse regime jurídico, se encontra em posição de autoridade, de comando com relação aos particulares e essa é uma indispensável condição para gerir os interesses públicos postos em confronto.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, sobre o assunto, discorre que a manifestação da vontade do Estado, internamente, se faz, de regra, de forma unilateral, tendo em vista a expressão do interesse estatal como do todo social, em contraposição a outra pessoa por ela atingida ou com ela relacionada. Mais que isso, mesmo quando as situações jurídicas se formam acaso por acordo entre as partes de posição hierárquica diferente, o regime jurídico a que se sujeitam é de caráter estatutário.[57]

Por isso, quem exerce uma “função administrativa” está adscrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses da coletividade, não apenas interesses de empresas privadas. Mais que isso, da análise do regime jurídico-administrativo, é certo que há um comprometimento da Administração com os interesses da sociedade, em nome dos quais erige barreiras defensivas contra quem quer que esteja no desempenho de atividade estatal, seja ele um particular investido de funções públicas, seja ele o próprio Estado via administração direta.[58] Trata-se de um traço fundamental na identificação da antítese entre direito privado e direito público.

Pois bem. Existem cânones pacificados pela doutrina e pela jurisprudência que contemplam esse regime de direito público ao passo em que inexistem nas relações que contemplam interesses privados, concernentes ao comércio jurídico estabelecido entre particulares. Todavia, merece registro o fato de que o Estado, no exercício de sua função administrativa, pode desenvolver atividades sob um regime parcialmente sujeito ao direito privado.[59]

Isso ocorre nos casos em que o Estado atua no campo econômico, mediante empresas que cria para esse fim. Nessas hipóteses, contudo, tais sujeitos não desfrutarão nem de uma posição privilegiada, nem de uma posição de supremacia em suas relações com os particulares, mas isso não significa inobservância ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Em verdade, permanece-se o enquadramento ao regime jurídico-administrativo.[60]

Pontue-se, aliás, sob esse aspecto, que essa “dicotomia” entre direito público e direito privado não é, necessariamente, exata. Marçal Justen Filho ensina que a dignidade da pessoa humana não é, necessariamente, um valor incompatível com os interesses privados. Pode-se pensar que os interesses privados têm de ser exercitados em função do referido princípio, mas a eventual ausência de satisfação do interesse não importa sua necessária frustração. O interesse passa a ser público quando sua frustração acarreta inevitável ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. Portanto, os interesses privados podem deixar de ser realizados e satisfeitos se isso não produzir desmerecimento à dignidade da pessoa humana.[61]

Ou seja, a vinculação entre o interesse e a realização do princípio da dignidade da pessoa humana impede a aplicação das regras peculiares do Direito Privado. São esses os fundamentos pelos quais se nega natureza privatíslica a grande quantidade de regras de Direito do Trabalho c de Direito do Consumidor.[62]

Marçal Justen Filho também preceitua que a discussão sobre serviço público e a adoção de modelos de livre competição deve orientar-se pela superioridade do princípio da dignidade da pessoa humana.[63] Trata-se de orientação característica do regime aplicável ao serviço público.

Assim, a discussão aqui levantada se calca, em verdade, não apenas em buscar responder se o serviço funerário no Brasil – serviço de suma importância a todo e a qualquer indivíduo – é um serviço público. A questão vai mais além: é preciso pensar qual o regime jurídico que de fato a ele se aplica. Qual o interesse público relativo ao caso do serviço funerário no Brasil?

4.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto ao longo do presente estudo, o setor de serviços funerários é extremamente atraente sob o ponto de vista econômico. O crescimento deste mercado está em progressão e em ritmo acelerado desde os anos 2000 e essa progressão se deslocou das premissas entre a demanda e a oferta, indicando uma transformação nas estratégias de mercado.[64]

Mais que isso, o setor privado tem se especializado de modo cada vez mais segmentado no processo de diversificação e na produção de ornamentos funerários, observando as especificidades culturais, religiosas e regionais da sociedade, a fim de atender às demandas particulares do consumidor.[65]

Fala-se hoje, inclusive, em um setor premium desse mercado funerário, que cresce em segmentos específicos e que movimenta quantia bilionária ao ano. Esse chamado setor premium é o setor de serviços destinados à aquisição de serviços com alto custo e distinto dos serviços mais comuns, como serviços de limousine, música ao vivo durante o velório, salas ambientadas e temáticas, como modelos greco-romanos, além de urnas confortáveis e luxuosas.[66]

Isto é, o serviço funerário hoje no Brasil vai muito além do sepultamento clássico. Há todo um nicho de produtos que são comercializados. Todavia, esse serviço é tradicionalmente classificado como um serviço público no País. Com base na jurisprudência e na escassa doutrina sobre o tema, é do ente municipal a competência para organizar e gerir esse serviço.

A revisão bibliográfica e doutrinária sobre o tema, aliás, sugere que, apesar de a Constituição Federal de 1988 não classificar, expressamente, o serviço funerário como um serviço público “de interesse local”, de competência do município, optou-se, no País, em grande parte da jurisprudência e da doutrina, pela utilização de dados de constituições pretéritas e de realidades sociais passadas para interpretar a inclusão desse serviço no campo aberto do inciso V, do artigo 30 do atual texto constitucional.

Ou seja, não foi feita, até o momento, uma análise mais acurada quanto à realidade de mercado atual – de um mercado funerário extremamente setorizado e aquecido – para interpretar, de modo sistematizado e não meramente causuístico, a classificação do serviço no País.

Ocorre que apesar de haver um entendimento majoritário no sentido de que há uma atribuição constitucional que confere aos municípios a responsabilidade pelo serviço funerário, esse segmento foi desenvolvido com o passar dos anos quase que exclusivamente por meio do setor privado. No que se refere à atividade funerária concernente aos municípios, vê-se que grande parte desses entes se limitam a apenas legislar sobre essa questão.

Ou seja, a interação entre os setores público e privado ocorre pela delimitação do conjunto de normas jurídicas que este segundo deve seguir na execução desses serviços. Trata-se de uma interação relacional, na qual o setor público delimita os marcos legais sobre os quais o setor funerário deve responder, ou seja, regulamentar a atividade funerária e o setor privado, de modo que parece que esse contexto possibilita espaço para a atuação do mercado funerário privado.[67]

Mais que isso, a organização do serviço funerário, a encargo da regulamentação municipal, na maioria das vezes, esbarra com legislações contrárias às práticas a execução dos planos ou às parcerias estabelecidas com outros setores da economia, compreendendo que estes não se caracterizam como especificidades das atividades funerárias.^[68]

Dessa forma, é possível pensar que há uma certa preguiça – ou resistência consciente – tanto do Supremo Tribunal Federal, quanto dos demais Tribunais para melhor averiguar a natureza do serviço funerário no Brasil e o regime que a ele se aplica.

Diz-se “preguiça” ou “resistência consciente”, porque é muito mais fácil proferir julgados quando se trata de apoiar dispositivo legal que já se havia considerado, por argumento de competência administrativa, compatível com a Constituição.

Como se sabe, as empresas funerárias estão inseridas no jogo de forças do mercado, no que tange a questões de concorrência, qualidade dos produtos e serviços ofertados e a necessidade de inovação permanente. Dentre os possíveis entraves para o mercado funerário, a precariedade de legislação desfavorece o setor. Esse bloqueio implica impossibilidade de ampliação do capital social e não apenas o capital financeiro. Isso impede, muitas das vezes, que a concorrência não se estabeleça de modo aberto no mercado funerário.

Tendo em vista que a discussão aqui proposta se sustenta, em verdade, não apenas em buscar responder se o serviço funerário no Brasil é um serviço público, é possível racionalizar que se há uma evidente setorização do serviço, com a criação, inclusive, de um mercado de luxo, que ultrapassa o “interesse público” propriamente dito de direito ao sepultamento para toda a coletividade, ao passo em que se mantenham todas as questões de segurança sanitária e ambiental, há o que se falar na possibilidade de aplicação também de um regime jurídico de direito privado.

Aliás, tendo em vista que a atual classificação do serviço funerário como um serviço público de modo necessário se calca, em grande parte, pela noção tradicional de interesse público[69], haja vista que, ao interpretar que ele se insere nos serviços públicos de interesse local (art. 30, inc. V, da Constituição Federal) estaria se falando que ele consiste em um serviço desenvolvido em prol do interesse público, é possível pensar que nem mesmo essa classificação se sustenta, por si só, nos dias de hoje.

Veja-se que o chamado “princípio” da indisponibilidade do interesse público vem sendo contestado em parte da doutrina brasileira afinada às atuais concepções do Direito Administrativo. Isso porque essa “indisponibilidade” constitui fórmula vaga, com ausência de sentido preciso. Mais que isso, hoje reinam várias práticas consensuais na atividade administrativa (acordos, negociações, arbitragem), bem como inúmeros bens públicos são utilizados, pelo setor privado, na prestação de serviços públicos ou têm sua gestão transferida a particulares. Não há, nesses casos, o que se falar na indisponibilidade de forma tão engessada.[70]

Aliás, essa “indisponibilidade” é, muitas vezes, alegada por meio de uma visão desatualizada. Não necessariamente ao dispor sobre o interesse público por diferentes mecanismos a Administração está violando essa indisponibilidade. O mundo muda e, com essa mudança, a noção de interesse público também se altera. Assim, surge a necessidade de proporcioná-lo por diferentes maneiras.

Maria Tereza Fonseca Dias, por exemplo, trata que a questão do regime jurídico administrativo e do seu corolário básico de que à Administração cabe a defesa dos interesses públicos deve ser discutida, visto que os próprios interesses públicos deixam de ser categorias ontológicas e homogêneas para que se tornem instrumentos de discussão e negociação.[71]

Ainda, Carlos Ari Sundfeld trata que o direito administrativo hoje possui muitos regimes jurídicos porque há uma grande diversidade de tarefas da Administração. Por isso, assim é a realidade do direito positivo: a existência de regimes múltiplos, concebidos para as situações que tratam.[72]

No caso do serviço funerário, é certo que a interpretação pura e simples no sentido de que deve estar inserido na disposição do inciso V do artigo 30 da Constituição porque é serviço que atende ao “interesse público” não é a melhor opção.

Mais que isso, tratar desse tema com base em constituições anteriores e em doutrina que não se deteve na atual Carta Política pode ser extremamente prejudicial. Na vigência da Constituição Federal de 1988, na ausência de qualquer ressalva às atividades funerárias, estas podem ser consideradas atividades livres à iniciativa privada e assim ocorre em diversos casos. Tanto é que o próprio desmembramento do serviço e a comunicação entre municípios, estados e até mesmos países ensejam pensar que não se limitam a um serviço meramente de interesse local.

Ou seja, tendo em vista que o serviço funerário não se encontra listado em nenhuma parte da Constituição de 1988 como serviço público ou função pública, não há motivo para que sejam atividades de acesso restrito aos particulares. Parece até mesmo incoerente pensar que o único regime jurídico que se aplica ao caso é o regime jurídico-administrativo, relativo ao Direito Público, com base em ideal de interesse público até mesmo ultrapassado.

Por isso que há quem entenda e defenda que são inconstitucionais (ou, dependendo do caso, não foram recepcionadas pela Constituição de 1988) as leis municipais que atribuam o caráter de serviço público aos serviços funerários, condicionando à concessão ou à permissão municipal o desempenho de qualquer atividade relacionada a eles. Isso abrange da constituição e funcionamento de funerárias até o desempenho de atividades relacionadas a cemitérios. Mais que isso, há quem defenda que o máximo que o município pode exigir dos particulares é o alvará de funcionamento e as demais exigências urbanísticas e de edificação.[73]

Dessa forma, em conclusão, parece ser possível pensar que, atualmente, o serviço funerário não é, necessariamente, um serviço público no Brasil. Contudo, com base em uma análise menos acurada e mais causuística que se costuma fazer tanto no Supremo Tribunal Federal, quando em demais tribunais e por parte da doutrina, considera-se que consiste em serviço público de interesse local, ficando a cargo do Município dispor sobre o regime jurídico que a ele se aplica, mesmo diante de um cenário de extremo crescimento econômico e concorrência entre empresas privadas.

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