O presente trabalho tem objetivo modesto de apresentar didaticamente uma questão que vem ocupando na atualidade os estudiosos do Processo Penal, trazendo uma terminologia e uma modalidade inovadora de ação penal.

            A clássica e usual divisão das ações penais se processa da seguinte maneira:

            a)Ação Penal Pública, cuja titularidade é do Ministério Público de acordo com o disposto no artigo 129,I, CF, artigo 100, CP e artigo 24, CPP. Esta se subdivide em:

                        a.1)Ação Penal Pública Plena ou Incondicionada – é aquela na qual o Ministério Público atuará de ofício, sem necessidade de manifestação do ofendido ou seu representante legal;

                        a.2)Ação Penal Pública Condicionada – que é aquela que estabelece o que a doutrina convencionou chamar de “condição de procedibilidade” [1]consistente na necessidade de representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. Sem essas manifestações, o Ministério Público não pode intentar a ação penal e nem mesmo o Delegado de Polícia pode sequer instaurar Inquérito Policial (artigo 5º., § 4º. c/c artigo 24, CPP e artigo 100, § 1º., CP). Aqui já se vislumbram duas subespécies de ações penais públicas:

                                    a.2.1 – Ação Penal Pública Condicionada à Representação do Ofendido;

                                    a.2.2 – Ação Penal Pública Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça.

            b)Ação Penal Privada – que é aquela que deve ser promovida pelo próprio ofendido por meio de queixa – crime intentada não pelo Ministério Público, mas por advogado a serviço do chamado querelante. A ação penal privada também comporta subdivisões:

                        b.1 – Ação Penal Privada Exclusiva – é aquela ação penal privada em que tal condição já é diretamente prevista na legislação.

                        b.2 – Ação Penal Privada Personalíssima – a ação penal privada personalíssima não deixa de ser um caso específico de ação penal privada exclusiva, vez que também prevista legalmente desde logo. No entanto, o que a destaca da primeira é que na ação penal privada simplesmente exclusiva (não personalíssima), no caso de morte ou declaração de ausência do ofendido, este poderá ser substituído na titularidade do direito de ação nos termos do artigo 31, CPP e artigo 100, § 4º., CP, por seu “cônjuge, descendente, ascendente ou irmão”. Por seu turno, na ação privada personalíssima, somente o ofendido pode atuar e, em caso de morte ou declaração de ausência, ninguém poderá substituí-lo. Operar-se-á a extinção de punibilidade pela decadência, acaso a queixa – crime ainda não houver sido intentada porque ninguém mais poderá fazê-lo, ou por perempção acaso o processo já esteja instaurado, pois ninguém poderá prosseguir (inteligência do artigo 107, IV, CP). [2] Antes havia dois exemplos dessa espécie de ação penal, sendo o primeiro o caso do “Crime de Adultério”. No entanto, o adultério não é mais crime no ordenamento jurídico brasileiro (vide Lei 11.106/05). Então restou apenas um único exemplo de ação penal privada personalíssima, qual seja, o crime de “Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento” ao casamento, de acordo com o disposto no artigo 236, Parágrafo Único, CP. [3]

                        b.3 – Ação Penal Privada Subsidiária da Pública – são aqueles casos em que, diversamente das ações penais privadas exclusivas, a lei não prevê a ação como privada, mas sim como pública (condicionada ou incondicionada). Ocorre que o Ministério Público, Titular da Ação Penal, fica inerte, ou seja, não adota uma das três medidas que pode tomar mediante um Inquérito Policial relatado ou quaisquer peças de informação (Propor o arquivamento, Denunciar ou requerer diligências). Para isso o Ministério Público tem um prazo que varia em regra de 5 dias para réu preso a 15 dias para réu solto. Não se manifestando (ficando inerte) nesse prazo, abre-se a possibilidade para que o ofendido, seu representante legal ou seus sucessores (art. 31, CPP c/c art. 100, § 4º., CP), ingressem com a ação penal privada subsidiária da pública. Isso tem previsão constitucional (artigo 5º., LIX, CF) e ordinária (artigos 100, § 3º., CP e 29, CPP).

            Bem, essas são normalmente as espécies de ação penal apresentadas pela grande maioria da doutrina. E, quanto à ação subsidiária, geralmente se fala tão somente da “ação penal privada subsidiária da pública”, conforme acima exposto.

            Acontece que ultimamente vem surgindo a menção a casos excepcionais em que se fala de uma “ação penal pública subsidiária da pública”. Nesses casos, havendo inércia por parte do órgão ministerial inicialmente incumbido de promover a ação penal, outro órgão oficial seria então incumbido dessa missão. A diferença está então em que a ação não passa à iniciativa privada, do ofendido, por exemplo, mas caberá a outro órgão ministerial oficial. [4]

            Alguns exemplos dessa espécie “sui generis” de ação penal pública subsidiária da pública podem ser apresentados:

            a)Artigo 2º., § 2º., do Decreto – Lei 201/67, o qual trata dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos [5] e prevê que em caso de inércia do Procurador Geral de Justiça (lembrando que os Prefeitos têm prerrogativa de função e são julgados pelos Tribunais de Justiça respectivo – artigo 29, X, CF), poderá este ser substituído pelo  Procurador Geral da República.

            b)Artigo 27 da Lei 7.492/86, que trata dos Crimes contra o Sistema Financeiro e prevê que quando a denúncia não é intentada no prazo legal, cabe ao ofendido representar ao Procurador Geral da República a fim de que este a oferte ou designe outro órgão do Ministério Público para ofertar ou mesmo que determine o arquivamento do feito. A lei não o diz, mas é implícito que também poderá o Procurador Geral da República requerer novas diligências consideradas necessárias no caso concreto.

            c)Finalmente, pode-se falar nos casos de deslocamento de competência como aqueles que ocorrem quando há “grave violação dos direitos humanos” e inércia dos órgãos estaduais, podendo então o caso, mediante representação do Procurador Geral da República perante o STJ, ser deslocado para a Justiça Federal, isso com o fim de  “assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte” (artigo 109, § 5º., CF). Também é mencionável a possibilidade de deslocamento de Competência para o Tribunal Penal Internacional (TPI), no caso de inércia dos órgãos internos brasileiros envolvendo crimes contra a humanidade (artigo 5º., § 4º., CF).  

            Em todos esses casos, havendo inércia do órgão ministerial inicialmente dotado de atribuição, outro órgão ministerial o substituirá na atuação e não haverá a opção pela ação penal privada subsidiária da pública e sim por uma “ação penal pública subsidiária da pública”. É pública porque movida por um órgão ministerial oficial e não pelo ofendido, seus representantes ou sucessores. É subsidiária porque somente utilizada em caso de inércia do órgão ministerial inicialmente dotado de atribuição legal.

            Embora esses sejam os casos apresentados como exemplificativos, há muita controvérsia sobre a tecnicidade e a própria constitucionalidade de alguns desses exemplos.

            Seguindo a ordem, quanto à superposição do Procurador Geral da República ao Procurador Geral de Justiça do Estado no Decreto – Lei 201/67, há evidente problema de não recepção constitucional, uma vez que se leva a efeito uma alteração de atribuição não prevista constitucionalmente, provocando uma verdadeira mixórdia entre as esferas estadual e federal. Mas, sendo assim, como fazer em caso de inércia do Procurador Geral de Justiça do Estado? A única solução aparentemente viável seria o emprego da ação penal privada subsidiária da pública. O problema dessa aparente solução é que os crimes previstos no artigo 1º., I a XXIII, do Decreto – Lei 201/67 são invariavelmente “vagos”, ou seja, não possuem ofendido determinado. Aí surge a questão: quem seria legitimado a ingressar com a ação penal privada subsidiária? A resposta é ninguém. Lima trata dessa dificuldade originada pelos crimes vagos no que tange à titularidade da ação penal privada subsidiária:

“Apesar de a Constituição Federal e o Código de Processo Penal não disporem expressamente acerca do assunto, só se pode falar em ação penal privada subsidiária da pública se a infração penal contar com um ofendido. Como observa Feitoza, ‘sujeito passivo eventual, ofendido ou sujeito passivo material é o titular do bem jurídico protegido penalmente, ou seja, o titular do bem jurídico lesado ou posto em perigo pela conduta típica, por exemplo, a pessoa humana (arts. 121, 129 etc., do CP), a pessoa jurídica (art. 171, § 2º., V, CP), próprio Estado (crimes contra a administração pública) ou uma coletividade destituída de personalidade jurídica (arts. 209, 210 etc. do CP – crimes contra o respeito aos mortos). Nem toda infração penal tem a figura do ofendido e, portanto,  não há ação penal privada subsidiária da pública, como é, de modo geral, o caso dos crimes de drogas ou entorpecentes’”. De fato, nem todo crime possui um ofendido determinado. Basta pensar nos chamados crimes de perigo (v.g., porte ilegal de arma de fogo). Se o delito não possui uma vítima determinada, não haveria pessoa física ou jurídica que pudesse oferecer a respectiva queixa – crime subsidiária”. [6]

            Mas, será que no caso dos Prefeitos, considerando que o prejuízo derivado de suas condutas atinge os interesses da municipalidade, não se permitiria o intentar da ação penal privada subsidiária pelo respectivo Procurador Municipal, representando o Município lesado?

            A hipótese não é de plano descartável. No entanto, logo de início, um óbice prático surge. Dificilmente um Procurador Municipal iria intentar tal ação penal contra o Prefeito ao qual está subordinado em caso de inércia do órgão ministerial. Além disso, tem havido resistência dos Tribunais Superiores quanto à legitimação de entidades supraindividuais para a ação penal privada subsidiária. Conforme destacam  Demercian e Maluly:

“Interessante questão relacionada com o tema é a possibilidade de uma entidade de classe ter legitimidade para oferecer a queixa – crime subsidiária. No julgamento da Petição n. 4.281 – DF, o Ministro Celso de Mello não conheceu uma ação penal privada subsidiária à pública oferecida por uma associação civil de direito privado, por não figurar no polo passivo dos crimes cometidos e por não ter  legitimidade para propô-la em nome de seus associados ou na defesa dos interesses da coletividade (Informativo n. 556, de 17 a 21 de agosto de 2009)”. [7]

            É claro que em defesa da legitimação do Procurador Municipal se poderia aventar que se trata do interesse público e de uma pessoa jurídica de direito público da administração direta e não de uma entidade privada. Não obstante, o obstáculo prático acima mencionado parece ser quase insuperável.

            Tendo em vista esses argumentos, entende-se que a melhor solução, em caso de concordância com a não recepção do artigo 2º., § 2º., do Decreto – Lei 201/67 pela Constituição Federal de 1988, é a via da reclamação perante o Corregedor Geral do Ministério Público, o qual tem autoridade e autonomia inclusive perante o Procurador Geral de Justiça. Essa reclamação poderá ser formulada com base no direito constitucional de petição por qualquer do povo (inteligência do artigo 5º., XXXIV, “a”, CF).

            No segundo caso, qual seja, o do artigo 27 da Lei 7.492/86, sendo a competência para o julgamento dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional da Justiça Federal (artigo 109, IV, CF), não há sobreposição entre órgãos ministeriais estaduais e federais e a situação se assemelha, de certa forma, ao tradicional tratamento dado aos casos de pedido de arquivamento nos termos do artigo 28, CPP. Isso com a diferença de que não é o Juiz, mas o próprio ofendido que irá promover um pedido de providências. Seria, semelhantemente ao “Princípio da Devolução” (artigo 28, CPP), um mecanismo de controle da obrigatoriedade da ação penal pública.

            Não obstante, há sérias críticas também a esse dispositivo:

            Ishida, por exemplo, considera que seria o caso de aplicação normal da ação penal privada subsidiária da pública, chamando a opção legislativa do artigo 27 da Lei 7.492/86 de “um surto de atecnia”. [8]

            Finalmente cabe analisar os casos de deslocamento de competência. Estes também podem ser considerados exemplos de “ação penal pública subsidiária da pública”. [9]

            O primeiro deles, previsto no artigo 109, § 5º., CF, determina o deslocamento de competência para a Justiça Federal devido à inércia ou déficit de atuação dos órgãos estaduais na repressão a crimes que violam direitos humanos objeto de tratados firmados pelo Brasil.

            É interessante notar que, embora tal determinação esteja contida na própria Constituição Federal, há alegações de inconstitucionalidade. E essas alegações não são desprovidas de fundamento ou fruto de um posicionamento tresloucado. Desde antanho Bachof já demonstrava a possibilidade de que uma norma constitucional fosse eivada de inconstitucionalidade, desde que se chocasse com um leque mais amplo de princípios e regras fundamentais daquela mesma constituição. [10]

            O dispositivo sob comento já ensejou inclusive a propositura de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no STF, uma da lavra da Associação dos Magistrados Brasileiros (ADI 3.486) e outra oriunda da Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ADI 3.493). A argumentação de ambas as ações é similar: alega-se que o critério para delimitar o que seria uma “grave violação dos direitos humanos”, conforme a dicção constitucional, seria por demais vago e indeterminado semanticamente, podendo facilmente descambar para a violação do Princípio do Juiz Natural e, em nosso caso, acrescente-se, do Promotor Natural também. Ademais, a competência acabaria sendo determinada discricionariamente pelo Procurador Geral da República, a quem caberia decidir sobre o manejo ou não do incidente de deslocamento de competência.

            Demercian e Maluly apresentam os argumentos pró e contra, pugnando por uma posição intermédia em que o dispositivo não seria eivado de inconstitucionalidade genética, mas poderia ser aplicado de forma a violar a constituição. Dessa maneira, apontam um caminho de aplicação excepcional e equilibrada: [11]

“A concepção dessa federalização da competência para o julgamento dos crimes contra os direitos humanos está inserida em um sistema de cooperação de competências jurisdicionais desencadeada em determinadas situações, quando as instâncias de poder dos entes subnacionais (Estados e Distrito Federal) se revelam insuficientes para cumprir os objetivos inscritos na Constituição Federal e os entes federais são convocados para atuar (cf. Scheiber e Costa, 2002). A propósito, a possibilidade de intervenção da União nos Estados e Distrito Federal, para assegurar os direitos da pessoa humana, já estava prevista no artigo 34, inciso VII, da CF. Da mesma forma, convém lembrar que a Polícia Federal, antes mesmo da Reforma do Poder Judiciário, já podia proceder à investigação das infrações penais relativas à violação a direitos humanos, que o país se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte, fundada no disposto na Lei 10.446, de 2002 (art. 1º., inciso III).

Os defensores dessa providência modificadora de competência (cf. Schreiber e Costa, 2002; Piovesan, 1999) apresentam, em especial, os seguintes argumentos: a)o Estado Brasileiro pode ser responsabilizado perante Cortes Internacionais por violação de direitos humanos e, contudo, não detém a responsabilidade nacional para investigar, processar e punir os autores da violação; b)o sistema judicial federal pode dispor de melhores instrumentos para enfrentar a impunidade e a afronta à ordem jurídica, muitas vezes ausentes nos órgãos estaduais de repressão criminal.

Com entendimento diverso, os opositores do deslocamento de competência destacam que esta fere os princípios do juiz e do promotor natural e possibilita a criação de tribunais de exceção, além de lesar o pacto federativo, porque ressuscita  o antidemocrático instituto da avocatória. Assim, ocorreria uma intervenção da União nos Estados fora das situações previstas no art. 34 da Constituição Federal, violando-se, portanto, cláusula pétrea, que não pode sofrer uma modificação por meio de emenda (cf. Rocha, 2005).

Importante destacar, em desfavor da modificação de competência, que o texto da Lei 10.446/2002 admitiu a realização  da investigação pela Polícia Federal de infrações penais que resultem grave violação de direitos humanos. Essa lei assegura a efetividade da apuração policial dos casos previstos em tratados internacionais, sem que se impeça a atuação das polícias estaduais. Desse modo, quando a investigação realizada pela Polícia Civil dos Estados não se mostra satisfatória, a Polícia Federal sempre pode atuar em conjunto ou não para esclarecer o fato criminoso e sua autoria. Nessa hipótese, se não há comprometimento do Ministério Público ou da Justiça Estaduais, torna-se desnecessária a federalização da competência para processar e julgar tais delitos.

Outra crítica importante sobre o incidente de deslocamento da competência é apresentada pelo eminente advogado José Carlos Dias (2004), que entende que a então proposta de emenda constitucional feria o princípio da legalidade, porque não esclarecia o que eram graves violações aos direitos humanos e como se mediria tal gravidade, pelo impacto social, pelo estrépido na sociedade ou na opinião pública. Disserta sobre o tema o  autor:

‘É muito perigoso dar ao Procurador ou a quem quer que seja o poder de subtrair do Judiciário a função de julgar. E, mesmo o tribunal, no caso o STJ, incumbido de operar o deslocamento de competência, teria de emitir decisão que não infundisse um juízo valorativo sobre o mérito da causa. E isso porque não se pode, em nome de um direito fundamental que se estima gravemente ofendido, ferir outro também protegido por lei ordinária, Constituição e tratados internacionais, ou seja, o direito de defesa e o da presunção de inocência’.  

Releva o destaque feito pelo nobre advogado em relação à falta de um regramento que permita identificar com segurança quais serão as causas deslocadas da Justiça Estadual para a Federal. A atual redação do § 5º., do art.  109 da CF faz alusão apenas à existência de grave violação de direitos humanos. Fica evidente que será a jurisprudência que irá delimitar as situações e os critérios para a incidência desse dispositivo constitucional.

No mesmo sentido, preleciona Tatiana Bicudo (em palestra proferida no 10º. Seminário Internacional do IBCCrim) que a então proposta de reforma constitucional não aponta quais são os delitos que devem ser objeto de possível deslocamento de competência e, também, quais são as hipóteses que podem constituir grave violação.

A provocação do incidente pelo Procurador Geral da República não pode se generalizar, não só porque isso sim ofenderia o pacto federativo e os aludidos princípios constitucionais do juiz e do promotor natural, como também porque a própria atuação  dos órgãos federais de repressão criminal poderia ficar comprometida pelo crescimento do número de feitos, prejudicando a eficácia das investigações policiais.

Além do que, não se pode empregar como critério do deslocamento da competência apenas a ocorrência da grave violação de direitos humanos. É preciso lembrar as razões que motivaram a reforma constitucional nesse aspecto, isto é, a ineficácia, em muitos casos, das instâncias estaduais para a apuração das infrações penais que violam  os direitos humanos, de modo a comprometer o esclarecimento, a repressão criminal desses fatos criminosos. Além disso, o incidente de deslocamento de competência é, de um modo ou outro, intervencionista, provoca fraturas na Federação, recomendando-se, portanto, a sua adoção excepcional”.

            Por seu turno, Marcão esclarece que o deslocamento de competência “configura causa de modificação de competência em razão da natureza da infração”. Para o autor, inobstante as dificuldades semânticas encontráveis na expressão “grave violação dos direitos humanos” e o perigo de lesão ao Princípio do Juiz Natural (e do Promotor Natural, inclua-se), deve-se pugnar pela validade da normativa constitucional em razão  da “excepcionalidade da situação e da gravidade dos interesses em jogo”, o que afastaria “qualquer peça de inconstitucionalidade”. [12]

            Quer parecer que realmente, desde que aplicado “cum grano salis” o deslocamento de competência nesses casos é plenamente válido e justificável, constituindo um bom exemplo de ação penal pública subsidiária da pública.

            Por derradeiro resta analisar o deslocamento de competência para o Tribunal Penal Internacional em casos de crimes contra a humanidade indevidamente apurados em sede interna, nos termos do artigo 5º., § 4º., CF e do Estatuto de Roma (artigo 1º.).

            Essa última hipótese de ação penal pública subsidiária da pública constitui uma correta adesão brasileira à tendência mundial de “superação de um constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo”, especialmente em matéria de Direitos Humanos. [13] Parece que realmente neste ponto, como aduz Neves:

“O caminho mais adequado em matéria  de direitos humanos parece ser o ‘modelo de articulação’, ou melhor, de entrelaçamento transversal entre ordens jurídicas, de tal maneira que todas se apresentem capazes de reconstruírem-se permanentemente mediante o aprendizado com as experiências de ordens jurídicas interessadas concomitantemente na solução dos mesmos problemas jurídicos constitucionais de direitos fundamentais ou direitos humanos”. [14]

            Neste ponto já se pode concluir que efetivamente é possível falar na existência, para além das espécies de ações penais já tradicionalmente apontadas pela dogmática, numa modalidade de “ação penal pública subsidiária da pública”. Os exemplos encontráveis dessa espécie de ação penal são controvertidos quanto à sua constitucionalidade, pois mesmo no caso do Tribunal Penal Internacional, onde não se colocou em grande evidência a polêmica, pode haver um movimento de resistência sob a alegação de violação da soberania nacional, Princípio Fundamental da República Federativa do Brasil (artigo 1º., I, CF). O tema não foi posto em evidência, considerando a tendência universal para a abertura dos sistemas constitucionais em um mundo globalizado, em especial no que tange às questões que envolvem Direitos Humanos. Ao fim e ao cabo, porém, ao menos em tese, é realmente possível falar em casos de “ação penal pública subsidiária da pública”.

REFERÊNCIAS

BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?  Coimbra: Almedina, 1977.

DEMERCIAN, Pedro Henrique, MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

GONDIM, Márcio. Você sabe o que é ação penal pública subsidiária da pública? Disponível em http://blog.ebeji.com.br/voce-sabe-o-que-e-acao-penal-publica-subsidiaria-da-publica/ , acesso em 12.04.2014.

ISHIDA, Válter. Ação Penal Pública Subsidiária da Pública. Disponível em http://professorvalterishida.blogspot.com.br/2011/09/acao-penal-publica-subsidiaria-da.html , acesso em 12.04.2014.

LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013.

MARCÃO, Renato. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2014.

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

 SALLES JÚNIOR, Romeu de Almeida. Inquérito Policial e Ação Penal. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1989.