Nada pode ser mais óbvio do que a constatação de que o encarceramento de alguém antes de decisão condenatória definitiva não é desejável num Processo Penal em que se prime pela Presunção de Inocência e pela Dignidade Humana.

            Nessa medida são totalmente admissíveis as críticas formuladas às Prisões Provisórias em geral e inclusive a Preventiva, devendo estas ser evitadas ao máximo no processo e reservadas como recursos extremos de “ultima ratio”. É realmente lamentável que seja por vezes necessária a custódia provisória de modo que esta nunca irá superar a condição de um “mal necessário”.

            Há, porém, quem sonhe ou delire com “um processo penal sem prisão preventiva”, esboçando uma espécie de paraíso terrestre de perfeição justamente num campo onde se lida com as imperfeições, com as infrações humanas. [1]

Com sapiência aduz Costa Júnior que o Direito Penal “não foi feito para santos ou herois”. [2] Consequentemente, seu instrumento de aplicação também não pode erigir-se sobre a ilusão de que trabalha com uma clientela de altruístas, santos ou heróis, ou seja, o Processo Penal também não é feito para “santos ou herois”. Aliás, diria de forma mais abrangente que o Direito em geral não é para santos ou heróis, para homens perfeitos, bons em essência. Nessas condições o Direito em geral seria algo totalmente dispensável com todos seus aparatos legais, judiciais, ministeriais, policiais. Para que serviriam um Delegado de Polícia, um Juiz, um Promotor ou um Advogado no Paraíso? Que conflitos lhes seriam submetidos? Para um jurista espiritualizado essa deve ser uma preocupação, já que no Céu certamente seus conhecimentos e práticas não serão necessários. É bom que o jurista se dedique a alguma atividade paralela, senão seu destino na eternidade será o de algum limbo ou purgatório onde imperará o ostracismo e a monotonia. Afinal, no Inferno também não o desejarão para impor alguma ordem, paz ou seja lá o que for.

De parte a digressão jocosa, a verdade é que num mundo perfeito o Direito seria inútil porque a Justiça frutificaria por si mesma. Ocorre que não se vive num mundo perfeito e o Direito, necessário no mundo da vida real, deve ajustar-se ao que existe e não a quimeras.

Zaffaroni e Batista lembram que o sistema deve respeitar o mundo real, necessitando “admitir que, quando o legislador se refere a algum dado do mundo, não pode inventá-lo, mas sim deve respeitar elementarmente sua onticidade”. O impossível não pode ser juridicamente convertido em possível “sob pena de incorrer em um autismo discursivo ou em uma ataviada ficção”. [3]

Data do pós – guerra a formulação da chamada “Teoria das Estruturas Lógico – Reais ou Lógico – Objetivas” (Hans Welzel/Gustav Radbruch), de modo que não se pode considerar nenhuma novidade a exigência de que “o legislador esteja vinculado ao mundo quando mencionar qualquer conceito e, por conseguinte, deverá respeitar a ordem do mundo, sob pena de ineficácia legislativa”.  Dessa forma “o respeito às estruturas reais do mundo é uma condição de qualquer direito que pretenda ter alguma eficácia”. [4] Se um homem se distancia da realidade mundana isso é indício de patologia mental grave. Quando o Direito se distancia da realidade do mundo também se torna um Direito Esquisofrênico onde fantasias perigosas colocam a sociedade à beira de um abismo. [5] E isso certamente é válido tanto para um garantismo negativo (limitação dos poderes estatais sobre o indivíduo), como para um garantismo positivo (concessão de certos poderes estatais de defesa social). A inobservância das estruturas lógico reais, infringindo o garantismo negativo, desnatura o Direito em mero autoritarismo ou exercício de força. Já sua inobservância frente ao garantismo positivo desanda em laxismo. 

O idealismo levado às últimas consequências corre esse risco de apartar-se por demais da realidade e tornar-se muito perigoso. Mas, parece que o garantismo negativo de Ferrajoli e outros seguidores nesse aspecto não se dá conta desse distanciamento ou se dá conta, mas não se importa, num verdadeiro “pereat mundus, fiat philosophia”, a lembrar a frase atribuída a Hegel:

“Se os fatos desmentem minha teoria, pior para os fatos”. [6]

Nem mesmo a alegação de que um Processo Penal ideal isento do instrumento da Prisão Preventiva, deveria ser suficientemente célere para que o julgamento se desse rapidamente, evitando qualquer sensação de impunidade e também impossibilitando com isso atuações evasivas ou fraudulentas do infrator (fugas, coações de testemunhas, destruição de provas etc.) [7], serve para afastar a impraticabilidade desse nuance do garantismo negativo. Acontece que o Processo Penal, se não deve ser por demais moroso, também exige certa maturação, algum tempo para seu desenvolvimento adequado, não se coadunando com uma sumariedade exacerbada, sob o risco de prejudicar tanto defesa quanto acusação e produzir absolvições e condenações injustas.

Como afirma Cruz, tratando do Princípio da Razoabilidade dos Prazos:

“Contudo, por mais sedutor e aparentemente liberal – progressista que possa afigurar-se esse posicionamento, e, seja imbuído de um sentimento garantista, este pode gerar situações flagrantemente periclitantes ao acusado e sua defesa. Em verdade, se há um processo que deve ‘demorar’, este é o processo penal. As garantias e formas nele contidas representam a tradução dos valores e preceitos constitucionais; ‘as leis do processo são o complemento necessário das leis constitucionais; as formalidades do processo são as atualidades das garantias constitucionais’, como já advertia João Mendes de Almeida Júnior. Logo, a celeridade almejada para a obtenção  da prestação jurisdicional tem de ser analisada com parcimônia e deve ser relativisada caso a caso”. [8]

Não é diverso o pensamento advogado por Zaffaroni, segundo o qual “la reducción de los procesos a cualquier precio es peligrosa: el proceso penal sufre la amenaza del sumaríssimoinquisitório si se prolonga”. [9] si se acelera y la del

Desse modo, se o garantismo negativo, para se justificar na eliminação do instrumento da Prisão Preventiva precisa trabalhar com a hipótese de redução drástica do tempo processual, acaba se tornando uma teoria autofágica, na medida em que ao pretender elevar as garantias a extremos destrói essas mesmas garantias reduzindo o tempo processual necessário para sua consecução. O efeito pode ser pior do que a preventiva, pois nesse processo sumaríssimo podem surgir condenações definitivas imperfeitas, açodadas e então o réu não somente ficará preso provisoriamente, mas cumprindo uma pena sem as devidas garantias processuais.

Perceber o conteúdo de injustiça presente na Prisão Preventiva e de modo geral nas Prisões Provisórias em cotejo com a garantia da Presunção de Inocência e o Princípio da Dignidade humana é primário. Sen apresenta interessante passagem do escritor Charles Dickens em sua obra “Great Expectations” (Grandes Esperanças), onde afirma que “no pequeno mundo onde as crianças levam sua existência não há nada que seja percebido e sentido tão precisamente quanto a injustiça”. [10] A sensibilidade para a injustiça pode estar presente, portanto, mesmo numa criança. Entretanto, a maturidade impõe a sensatez, o equilíbrio e a proporcionalidade, impedindo que o homem se mantenha na puerilidade do menino. Nesse passo a busca da justiça não corresponde à crença delirante em um mundo temporal privado de toda e qualquer dose de injustiça, mas na possibilidade de supressão de injustiças “remediáveis que queremos eliminar”. [11]

Infelizmente, mesmo diante da derrocada de tantas utopias políticas que pregavam a “capacidade humana de reformar o mundo pelas ‘mãos humanas’” (de Rousseau a Marx), restam atualmente ainda muitos iludidos que podem ser mesmo “a maioria na vida inteligente oficial”, conforme afirma  Pondé. [12] Em sua obra o autor em destaque traz à baila a passagem bíblica da Torre de Babel enquanto ilustração da fatalidade do fracasso humano em busca da perfeição. O símbolo da Torre em ascensão aos céus, cujo projeto fracassa rotundamente quando tudo vem a ruir, matando as pessoas envolvidas nessa tentativa ilusória, está a demonstrar que a “busca da perfeição” terrena pode, ao invés de levar ao Paraíso, “ampliar as fronteiras do inferno”. [13]

Mas, será que a vida sem ilusões não seria por demais aterradora e desesperançosa? Não estaria certo o dramaturgo norueguês Ibsen, em sua peça “O Pato Selvagem”, ao se opor à idéia de eliminar as ilusões das pessoas, brandindo o argumento de que com as ilusões levar-se-ia também a felicidade humana? [14]

Acontece que desde os gregos, e especialmente Sócrates, já se sabe que a inquietação em busca da verdade é uma virtude e que a felicidade baseada em ilusões é frágil e periclitante.

Quando se estuda a Prisão Preventiva trata-se de um instituto processual e é preciso ter muito cuidado para não confundir as mazelas dos aplicadores desse instituto ou as condutas daqueles que são submetidos a esse instituto com ele mesmo, atribuindo-lhe (ao instituto e não às pessoas) equivocadamente todos os vícios. Muitas vezes uma injustiça pode estar presente não em “defeitos institucionais”, mas sim “conectada a transgressões de comportamento”. Justiça e injustiça estão basicamente ligadas “ao modo como as pessoas vivem e não meramente à natureza das instituições que as cercam”.  Não é um bom caminho teórico a concentração predominante ou mesmo exclusiva no estabelecimento de “instituições justas”, deixando relegada a um papel secundário, acessório ou até despiciendo a consideração dos “traços comportamentais” reais. É imprescindível ter em mente que “o foco sobre a vida real na avaliação da justiça tem muitas implicações de longo alcance para a natureza e o alcance da ideia de justiça”.  [15]

Portanto, se um Juiz aplica a Prisão Preventiva sem obedecer a limites de bom senso e equilíbrio que reflitam uma proporcionalidade, isso não torna o instituto injusto, mas sim o seu aplicador. Da mesma forma, se um homem é levado à prisão antes de uma condenação transitada em julgado porque atua de modo a tumultuar as investigações ou o processo, não é o instituto da Prisão Preventiva que gera injustiça, mas a própria conduta humana desregrada que produz desequilíbrio entre interesses sociais e individuais legítimos. Na verdade, a preventiva vem nesse caso para equilibrar a equação em um mundo real imperfeito e povoado de homens igualmente imperfeitos.

Como aduzem Wilson e Herrnstein, assim como a sociedade e suas instituições modelam o homem, a natureza humana estabelece limites para as espécies de sociedade que podemos ter. Os autores trazem à colação o escólio de Cícero ao afirmar que a natureza da lei deve ser fundada na natureza do homem (“a natura hominis discenda est natura juris”). [16]

A antiga ciência indiana do Direito apresenta dois conceitos interessantes de justiça, denominados “niti” e “nyaya”. A idéia de “niti”  “diz respeito tanto à adequação organizacional quanto à correção comportamental, enquanto a última, ‘nyaya’, diz respeito ao que resulta e ao modo como emerge, em especial, a vida que as pessoas são realmente capazes de levar”. Essas duas tipologias relacionadas de justiça devem ser satisfeitas para que não se recaia em um conformismo com a fatalidade e nem em um idealismo distanciado do real. [17]  Não se pode perder de vista o fato de que “a justiça não pode ser indiferente às vidas que as pessoas podem viver de fato. A importância das vidas, experiências e realizações humanas não pode ser substituída por informações sobre instituições que existem e pelas regras que operam. Instituições e regras são, naturalmente, muito importantes para  influenciar o que acontece, além de serem parte integrante do mundo real, mas as realizações de fato vão muito além do quadro organizacional e incluem as vidas que as pessoas conseguem – ou não – viver”. [18]

Ao reverso, seria bom lembrar outro brocardo, qual seja, “summum jus, summa injuria” – “supremo direito, suprema injustiça”, “direito elevado ao máximo, injustiça em grau máximo resultante”. Segundo Maximiliano, “o excesso de juridicidade é contraproducente; afasta-se do objetivo superior das leis; desvia os pretórios dos fins elevados para que foram instituídos; faça-se justiça, porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida, e jamais pereça”. [19]

Quando acima se falava em Hegel e seu idealismo a desprezar os fatos, mencionou-se o brocardo “pereat mundus, fiat philosophia” , que nada mais é do que uma adaptação  da frase atribuída  ao imperador romano Ferdinando I, no século XVI: “fiat justitia, et pereat mundus”, retomada no idealismo kantiano. A máxima de que se faça justiça ainda que pereça o mundo seria uma “niti” muito rigorosa, mas dificilmente seria aceitável que um mundo destruído pudesse ser modelo de justiça a partir do momento em que se enxerga a face da “nyaya” como complemento necessário da “niti”. Acaso o mundo realmente perecesse em nome da justiça o que haveria a comemorar? [20]

Quando se apresenta um modelo de Processo Penal sem Prisão Preventiva nada há a opor enquanto se está no campo do idealismo, da “niti”. Mas, quando se adentra à realidade dos fatos, quando se leva em consideração o aspecto da “nyaya”, tal projeto torna-se claramente inexeqüível. Defender a justiça permitindo a injustiça não é nunca um bom caminho. Se há casos em que a Prisão Preventiva é necessária para o bom andamento das apurações, tendo em vista a atuação indevida de um sujeito processual, esta deve ser decretada. Imaginar que se possa abrir mão dela em um mundo real, de homens imperfeitos é que pode conduzir a injustiças irreparáveis e até mesmo ao império da força sobre o Direito. Se o celerado não é contido quando necessário, irá induvidosamente impor-se. A liberdade absolutizada, se sobrepondo a todos os demais interesses sociais e individuais pode converter-se em tirania, impossibilitando o próprio exercício da liberdade. Na realidade, por paradoxal que pareça, a liberdade só é possível com o estabelecimento balanceado de limites à própria liberdade. Defender o libertarismo absoluto é o mesmo que somente trocar a coerção legal pela coerção arbitrária dos mais fortes, do mercado, da economia etc. [21]

As utopias políticas de paraísos terrestres com suas trágicas consequências já ofertaram seu exemplo histórico. Idealizar um mundo impalpável tende à sobreposição do estético sobre o ético. Ao invés do mundo da vida, surge uma cópia ideal, uma imitação ao estilo “kitsch”, palavra alemã que deriva de “kitchen/verkitschen”, que significa trapacear, vender uma coisa no lugar de outra. O “kitsch” afasta do campo visual tudo aquilo que a existência humana tem de essencialmente inaceitável. Mas, o problema é que esse afastamento é apenas idealizado, vive somente no mundo das ideias, não no mundo da vida. O delírio de um Processo Penal sem Prisão Preventiva pode ser mais uma pequena amostra dessas ilusões tentadoras nas quais “a realidade parece uma massa que podemos modelar segundo a nossa conveniência”. [22] Porém, não é possível abdicar de determinados instrumentos processuais que eventualmente ferem sim direitos individuais, dentro de uma margem aceitável de tolerância marcada pelo critério da proporcionalidade. Assim como não se pode permitir um crescimento incontrolado da repressão penal e de instrumentos processuais constritivos (garantismo negativo), também não é viável admitir uma indevida “multiplicação de direitos individuais”, uma verdadeira “indústria de direitos”, prejudicando o “bem comum” (garantismo positivo). [23]

A falta do equilíbrio necessário pode promover uma inversão de valores em que o manejo irresponsável da “retórica do oprimido” acaba evocando “o subterfúgio do saudável que quer passar por doente e prejudica as verdadeiras vítimas, aquelas que necessitam de uma linguagem apropriada e de palavras justas para se defender”. [24] Assim é que pela morosidade inerente ao andamento cuidadoso e garantista do Processo Penal, podem vítimas, testemunhas, peritos e até autoridades restarem reféns de manipulações, subterfúgios, malícias, coações ou violências perpetradas por alguém (investigado ou réu) tornado intocável, mesmo ante as mais óbvias demonstrações de necessidade e adequação de medidas constritivas de urgência.

Não sem razão afirmava Sêneca que as instituições “resultam da maldade dos homens”, a qual é por elas, ao mesmo tempo, remediada. [25] Em um mundo imperfeito, povoado por homens imperfeitos o Direito se faz necessário e, dentro dele, infelizmente, o Direito Penal, aplicável mediante o Processo Penal. Neste último é imprescindível a presença de instrumentos que assegurem a incolumidade da aplicação da lei ante a resistência muitas vezes violenta, fraudulenta e ilegal promovida pelos suspeitos de cometimento de infrações.

REFERÊNCIAS

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CRUZ, Diogo Tebet. Aspectos controvertidos sobre o instituto da prisão preventiva. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 68, p. 214 – 261, set./out., 2007.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Trad. Ana Paula Zomer “et al.” São Paulo: RT, 2002.

IBSEN, Henrik. O Pato Selvagem. Trad. Vidal de Oliveira. Rio de Janeiro: Globo, 1984.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

PONDÉ, Luiz Felipe. Contra um mundo melhor. São Paulo: Leya, 2010.

SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa? Trad. Heloísa Matias e Maria Alice Máximo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl, BATISTA, Nilo.Direito Penal Brasileiro. Volume I.Rio de Janeiro: Revan, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal: parte general. 2ª. ed. Buenos Aires: Ediar, 2005.