A Medida Provisória 449, de 3 de Dezembro de 2008, precisamente em seu art. 48[1], prevê a possibilidade do reconhecimento de ofício, pela autoridade administrativa, da prescrição do crédito tributário, inclusive dos créditos provenientes das contribuições do custeio da previdência social.

No presente trabalho não adentraremos na questão relativa ao atendimento dos pressupostos constitucionais para a edição de Medidas Provisórias, quais sejam, a relevância e urgência, mas tão somente abordaremos o instituto da prescrição do crédito tributário, precisamente, no tocante aos artigos 174 e 156 inciso V ambos do Código Tributário Nacional, bem como a sua leitura jurisprudencial, tendo como preocupação a utilização prática do instituto da prescrição, como mais uma modalidade de extinção do crédito tributário.

A prescrição do crédito tributário nada mais é que a perda do direito da fazenda pública em cobrá-lo, quando passados mais de 5(cinco) anos entre a sua constituição definitiva, salvo quando presente qualquer das hipóteses de interrupção da prescrição relacionadas nos incisos do art. 174 do CTN, quais sejam:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal[2]; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Em relação ao instituto da prescrição do crédito tributário, eventuais dificuldades são encontradas em estabelecer o momento da constituição definitiva do crédito, uma vez que fixado esse marco temporal e ausente qualquer das hipóteses de interrupção previstas nos incisos do art. 174 do CTN, basta que se compute mais cinco anos, ao final dos quais estará consignada a presença da prescrição.

Dessa forma, é necessário esclarecer que a constituição definitiva do crédito tributário, ordinariamente, acontece quando exaurida a possibilidade do sujeito passivo se insurgir, administrativamente, contra o crédito tributário que lhe é atribuído para pagamento, ou seja, como último ato do lançamento tributário o sujeito passivo é notificado para, em 30(trinta) dias pagar o crédito, ao tempo em que, no mesmo prazo, tem o direito de se insurgir administrativamente contra o referido crédito, o que pode dar início ao chamado processo administrativo fiscal, que no âmbito federal é regido pelo Dec. 70235/72.

Assim, conclui-se que caso o sujeito passivo notificado do lançamento, não se utilize, no prazo de 30(trinta) dias, da discussão do crédito no âmbito do processo administrativo fiscal, o crédito restará definitivamente constituído. Caso o sujeito passivo se utilize do processo administrativo fiscal, a constituição definitiva ocorrerá quando não mais couber recurso no ambiente do processo administrativo fiscal.

Ocorre que existe outra forma de constituição definitiva do crédito, qual seja, nos tributos lançados por homologação em que o sujeito passivo presta a declaração obrigatória ao fisco, no prazo fixado pela legislação tributária, mas não realiza o pagamento.

Considerando que prestada a declaração pelo sujeito passivo, em que afirma ser devedor de crédito tributário com vencimento em data determinada pela própria legislação tributária, a fazenda pública tem a obrigação/direito de promover a cobrança por meio de execução fiscal, sendo despiciendo o lançamento formal ao tempo em que é, por óbvio vedada a discussão do referido crédito no âmbito do PAF, vez que o crédito decorre justamente de declaração prestada pelo próprio “devedor”.

Assim, podemos concluir que existem duas situações que constituem definitivamente o crédito tributário: a) no momento do exaurimento da possibilidade do sujeito passivo se insurgir contra o crédito tributário no âmbito do PAF; b) na data do vencimento de tributo cuja declaração obrigatória foi prestada pelo sujeito passivo, na data fixada pela legislação tributária e não realizado o seu pagamento, o chamado declarado e não pago.

Vejamos, de forma ilustrativa, a posição do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DÉBITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE - DCTF - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL.

1 - Nos casos de tributo lançado por homologação, a declaração do débito através de Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) por parte do contribuinte constitui o crédito tributário, sendo dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia.

2 - Desta forma, se o débito declarado somente pode ser exigido a partir do vencimento da obrigação, ou da apresentação da declaração (o que for posterior), nesse momento fixa-se o termo a quo (inicial) do prazo prescricional.

3 - Recurso especial não-provido.

(REsp 820.626/RS, Rel. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 16/09/2008)

Entendido o instituto da prescrição e  o momento de fixação do marco inicial da contagem do prazo qüinqüenal, passemos a comentar a possibilidade de seu reconhecimento de pela autoridade administrativa.

O reconhecimento da prescrição pela autoridade administrativa é uma excelente oportunidade de poupar os cofres da união de ônus sucumbenciais, bem como uma relevante contribuição para que seja atingida a celeridade processual ao dar fim a um processo que, à toda evidência não produzirá o efeito que o justifica, ou seja, a cobrança do crédito tributário. Ademais, devemos lembrar que o custo para a cobrança de um crédito prescrito também é suportado por toda a sociedade, ou seja, além de não receber o crédito prescrito, há expressivos gastos com o andamento de processos inúteis.

Não se pode dizer que os advogados são os maiores interessados no reconhecimento administrativo da prescrição e, por tal razão, traria o tema a baila, pelo contrário, na medida que a oposição de embargos à execução, cujo crédito foi atingido pela prescrição, propicia ao advogado polpudas condenações em honorários, conforme nos informa a súmula 153 do STJ. Ademais, cabe lembrar que é dever do juízo se pronunciar, mesmo de ofício, a respeito da prescrição, conforme nos informa o parágrafo 5º do artigo 219 do CPC, determinando que “o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

Assim, fica evidente que com o reconhecimento administrativo da prescrição ganham todos, mas, sobretudo o erário que fica protegido de suportar os ônus financeiros causados pela teimosia ou vaidade da fazenda pública em prosseguir com processos de execução fiscal que emperram o tão sonhado bom andamento do processo e consequentemente do célere provimento jurisdicional.