RESUMO: O presente artigo se propõe a analisar as repercussões do direito à liberdade de expressão na propaganda eleitoral, em especial as eventuais limitações impostas a esse direito nesse âmbito.

Palavras-chave: Liberdade de Expressão. Propaganda eleitoral. Direito Constitucional.  Direito Eleitoral.

Abstract: This article proposes to analyze the repercussions of the right to freedom of expression in election propaganda, in particular any limitations imposed on this right in this context.

Keywords: Freedom of Expression. Election Propaganda. Constitutional Law.  Electoral Law.

Sumário: 1. Introdução. 2. Propaganda eleitoral. 2.1. Conceito, 2.2. Princípios. 3. Liberdade de Expressão como Princípio constitucional não absoluto. 4. A Liberdade de expressão no Direito Eleitoral e o princípio da liberdade de propaganda política. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

O Brasil adota o sistema de democracia representativa e para que o resultado obtido nas eleições seja legítimo, os eleitores devem ser livres para formar suas concepções políticas, bem como deve-se assegurar a igualdade de oportunidades a todos aqueles que participam da disputa eleitoral. Nesse contexto, a propaganda eleitoral representa o conjunto de estratégias utilizadas pelos postulantes a cargos políticos para convencer o eleitor e angariar votos.

A liberdade de expressão configura postulado essencial do Estado democrático de Direito, assegurando constitucionalmente e essencial para a manifestação de pensamento dos indivíduos, atuando como uma das formas de evitar condutas arbitrárias do Poder Público ou, ainda, de demonstrar a insatisfação popular com a atuação governamental.

Nesse contexto, esse postulado é aplicado ao Direito Eleitoral com a finalidade de garantir que o eleitorado tenha amplo acesso a todas as propostas e projetos dos candidatos ao pleito, para que possa formar sua convicção sobre seu voto, sem intervenções indevidas e ilegais.  

Assim, o presente trabalho se destina a analisar a importância do princípio da liberdade de expressão no âmbito da propaganda eleitoral, espécie do gênero propaganda política, indicando se existem limitações a esse direito e, em caso positivo, quais critérios devem ser analisados, para que essas restrições sejam feitas sem ofensa à legitimidade do pleito eleitoral.

2. Propaganda eleitoral

2.1. Conceito

A propaganda eleitoral, ao lado da propaganda partidária, da propaganda intrapartidária e da propaganda institucional, insere-se, em primeiro lugar, como uma espécie do gênero propaganda política, de acordo com o entendimento da doutrina majoritária, a exemplo de Cândido (2012, p. 177); J. J. Gomes (2017, p. 483) e Zílio (2016, p.321).

Trata-se do método de campanha que se destina expressamente ao eleitorado para dar visibilidade às propostas de determinado postulante, sempre com objetivo de induzir o destinatário a exercer seu direito de sufrágio em favor daquele. De forma esclarecedora, Zílio (2016, p. 329-330) afirma que a propaganda eleitoral é o método mais democrático de apelo ao eleitor, tendo por objetivo conquistar a sua confiança e simpatia.

Por meio da propaganda eleitoral os cidadãos têm a oportunidade de conhecer as opções disponíveis e formar sua convicção para a escolha de seus candidatos, pois ela se presta a divulgar informações importantes sobre estes, bem como suas propostas de governo em benefício da sociedade, motivo pelo qual se insere como importante instrumento da campanha eleitoral.

A propaganda eleitoral encontra fundamento constitucional já no art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal (CF/88), o qual estabelece a democracia representativa como modelo de governo no Brasil, veja-se a literalidade do dispositivo legal:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...].

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL, 1988).

Neste contexto, a propaganda eleitoral insere-se como elemento essencial para o desenvolvimento da democracia na medida em que fornece subsídios aos eleitores para que escolham seus representantes e exerçam, assim, o efetivo governo do povo, previsto constitucionalmente.

Além disso, o art. 17, §3º, da Carta Magna também fundamenta a propaganda eleitoral, ao consagrar o denominado “direito de antena” responsável por assegurar aos partidos políticos que cumprirem os requisitos estabelecidos nos incisos I e II daquele dispositivo o acesso gratuito ao rádio e à televisão. O texto constitucional preconiza:

Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: [...]

§ 3º Somente terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei, os partidos políticos que alternativamente: 

I – obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 3% (três por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 2% (dois por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou     (Incluído pela Emenda Constitucional nº 97, de 2017)

II – tiverem elegido pelo menos quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação. (BRASIL, 1988)

De acordo com Salgado (2010, p.276) o direito de antena não assegura apenas o direito à comunicação do titular; garante também a efetiva aplicação do pluralismo político, típico de um Estado Democrático de Direito e, ainda, contribui para a conscientização dos eleitores no momento da formação do voto.

A propaganda eleitoral encontra subsídio, ainda, nos direitos previstos no art. 220 da CF/88, in verbis:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. (BRASIL, 1988)

O referido dispositivo,  assegura a livre manifestação do pensamento, a liberdade de criação, de expressão e de informação, sendo vedada qualquer forma de restrição a estas garantias fundamentais, desde que observadas as demais disposições previstas no próprio texto constitucional.

 A propaganda eleitoral assume, portanto, um caráter dúplice: garante aos candidatos liberdade para realizar os atos de propaganda e, ao mesmo tempo, permite que o eleitorado tenha acesso à ampla informação sobre todos aqueles. Assim, com o objetivo de manter a igualdade de oportunidade entre todos os participantes do pleito, e de se coibir o abuso de poder – tanto por parte dos candidatos, como por parte do Estado - o ordenamento jurídico pátrio traz ampla regulamentação sobre a propaganda eleitoral.

Desta forma, as principais disposições legais acerca do tema encontram-se no Código Eleitoral (CE), artigos 240 à 256, e 323 à 337 (crimes eleitorais concernentes à propaganda eleitoral); na Lei 9.504/97, conhecida como Lei das eleições, artigos 36 a 57-J, bem como nas diversas resoluções do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) sobre o tema.

A referida legislação estabelece diretrizes e normativas para o exercício da propaganda eleitoral, que funcionam como verdadeiras limitações, as quais tem por objetivo preservar a legitimidade do pleito eleitoral.

Assim, a Lei estabelece, por exemplo, o período em que a propaganda pode acontecer (artigos 240 à 256 do CE), os requisitos para a sua licitude (art. 242 do CE), os conteúdos que não são admitidos (art. 243 do CE), as restrições quanto aos locais em que pode ser veiculada (art. 37 da Lei nº 9.504/97) e quanto à forma (art. 38 e 39 da  Lei nº 9.504/97) e, ainda, traz normativas sobre a propaganda eleitoral na internet (artigos 57-A a 57-J da Lei nº 9.504/97).

2.2. Princípios da Propaganda Eleitoral

Princípios são normas orientadoras, de natureza abrangente que exercem um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição Hierárquica no sistema das fontes ou devido ao importância estruturante no sistema jurídico, definição essa apresentada por CANOTILHO (1993, p. 166 apud LEAL, 2016, p. 80).

No âmbito da propaganda eleitoral existem princípios específicos que regem a matéria. De acordo com a classificação estabelecida por Coneligan (2010, p. 75-81) os princípios que regem a propaganda política e, consequentemente, a propaganda eleitoral são os seguintes: legalidade e generalidade legal, liberdade, proibição da propaganda antecipada, responsabilidade, igualdade formal e proporcionalidade, disponibilidade e controle judicial da propaganda.

O princípio da legalidade estabelece que toda a matéria de propaganda eleitoral será regulada por Lei Federal, de ordem pública, indisponível, de competência privativa da União, nos termos do art. 23, I, da CF/88. Ainda, o poder normativo conferido ao Tribunal Superior Eleitoral, permite a edição de resoluções destinadas a regulamentar o tema, as quais possuem aplicabilidade erga omnes, ou seja, para todos. J. J. Gomes (2017, p.781) ensina ainda que estas resoluções, no entanto, não podem ultrapassar a competência legislativa prevista constitucionalmente.

O princípio da generalidade legal deriva do primeiro e orienta a aplicação geral e igualitária das leis da propaganda a todas as eleições, bem como determina a aplicação destas leis em todo o território nacional, em todas as circunscrições eleitorais (municipal, estadual, distrital e nacional).

O princípio da liberdade, por sua vez, segundo Cândido (2012, p. 180), “[...]é o livre direito à propaganda na forma do que dispuser a Lei”, ou seja, há liberdade para a criação das mensagens veiculadas na propaganda eleitoral, desde que os limites da Lei sejam respeitados.

Já a proibição da propaganda antecipada impossibilita a divulgação de propaganda eleitoral antes da data prevista em lei, no caso da lei em vigor, dia 15 de agosto do ano eleitoral (art. 36 da Lei nº 9.504/97).

O princípio da responsabilidade determina que toda propaganda eleitoral será atribuída a um responsável, que de acordo com o art. 241 do Código Eleitoral serão os partidos políticos, os quais respondem solidariamente pelos excessos praticados pelos candidatos e adeptos. Esta responsabilidade solidária é restrita aos candidatos e respectivos partidos políticos, não atingindo a coligação da qual o partido eventualmente faça parte (art. 241, parágrafo único, CE).

O referido princípio pode ser analisado sob dois aspectos: a responsabilidade quanto ao conteúdo da propaganda e quanto aos seus gastos, segundo ensina Coneglian (2010, p. 78).

No primeiro, a responsabilidade pelo conteúdo veiculado  na propaganda eleitoral será solidária entre o candidato e o partido e, nas demais espécies de propaganda política, aquela será atribuída a quem participa da propaganda ou é por ela beneficiado (art. 241 do CE). Já quanto à responsabilidade pelos gastos, a propaganda eleitoral será paga pelo partido político (art. 241 do CE).

O princípios da igualdade formal, por sua vez, determina que todos os candidatos, partidos e coligações devem ter igual acesso à propaganda eleitoral, possuir oportunidades iguais para veiculação de seus programas, pensamentos e propostas, de acordo com as lições de J. J. Gomes (2017, p.482). Entretanto, esta igualdade é meramente formal.

Assim, o princípio da proporcionalidade irá resguardar situações estabelecidas pela própria lei que, analisadas isoladamente, implicariam em ofensa ao princípio da isonomia. Trata-se do  art. 47, §2º da Lei nº 9.504/97, o qual estabelece que o tempo de propaganda será distribuído de acordo com a quantidade de cadeiras que determinado partido político possui  no parlamento. Já nas demais espécies de propaganda, como por exemplo, a propaganda escrita, impressa, ou nas propagandas pagas, o princípio da proporcionalidade não é aplicado.

O princípio da disponibilidade, segundo ensina Coneglian (2010, p.80) deriva dos princípios da liberdade e da igualdade e garante aos partidos políticos, candidatos e coligações o direito de dispor da propaganda eleitoral lícita, garantida e estimulada pelo Estado, conforme lhes aprouver, arcando cada um com os respectivos custos desse uso.

O controle judicial da propaganda, como princípio da propaganda eleitoral, determina que compete à Justiça Eleitoral, exclusivamente, a aplicação das regras, a fiscalização e o exercício do poder de polícia no que diz respeito à propaganda eleitoral. Desta  forma, a aplicação, as formas, a legitimidade e uso das propagandas ficam subordinados ao controle judicial dos órgãos do poder judiciário eleitoral.

Além do rol apresentado, J. J. Gomes (2017, p.482), destaca ainda o princípio da veracidade, pelo qual o conteúdo veiculado nos atos de propaganda deve corresponder à verdade. Como sucedâneo deste princípio, o autor cita a regra prevista no artigo 45, inciso III, da Lei nº 9.504/97, pela qual é vedada às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e nos noticiários, a utilização de “trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito”.

De acordo com o autor (J. J. Gomes, 2017, p.482), destaca-se, ainda, o crime eleitoral tipificado no art. 323 do Código Eleitoral que classifica como criminosa a conduta de divulgar fatos sabidamente inverídicos sobre outros participantes do pleito eleitoral que sejam capazes de exercer influência sobre o eleitorado.

Diante dos princípios apresentados, destaca-se o princípio da liberdade na propaganda eleitoral, em razão da temática deste trabalho, o qual permite, como mencionado, o livre exercício da propaganda eleitoral desde que ocorra em consonância com o ordenamento jurídico pátrio.

3. Liberdade de Expressão como Princípio constitucional não absoluto

A Constituição Federal de 1988 consagra como direitos fundamentais do indivíduo as liberdades de pensamento e de expressão em seu art. 5º, IV e VI, respectivamente:

art. 5º [...]

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; [...]

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

Assim, a Carta Política de 1988 confere posição de destaque à liberdade de expressão, em especial com o objetivo de resguardar os cidadãos do autoritarismo patente no período da ditadura militar, bem como da censura intensiva que lhe foi característica. Desta forma, sendo livre o exercício de suas convicções e pensamentos, é conferido ao indivíduo, inclusive, maior participação política, fato este que contribui para o próprio exercício da soberania popular, assegurada no texto constitucional.

Além dos incisos mencionados acima, o art. 5º da CF/88 positiva, ainda, o direito de acesso amplo à informação (inciso XIV); a liberdade de expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (inciso IX) e o direito de resposta (inciso V).

Destacam-se, ainda, as garantias do art. 206, II, do texto constitucional, o qual assegura a “liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a  arte e o saber”; e do art. 220, §1º da CF/88 em que se assegura a liberdade de informação jornalística, sendo vedada toda e qualquer censura política, ideológica e artística (art. 220, §2º da CF/88).

Tais direitos e liberdades interagem entre si e complementam-se formando um verdadeiro sistema, denominado de sistema constitucional da liberdade de expressão, o qual inclui, destacadamente, três liberdades: a liberdade de expressão em sentido estrito, a liberdade de informação e a liberdade de imprensa (OSÓRIO, 2017, p. 44).

De acordo com a referida autora, a primeira pode ser definida como:

[...] o direito de externar e difundir os próprios pensamentos, ideias, criações, opiniões, sentimentos e demais expressões. Trata-se do Direito de todos os seres humanos de se expressarem livremente, sem medo de serem arbitrariamente silenciados. A liberdade de expressão em sentido estrito inclui também o direito de buscar, receber e acessar todos os tipos de manifestação do pensamento humano. (OSÓRIO, 2017, p. 44)

Portanto, a liberdade de expressão em sentido estrito é aquela expressamente assegurada no art. 5º, incisos, IV e VI, da CF/88, conferida aos próprios indivíduos para manifestação de suas ideias. No entanto, Canotilho (apud PECCININ, 2013, p; 330) ensina que a referida liberdade também impõe um dever jurídico de abstenção de agressões por parte de quem recebe o discurso (destinatários passivos), bem como exige uma prestação positiva estatal para garantir o seu pleno exercício por todos os indivíduos.

A liberdade de informação, por sua vez, segundo Osório (2017, p.45) relaciona-se ao “direito de transmissão e comunicação de fatos”, de modo que abrange o próprio direito de acesso à informação por parte da sociedade, o direito dos meios de comunicação de veicular as informações processadas e, por fim, o direito de ser informado, que assegura ao cidadão a liberdade de receber todo tipo de informação, referente ao Poder Público ou promovida por outros cidadãos. Já a liberdade de imprensa garante aos meios de comunicação social o direito de divulgarem quaisquer ideias, opiniões e manifestações, bem como de transmitir os fatos e acontecimento.

Destaca-se ainda que, em virtude da sua natureza de direito fundamental, a liberdade de expressão está contida entre as cláusulas pétreas positivadas no art. 60, §4º, IV, da CF/88, desta forma não pode ser objeto de proposta de emenda a constituição tendente a suprimi-la do texto constitucional.

Verifica-se, portanto, que o panorama inaugurado pela Constituição Federal propõe-se a conferir máxima efetividade ao direito em análise, o qual ostenta preferencial no sistema político, conforme se verifica nas inúmeras normas do texto constitucional que o consagram.

Em que pese sua posição de destaque no ordenamento jurídico, a liberdade de expressão

não apresenta caráter absoluto, admitindo limitações, com a finalidade de regulamentar as manifestações individuais. Todavia em razão da importância desse princípio para a efetiva construção de uma sociedade democrática, tais limitações devem ser verificadas com muita cautela, conforme ensina a doutrina:

[...] a imposição de limites à expressão deve ser cuidadosamente verificada, em face da posição fundamental que ocupa a liberdade de expressão na estrutura democrática. Roberto Gargarella afirma que “el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente el nervio principal del sistema democrático”. Para o autor, as limitações às expressões públicas de cidadania não devem se dirigir ao conteúdo do discurso nem buscar evitar que ele se torne público; devem ser avaliadas em relação ao compromisso democrático com um debate público robusto, que permita a participação de todas as vozes (grifos do autor). (SALGADO, 2010, p. 257).

A liberdade de expressão não pode ser tida, portanto, como um direito absoluto, já que é necessária a imposição de determinados limites ao seu exercício para harmonizá-la com os demais valores e direitos fundamentais assegurados constitucionalmente. A restrição de discursos que desafiam a legitimidade do regime democrático, que induzem a guerra civil ou a luta política pela violência, por exemplo, resguarda-se na necessidade de proteção à integridade do Estado Democrático de Direito, conforme ensinam J. Machado (2002 apud SALGADO, 2010, p. 257).

Neste sentido, Osório (2017, p. 166) ensina, ainda, que a finalidade precípua dos sistemas constitucionais seria justamente estabelecer em quais condições e de que maneira a restrição à liberdade de expressão seria legítima.

A Constituição Federal apresenta algumas situações expressas em que a livre manifestação do pensamento pode ser limitada, a exemplo das propagandas comerciais de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias, que estarão sujeitas a restrições legais e devem conter, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes do uso destes produtos (art. 220, §4º, da CF/88).

De forma implícita, os direitos à personalidade consagrados no art. 5º, X, da CF/88, também podem justificar a mencionada restrição, já que o texto constitucional assegura o direito à indenização por dano material e moral quando houver a violação desses direitos.

Não há, entretanto, na Constituição Federal, um rol específico de hipóteses em que a liberdade de expressão poderá ser restrita.  Por essa razão, a doutrina específica (OSÓRIO, 2017, p.116), estabelece limites materiais e formais para que esta restrição seja lícita, os quais se encontram delineados nos artigos 19 e 20 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos – PIDCP e no artigo  13 da convenção Americana de Direitos Humanos  - CADH - importantes documentos do direito  internacional dos direitos humanos.

De acordo com estes dispositivos, o exercício do direito à liberdade de expressão não é suscetível de censura prévia, mas está sujeito a responsabilidades ulteriores e as limitações impostas a esse direito devem ser expressamente previstas em lei e com motivação específica e necessária. Veja-se a literalidade do artigo 19 do PIDCP:

ARTIGO 19

1. Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões.

2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha.

3. O exercício do direito previsto no parágrafo 2 do presente artigo implicará deveres e responsabilidades especiais. Conseqüentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para:

a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral públicas.

No mesmo sentido dispõe o artigo 13 da CADH:

ARTIGO 13

Liberdade de Pensamento e de Expressão

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei a ser necessárias para assegurar:

a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou

b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

A Partir dessas disposições e de uma análise ampla da doutrina, Osório (2017, p. 116) denomina esses limites de “teste tripartite”, no qual o direito ora em análise poderá ser limitado desde que: 1) essa limitação ocorra em respeito ao princípio da reserva legal, ou seja, deve ocorrer por meio de lei devidamente aprovada pelo poder legislativo competente, formado por representantes legitimamente eleitos, a qual deve ser clara, geral e taxativa; 2) as restrições devem ter por finalidade a tutela de objetivos constitucionalmente legítimos, que por sua importância justifiquem a limitação da liberdade de expressão; e 3) as medidas limitadoras devem observar o princípio da proporcionalidade em seu tríplice aspecto, ou seja, devem ser adequadas a finalidade a que se propõem, devendo o direito tutelado ser efetivamente protegido pela medida, necessárias à promoção dessa finalidade e, por fim, devem produzir maiores benefícios para os bens jurídicos ponderados do que os prejuízos decorrentes da restrição da liberdade de expressão.

Desta forma, a restrição desta garantia constitucional somente será permitida em situações de evidente e reconhecida gravidade, atentando sempre para que não se imponha à sociedade mal maior que o bem perseguido. Assim, nas palavras de J. J. Gomes (2017, p.482) “[...]deve existir sempre a ponderação dos interesses e valores em jogo[..]”.

A necessidade de restrição dessa máxima constitucional merece especial atenção para a tutela do direito a igualdade, o qual também constitui direito fundamental na CF/88 (art. 5º, caput). Em verdade, o Estado Democrático de Direito, onde o poder emana do povo, apenas subsistirá se houver a necessária ponderação entre esses dois alicerces da própria democracia.

4. A Liberdade de expressão no Direito Eleitoral e o princípio da Liberdade de Propaganda política.

As eleições concretizam o regime de democracia representativa adotado no Brasil (art. 1º, parágrafo único, da CF/88) e para que sejam efetivas e  legítimas é imprescindível um ambiente que permita e favoreça a ampla circulação de ideias, garantindo a participação ativa dos cidadãos não apenas no momento do voto, como também para exteriorizar seus interesses e pretensões na arena pública e, por conseguinte, permitindo que estes anseios sejam efetivamente considerados na formação do governo e na atuação dos representantes escolhidos.

Assim, o Direito eleitoral, enquanto ramo do direito responsável por estudar esse processo de transformação da vontade popular em mandatos legítimos, constitui importante campo de incidência da liberdade de expressão.

Haja vista a sua importância, Osório (2017, p. 143) elenca a liberdade de expressão político-eleitoral entre os princípios constitucionais do Direito Eleitoral e esclarece que a referida liberdade deve ser garantida sobre a perspectiva dos participantes da disputa, dos cidadãos em gral e dos meios de comunicação de forma ampla, uma vez que as manifestações de todas essas três fontes são necessárias para a construção do debate político eleitoral e, consequentemente, para a formação do voto (OSÓRIO, 2017, p. 161).

A autora defende, ainda, que todas as mensagens e opiniões devem ser objeto de proteção da liberdade de expressão, inclusive aquelas “[..] minoritárias, contrárias às crenças estabelecidas, discordantes, críticas, incômodas, ofensivas ou negativas. E isso ainda quando forem proferidas em tom feroz, exaltado ou emocionado.” (Osório, 2017, p.161).

Em que pese a posição preferencial conferida pela mencionada autora (OSÓRIO, 2017, p.161) ao direito em análise no processo eleitoral, esta reconhece a possibilidade da sua regulação no intuito de promover uma maior paridade de armas entre candidatos e partidos ou de evitar interferências indevidas no processo de escolha coletiva e no próprio resultado do pleito.

Verifica-se, mais uma vez, a necessária ponderação entre os importantes prismas constitucionais da liberdade e da igualdade, sem os quais inexiste um regime democrático. Isto porque ao mesmo tempo em que os cidadãos são livres para expressar suas opiniões políticas e manifestá-las nas urnas, inclusive sendo-lhes permitido demonstrar sua insatisfação com o próprio sistema eleitoral ou com os candidatos participantes da disputa (por meio da faculdade de votar em branco, ou anular seu voto), também deve existir a igualdade política entre os eleitores, ou seja, a igual possibilidade de influir no resultado do pleito, conferindo igual valor ao voto de cada cidadão.

Semelhante situação ocorre em relação aos participantes do pleito, aos quais deve ser assegurada a liberdade para expressar suas opiniões e pensamentos, mas também a igualdade de oportunidades, de acesso aos meios de comunicação, e de visibilidade para o eleitorado, no  intuito de se coibir que determinados competidores possam ser ilegitimamente beneficiados pelo fácil acesso aos poderes econômico, midiático e político. Além disso, a garantia simultânea a igualdade de oportunidade e a liberdade de manifestação garantem a participação política das minorias e a possibilidade de que seus interesses sejam efetivamente observados das decisões políticas.

Nesse contexto, existem vários exemplos de incidência da liberdade de expressão no Âmbito eleitoral, entre os quais: o direito de resposta assegurado no art. 58 da LE; a realização de pesquisas de intenção de voto e na sua divulgação (art. 33 da LE); a publicidade institucional da Administração Pública (art. 73, VI, “b”, da LE); a cobertura dos meios de comunicação sobre as eleições, candidatos e partidos; a manifestação dos cidadãos sobre o pleito, em todas as suas formas (nas ruas, na internet, em impressos); no financiamento de campanhas e na regulação do gastos partidários (art. 38 a 43, LPP e arts. 17-A, 23 e 27 da LE); e, ainda, em toda a matéria de propaganda política (OSÓRIO, 2017, p. 160).

Neste último exemplo, a liberdade de expressão figura como princípio norteador da propaganda política, na qualidade de princípio da liberdade de propaganda, conforme ensinamento da doutrina especializada: “A propaganda política nada mais é do que a expressão da opinião política, ou seja, uma projeção da liberdade de expressão na esfera política, calcada constitucionalmente [...]” (PECCININ, 2013, p.10).

A propaganda eleitoral, espécie de propaganda política, insere-se, portanto, como uma das formas de promoção da liberdade de expressão:

A propaganda eleitoral destina-se, precipuamente, a promover a liberdade de expressão dentro de padrões éticos e construtivos, de molde a possibilitar possam [sic] os eleitores tomar conhecimento a respeito dos programas, das ideias e propostas dos partidos políticos e candidatos. (S. C. GOMES, 2010, p. 137)

Neste sentido, a liberdade de propaganda se tornou uma condição básica do processo eleitoral, uma vez que garante a continuidade de um sistema seguro para o funcionamento da competição democrática, representada pelas eleições (PECCININ, 2013, p.10).

O referido princípio também configura uma garantia do eleitor, pois, possibilita o amplo debate de ideias entre candidatos e entre estes e o eleitorado. Vargas (2009, p. 203) muito bem sintetiza esta relação: “Se o candidato não tem liberdade para apresentar sua proposta ou se são limitados os meios pelos quais pode fazê-lo, a maior vítima é a democracia”.

Assim, se não for concedida ampla visibilidade às ideias de todos os candidatos, a escolha do eleitor resta prejudicada, situação essa que influencia na própria legitimidade do pleito, assegurada pela representação, nas urnas, da convicção livre e consciente dos cidadãos.

A liberdade de propaganda política também encontra previsão legal, no Código Eleitoral, em diversos artigos. Os artigos 331 e 332 definem como crime as condutas de perturbação, alteração e inutilização da propaganda regular (art. 331, CE), bem como o impedimento do exercício da propaganda eleitoral (art. 332, CE). Já o art. 244, garante aos partidos políticos registrados o direito de realizar determinados atos de propaganda eleitoral (inscrever sua denominação na fachada de sua sede e dependências, por exemplo) independentemente da concessão de licença pela autoridade pública e do pagamento de contribuição. O art. 245, por sua vez, dispõe que a realização de atos de propaganda partidária ou eleitoral não dependerá de licença da autoridade policial, quando ocorrer em recinto aberto.

Dada a importância da liberdade de propaganda, Neves Filho (2012, p.23) defende que a sua previsão constitucional exige abstenção dos destinatários passivos (Estado e Particulares) em editar normas legais e infralegais que a limitem, assim como autoriza a busca  pelos seus detentores pelo cumprimento efetivo dos direitos e prestações.

Todavia, da mesma forma em que ocorre com a liberdade de expressão, a liberdade de propaganda política não é um direito absoluto, admitindo restrições excepcionais quando colidir com outros valores constitucionais.

De acordo com a doutrina de Neves Filho (2012, p. 28-30) estes valores se constituem, por exemplo, pela tutela dos direitos da personalidade - a exemplo da honra - da ordem pública, dos princípios fundamentais da República, mencionados no art. 1º da CF/88 e da igualdade. Tem destaque também, a busca para se evitar o abuso de poder (econômico, político, midiático) e a luta pela isonomia entre os participantes da disputa. Em atenção a estes preceitos, são exemplos as disposições legais sobre o período em que a propaganda eleitoral é permitida (art. 240 do CE e art. 36 da Lei nº. 9.504/97) e a proibição de determinadas formas de propaganda, como o uso de outdoors (art. 36, §1º, da Lei nº. 9.504/97).

Ressalta-se que a propaganda política está sujeita a constante evolução, em especial com o avanço das mais diversas tecnologias, portanto, as normas supervenientes criadas para regular essas novas formas de propaganda devem ser elaboradas com especial cautela, para que a liberdade de propaganda não seja limitada além do necessário e suficiente para assegurar a efetividade da isonomia e da legitimidade do pleito. Assim, Vargas (2009, p. 206) ressalta que, se as novas técnicas desenvolvidas afetarem diretamente esses princípios, a restrição pela justiça eleitoral pode ser tida como irregular, uma vez que a propaganda, em regra, é livre, em especial a eleitoral.

Assim, as restrições eventualmente impostas à liberdade de propaganda política só poderão ocorrer em razão da proteção a outro princípio constitucional, após realizado um juízo de ponderação e proporcionalidade, evitando que a legislação eleitoral, as resoluções do TSE ou decisões judiciais, limitem essa liberdade, sem especificar a quais direitos, liberdades ou garantias fundamentais se está a dar preferência. Neste sentido orienta o entendimento doutrinário adiante exposto:

[...] a liberdade de expressão encontra limitação na própria necessidade de manutenção da condição de livre do homem, ou seja, dos seus direitos fundamentais, devendo respeito à dignidade da pessoa humana, impedindo-se, aí, a invasão da privacidade, a ofensa à honra, a incitação à violência ou atentado contra a vida. Por isso, legítimas são as regras que impõem limites à liberdade de expressão política, e consequentemente, à propaganda política, quando o fazem para dar prevalência a outros direitos fundamentais em detrimento dessa liberdade. (NEVES FILHO, 2012, p. 28)

Assim, quando necessários, os atos limitadores ao princípio em análise, devem ser adequados a sua finalidade, necessários para a proteção do bem jurídico tutelado e, por fim, deve restar patente que a restrição sofrida pela liberdade de propaganda é inferior ao benefício gerado pela proteção do outro valor constitucional. Neste sentido é a orientação da doutrina especializada (OSÓRIO, 2017, p. 162-163; VARGAS, 2009, p. 205-206, e NEVES FILHO, 2012, p. 28-29.

Neste contexto, existe parte da doutrina que levanta o questionamento sobre a legitimidade das restrições realizadas pela legislação eleitoral, pelas resoluções do TSE e pelas decisões judiciais eleitorais à liberdade de propaganda (NEVES FILHO, 2012). Isto porque a propaganda política, especialmente a propaganda eleitoral, como já analisado neste trabalho,  é amplamente regulada em nosso ordenamento, existindo restrições legais sobre a época em que poderá ocorrer, sobre  a forma em que será permitida, sobre o lugar em que poderá ser veiculada, sobre o conteúdo a ser divulgado da propaganda, sobre os valores que podem se investidos, entre outros.

Em que pese exista certa divergência doutrinária sobre a efetiva necessidade de todas essas regulamentações, certo está que o entendimento majoritário é uníssono ao legitimar a restrição do direito à liberdade de propaganda política quando esta ocorrer como instrumento para se garantir a isonomia entre os candidatos e o acesso dos cidadãos a todas as informações - positivas e negativas – sobre aqueles, necessárias para a formação da convicção do sufrágio, e para a legitimidade do pleito em seu amplo aspecto.

Nesta linha de raciocínio, Peccinin (2013, p. 12) defende que a regulação da propaganda eleitoral possui relevante importância como instrumento para se garantir a liberdade e a isonomia do pleito: “[...] a regulação da propaganda eleitoral nada mais é do que uma forma de prestação positiva do Estado a serviço da máxima liberdade e igualdade dentro do debate político-eleitoral, cânones estes fundamentais à própria autenticidade do voto”.

Assim, aplica-se à propaganda eleitoral, enquanto espécie, todas as disposições acima sobre a propaganda política, de modo que a liberdade de propaganda deve ser garantida efetivamente em razão de sua importância constitucional. As limitações impostas, portanto, devem ser excepcionais e destinadas, sempre à proteção de valores constitucionais, e a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade com a utilização da técnica de ponderação de princípios constitucionais.

5. Conclusão

Diante da fundamentação apresentada verifica-se que a propaganda eleitoral é uma das formas de exercício dos direitos constitucionais à liberdade de expressão e de informação, sendo este último especialmente relacionado ao eleitor.

A liberdade de expressão atua como princípio norteador da propaganda eleitoral, para possibilitar que os eleitores possam ter amplo acesso à informação. Esses princípios ocupam espaço de grande destaque no sistema constitucional brasileiro e, por esse motivo, devem ser interpretados de forma ampla para abranger toda e qualquer manifestação do indivíduo, de modo a evitar a existência de restrições indevidas a esses valores constitucionais.

Essa relevante posição não confere, entretanto, caráter absoluto a esses direitos, haja vista a existência de outros valores fundamentais de igual importância, os quais podem justificar a sua restrição. Assim, surgem limitações a liberdade de propaganda, previstas na legislação pátria e nas resoluções e jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), com o objetivo de evitar violação de outros valores constitucionais, e, assim, assegurar a legitimidade do pleito eleitoral.

Dessa forma, a necessidade de se garantir a isonomia de oportunidades entre os participantes do pleito, atua como importante limitador do exercício da liberdade individual de manifestação de cada candidato. Cita-se como exemplo as normas eleitorais que limitam o período em que a propaganda eleitoral será permitida, aquelas que estabelecem restrições sobre os locais e sobre a forma que ela pode ocorrer e, ainda, os dispositivos legais que versam sobre os conteúdos que são proibidos nas campanhas eleitorais, estabelecendo inclusive as condutas que configuram crimes eleitorais.

Essas normas restritivas devem  ser adequadas a sua finalidade, necessárias para a proteção do bem jurídico tutelado e, por fim, deve restar patente que a restrição sofrida pela liberdade de propaganda é inferior ao benefício gerado pela proteção do outro valor constitucional.

Assim, a liberdade de propaganda torna-se imprescindível para a construção de uma sociedade democrática em que o poder realmente emana do povo. Portanto, reprisa-se, a sua limitação deve ser medida excepcional, legítima apenas quando se destinar à tutela de valores fundamentais constitucionais, devendo ocorrer por meio de lei expressa, em observância ao princípio da proporcionalidade para a ponderação dos princípios constitucionais em xeque.

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