Este artigo se recusa peremptoriamente a discussão estritamente legal das perdas de pontos do Clube de regatas do Flamengo e da Portuguesa de Desportos pela mais absoluta incongruência das diversas regras tratantes do mesmo tema. Pretente de maneira sucinta o presente demonstrar a melhor forma de se lidar com um ordenamento especial incapaz de por suas regras solucionar conflitos com alguma segurança jurídica firmando a necessidade do recurso aos princípios de direito para a obtenção de soluções menos mecanizadas e casuísticas na busca de um ideal de justiça nos termos de um Direito Constitucional moderno.

Justiça ainda intelectualmente pouco desenvolvida, que preconiza ora a forma casuística de composição de conflitos ora a face mais medíocre de aplicação do positivismo, assim se revela o STJD (Superior Tribunal de Justiça Desportiva), incapaz de julgar por equidade, com o ideal senso de justiça, por mais paradoxal que possa parecer.

Quando se possui uma legislação confusa como é a desportiva, onde a "clareza" de um dispositivo logo ali cede lugar ao antagonismo de outro que o contradiz, sem se lograr uma unidade cognitiva hábil para solução do conflito não raras vezes, o direito pós-positivista carreia ao aplicador da norma a utilização dos princípios orientadores de todo o ordenamento como forma de se buscar uma resposta que se adeque às realidades apresentadas pelo caso concreto sem que com isso se deixe de ser um aplicador do direito.

Os membros julgadores que compõem o STJD parecem em sua maioria presos a uma forma de solução de conflitos muito praticada no início do século passado, quando simplesmente, diante de um caso concreto se escolhia a lei a ser aplicada e por mera subsunção decretava ser esta a resolutiva do caso concreto nos termo da legalidade, era a "era" dos positivistas que enxergavam o direito de forma míope e insatisfatória.

Pois o direito evoluiu. Hoje as normas se compõem de regras e princípios que devem ser percebidas em conjunto como a melhor forma de aplicar a norma ao caso concreto. O modelo de princípios, nos atualizados pensamentos de Robert Alex, deve permitir que se obtenha uma única resposta correta aos casos em que as regras não determinam uma única resposta.

Os princípios como "mandamentos de otimização" devem ser sopesados, ponderados, não havendo que se falar em princípio absoluto, inafastável. Nestes temos se entende, inclusive, o princípio da Legalidade (absoluto entre os adoradores do positivismo estrito), que deve restar em uma visão pós-positivista ponderado com os demais princípios norteadores do caso "sob judice".

Por vezes, nestes termos, o princípio da legalidade pode restar afastado no caso concreto por não canalizar uma medida de "justiça" hábil a solução conflitiva, mas revelar-se injusto diante do ideal de justiça a ser perseguido pelo julgador.

Neste viés interpretativo que, a solução que possa vir a trazer um maior senso de justiça, de equidade, pode fundamentar-se não na estrita legalidade positivista de uma regra entre tantas colidentes, a escolhida como a que irá regular o conflito, mas em princípios-normas como são os princípios da boa-fé, da razoabilidade, da proporcionalidade, entre tantos que podem valorar com melhor senso de justiça determinada contenda trazida a apreciação.

O STJD como Tribunal máximo desportivo, é o competente para decidir em última instância as questões desportivas no país. A Justiça Comum só pode ser buscada após o exaurimento da Justiça desportiva (especializada), (art. 217, parágrafos 1º e 2º da CRFB), sendo certo que não pode nem a CBF nem a FIFA impedir que o lesado no âmbito da Justiça Desportiva procure a reparação de sua lesão na seara da Justiça Comum, nos termos do art. 5º, XXXV, da Carta Maior, direito fundamental protegido como cláusula pétrea.

Esta situação já houvera ocorrido no campeonato, quando o Cruzeiro Esporte Clube escalara jogador de forma irregular e contra ele tivera aplicada apenas a pena de multa para que não se modificasse o resultado obtido no campo, um princípio desportivo implícito quase sempre valorizado no meio desportivo.

Diferentemente foi o entendimento do STJD com relação ao CRF, que apesar de não estar mais disputando qualquer vaga classificatória no campeonato ou correndo qualquer risco de rebaixamento, veio a escalar um atleta que em meio a um ordenamento desportivo confuso, dúbio, foi entendido pelo STJD, casuisticamente, como irregular.

Vale notar que, a boa-fé do clube em comento é indefenestrável, já que diante de um ordenamento impreciso no tocante ao impedimento da escalação ou não do atleta, não estando mais almejando qualquer posição na competição, tão apenas disputando um festivo jogo de entrega de fachas incapaz de classificar ou desclassificar não só a ele como a qualquer das outras equipes para coisa alguma, não haveria motivo suficiente para se perpetrar uma escalação irregular se desta forma compreendesse a situação do atleta, ainda que falta de cautela possa ser ventilada por parte do jurídico do clube que deveria ter alertado o departamento de futebol dos riscos que corria.

Fere-se neste formato que se demonstra o princípio não só da Boa-Fé, mas da Razoabilidade e da Proporcionalidade, já que não é razoável dar uma pena de multa ao Cruzeiro que disputava classificação com outras equipes, alterando a pretensão de outros clubes no campeonato, quando a boa-fé não se presumiria, e retirar 4 pontos do Flamengo que se baseava no entendimento que possibilitava a escalação do atleta com base em um ordenamento carente de precisão, nada mais pleiteando na competição.

Apenas um ponto gostaria de tocar no que diz respeito a legislação aplicável, e faço pois uma regra de Direito Processual aplicável a qualquer espécie de processo, desportivo ou comum. A decisão que é prolatada em uma sexta-feira terá a data de seu cumprimento, eficácia, no 1º dia útil seguinte, portanto na segunda-feira. Apenas segunda-feira a decisão produzirá seus efeitos, tanto faz se advinda do próprio acórdão com efeitos de intimação ou por posterior intimação desta em separado, nos termos da súmula 310 do STF. Portanto, após o cumprimento da automática, o Flamengo não estava ainda jungido à decisão do STJD no jogo de sábado contra o Cruzeiro, regra comezinha de Direito Processual, vale dizer.

E são nestes exatos termos que devem agir o Clube de Regatas do Flamengo e a Associação Portuguesa de Desportos, este que com os pontos perdidos caiu para 2ª divisão (dano ainda maior), após o exaurimento da JD com a decisão que se anuncia do Pleno do STJD, devem sim procurar a Justiça Comum, não menosprezando a possibilidade de uma anterior consulta a FIFA, para que os parâmetros de interesses casuísticos, por vezes débeis e irresponsáveis de decidir do STJD, recebam um balizamento norteador de limites.