1-PRÓLOGO: AS MOTIVAÇÕES DE UM QUESTIONAMENTO

            O problema que este trabalho se propõe a elucidar, qual seja, as razões pelas quais a matéria da Execução Penal deveria ser obrigatória nas grades curriculares dos cursos de Direito, surge devido a três motivações, uma autônoma e duas heterônomas.

            Inicio pela autônoma. Pessoalmente sempre senti uma lacuna em minha formação, desde os bancos acadêmicos, no que tange à Execução Penal. Em minha formação, como ocorre com a grande maioria dos bacharéis em Direito, não havia a matéria curricular de Execução Penal e essa legislação somente era comentada aqui e ali muito superficialmente em uma aula ou outra de Direito Penal e Processo Penal. Na época, inclusive pela falta ainda hoje sensível, de pessoas que estudem aprofundadamente a questão, nunca tive a oportunidade de cursar uma extensão sobre o tema.

            Note-se que em termos de Execução Penal, o que se pode em geral (com raras exceções) encontrar são profissionais que conhecem a poiética, o fazer, a “prática” num sentido amplo. O máximo que se consegue é isso. E para que alguém se dedique ao tema de forma a poder produzir um pensamento a respeito, de modo a formular um curso sobre a temática, é preciso muito mais que isso. No entanto, devido mesmo à falta de um início nos bancos acadêmicos da graduação, tornam-se raros aqueles que se dedicam ao estudo e difusão dos grandes problemas e possíveis soluções ou propostas da Execução Penal.

            Portanto, já havia em mim esse sentimento de vazio. Mas, algo precipitou meu interesse em defender com maior ênfase a necessidade do preenchimento dessa lacuna acadêmica na formação dos bacharéis brasileiros e aqui se pode rumar para as duas motivações heterônomas.

            A primeira delas é o fato de que sou graduado há aproximadamente 22 anos e um acontecimento recente me demonstrou como há uma estagnação quanto à formação dos estudantes na Execução Penal. A atividade letiva enseja o contato diuturno com os discentes e certo dia fui procurado por duas alunas que haviam recentemente ingressado como Estagiárias do Ministério Público. Elas relatavam exatamente as dificuldades que vinham enfrentando com o trabalho na área de Execução Penal, justamente pelo fato de que não tiveram contato com a matéria na faculdade e sabiam que não iriam ter contato algum. O que pude fazer? Nada. Não havia cursos de extensão a indicar, não havia um professor especializado no tema para indicar, não havia o aceno de que no semestre tal ou qual a matéria seria esmiuçada...nada. Indiquei-lhes dois bons livros e recomendei o autodidatismo. Aliás, esse foi o meu próprio caminho quando, pela primeira vez, exerci o cargo de Diretor de Cadeia como Delegado de Polícia.

            A segunda motivação heterônoma para este trabalho surge de uma feliz coincidência. Digo feliz porque foi o empurrão final de que estava necessitando para a empreitada. Logo após o episódio acima narrado, enviei um artigo meu sobre outra temática, a qual não importa neste momento, ao amigo Professor Doutor Cláudio do Prado Amaral, Juiz de Direito e Coordenador do “Grupo de Estudos Carcerários Aplicados” (GECAP) da USP. Pois bem, em resposta ao recebimento do artigo, o Professor Cláudio me fez exatamente a proposta de escrever um estudo sobre a necessidade de inclusão da Execução Penal como matéria curricular obrigatória nas faculdades de Direito. Era exatamente o incentivo faltante e que então, finalmente, gerou o convencimento para a elaboração do presente trabalho. Por isso não posso deixar de fazer dois agradecimentos: um genérico, a todos meus alunos que me motivam diariamente a pensar sobre o Direito e a formação jurídica; outro específico, dirigido ao Professor Cláudio do Prado Amaral por sua sugestão em momento mais que propício.

2-FUNDAMENTANDO UMA NECESSIDADE POR UM CAMINHO ESPISTEMOLÓGICO – FILOSÓFICO

            Outra matéria que, embora seja obrigatória nas matrizes curriculares dos cursos de Direito, sofre grande preconceito e chega a ser tratada como mera perfumaria numa atitude de ignorância até compreensível (não aceitável) nos aprendizes, mas jamais nos docentes (embora exista entre muitos docentes o mesmo preconceito), é a Filosofia ou mesmo a Filosofia do Direito. A grande e triste verdade é que somente agora, quando os exames de ordem, as avaliações dos órgãos controladores da educação universitária e os concursos públicos passam a exigir esse conteúdo, é que a Filosofia vai conquistando maior espaço. O grande problema é que essa conquista é correta, mas os motivos pelos quais ocorre são incorretos. É como se eu cuidasse do meu pai doente (certo), mas não por amor e gratidão (o que seria o certo) e sim por interesse pecuniário (errado). A realidade é que as faculdades de Direito e cursos em geral passam a dar espaço à Filosofia porque “cai” (sic) nos exames, não porque tenham percebido sua evidente importância intrínseca. E essa motivação errônea pode desnaturar totalmente um ensino filosófico genuíno e desejável, transmudando-o em um arremedo deletério.

            Pretende-se com a exposição desse lamentável diagnóstico demonstrar como uma terrível ignorância epistemológica quanto à relevância da Filosofia ou mais simplesmente do “pensar” conduz necessariamente e consequentemente a outro equívoco quando se faz a seleção das chamadas “matérias técnicas” para a composição da grade curricular obrigatória dos cursos de Direito. A lacuna ou o vazio no pensamento provocado pela despreocupação filosófica gera uma incapacidade de formulação de uma visão abrangente do Direito em sua teleologia e completude.

            Remontando a Aristóteles é muito fácil perceber que a noção básica distintiva entre “teorética (o saber pelo saber); prática (o saber para formulação de regras para a perfeição moral) e poiética (a atividade produtiva, o “fazer”)”[1] está longe de ser discernida pela grande maioria das pessoas, inclusive nos meios acadêmicos. O mais comum, corriqueiro até, é um reducionismo à “poiética”, a qual normalmente é erroneamente  chamada de “prática” (sic).

            Perdidas ou confundidas essas noções que nos foram legadas há milênios, o horizonte de discernimento torna-se opaco e limitado. A poiética a que todo conhecimento considerado “útil” é reduzido não é aquela informada e conformada pelos passos que a deveriam anteceder (teorética e prática). É uma poiética pobre, miserável como uma atividade fisiológica, um movimento peristáltico de um intestino, nada mais que isso.

            O “fazedor” de grades curriculares não é capaz e nem se interessa por enxergar o liame e a transversalidade existente entre todas as “matérias” do curso de Direito. Também não dá a menor importância para o caráter formador que essa transdisciplinaridade, e somente ela, pode exercer sobre os alunos. Ele está preocupado em “fazer” o currículo, não em primeiro assentar as bases teoréticas e as regras práticas que o levarão a formatar este ou aquele currículo. Bases estas que inclusive darão sustentação, unidade, coerência e consistência ao seu trabalho braçal.

            É essa alienação uma das explicações para que durante tanto tempo perdure o erro crasso de manter a Execução Penal fora das grades curriculares obrigatórias das faculdades de Direito. Sem uma percepção mais abrangente revela-se impossível dar-se conta de que o aprendizado do Direito Penal e do Processo Penal ficam como que suspensos ou isolados de suas consequências para os jurisdicionados. São como rios descritos correndo para algum oceano, o qual, por sua vez, não é nunca descrito aos ouvintes pelo locutor.

            Sabe-se, por menções remotas e intermitentes, da existência de uma Execução Penal, inclusive de uma legislação pormenorizada a respeito. No entanto, isso não é objeto de estudo específico, o que divorcia os saberes do Direito Penal e do Processo Penal de suas consequências reais para o condenado. Opera-se indevidamente um corte epistemológico aparente por meio do alijamento da Execução Penal das grades curriculares. Com isso prejudica-se não somente o conhecimento das normas da Lei de Execuções Penais, mas também a própria capacidade intelectiva do aprendiz de compreender mais profunda e completamente as motivações das normas penais e processuais penais. A formação teorética e prática (no sentido aristotélico) exige essa noção de completude para poder concretizar-se e então desaguar numa poiética acertada ou ao menos coerente.

            Mas, esse não é o único óbice para uma percepção acertada da importância da Execução Penal. Note-se que seria impensável um curso de Direito no bojo do qual não houvesse espaço para o estudo do Processo de Execução na área Processual Civil. Ora, o que muda quando se passa para o universo criminal?

            Um primeiro aspecto muito simples (de natureza topográfica) é o seguinte: no Processo Civil, as normas do Processo de Execução estão encartadas no próprio Código de Processo Civil (Livro II – Do Processo de Execução – artigos 566 a 795).  Por seu turno, no Processo Penal embora haja um Livro IV, versando sobre a Execução Penal, este hoje já não tem mais valia. Há sim aqui e acolá, seja no Código de Processo Penal ou no Código Penal, dispositivos isolados que tratam de um ou outro aspecto ligado à execução (v.g. sursis, regimes de cumprimento de pena, livramento condicional etc.). O tratamento, porém, completo e específico do tema vem numa lei esparsa (Lei 7.210/84 – Lei de Execuções Penais).

            Essa conformação da área criminal dá à Execução Penal uma aparência de apêndice, de uma espécie de penduricalho desimportante, um “post factum” de menor relevância. Parece (somente parece) que toda a importância se resume ao Direito Penal e ao Processo Penal. A Execução Penal seria uma fase final sem maiores mistérios ou problemas. Tanto que extirpada do próprio conteúdo do Código de Processo Penal e tratada numa lei esparsa.

            Obviamente as aparências enganam e muito. Por que seria impensável um curso de Processo Civil sem abordar o Processo de Execução? Só por causa da questão topográfica acima mencionada? Não. O ponto é que um advogado extremamente versado em Processo de Conhecimento e que desconheça a fase executória é simplesmente inservível ao cliente e até para si mesmo na área patrimonial. Seria a personificação do “ganhou, mas não levou”! Então, ninguém jamais vai esquecer do Processo de Execução Civil, mesmo porque nenhum estudante vai admitir aprender a ganhar uma causa patrimonial e não saber como se apossar do patrimônio devido de acordo com as normas legais atinentes ao tema.

            Doutra banda, a Execução Penal é deixada de lado, é desprezada. Isso deveria causar estranheza, pois aqui se está lidando com algo muito mais valioso do que o patrimônio, se está tratando da liberdade do homem. Não obstante, a Execução Penal é desprezada, não somente também por causa da questão topográfica. Penso que a questão topográfica não determina o desprezo, mas é o desprezo que determina a questão topográfica. A verdade é que o patrimônio que impera na maior parte das causas cíveis exerce uma sedução que a liberdade humana não consegue sobrepujar (por incrível que isso possa parecer). Finda a persecução penal, emerge certo desleixo para com a Execução Penal. Tanto é fato que a sua jurisdicionarização já foi um grande passo conquistado com a Lei 7.210/84, pois que antes disso não passava de uma fase administrativizada. [2]  Na maior parte das vezes o advogado constituído só acompanha a persecução penal e na fase executória já estão exauridos os recursos do réu e/ou sua família. Salvo exceções de condenados com maiores recursos financeiros, o próprio defensor se desinteressa pelo desenrolar da Execução Penal, que como que “anda sozinha” ou “não anda” (e daí?). É muito diferente na Execução do Cível, já que muitas vezes o pagamento dos honorários está atrelado à obtenção de bens e valores nessa fase. Por isso nenhum estudante ou docente pragmático do Direito deixaria o Processo de Execução Civil de lado, mas deixa, sem o menor pudor, a Execução Penal.

            Perceba-se que o prejuízo ocasionado ao formando em Direito não é apenas cognitivo com a ausência da matéria da Execução Penal nos currículos, mas também e, mais relevante, moral.

            Sandel é um filósofo americano que leciona em Harvard e ficou conhecido por suas preleções e livros no seio dos quais apresenta dilemas morais em “situações – limite”, discutindo eventuais soluções baseadas em conhecidos princípios éticos. Ora, a ética consiste no estudo dos princípios abstratos que devem reger a conduta humana (teorética). Dela então podem derivar as regras morais, a Moral ou, como a chama Singer, a “Ética Prática” (prática) [3] e, finalmente, com fulcro em tudo isso, pode o homem agir, fazer ou não fazer em seu cotidiano (poiética).

            Pois bem, em uma parte de sua obra Sandel apresenta o caso do “Bonde Desgovernado”. Narra que um condutor perde os freios de um bonde em alta velocidade e à sua frente há 5 trabalhadores nos trilhos aos quais fatalmente atropelará e matará. Naquele exato momento, percebe a existência de um desvio, onde está trabalhando apenas um operário. Se não desviar matará 5 homens, se desviar matará 1. A pergunta é: qual a coisa certa a fazer? [4]

            Em uma palestra gravada e disponível na rede mundial, Sandel propõe essa mesma questão a um público que lota um auditório. [5] A resposta da grande maioria que levanta as mãos para as opções é a de desviar e matar um homem ao invés de cinco.

            Mas, no livro o autor prossegue e então altera a situação. Propõe o seguinte novo quadro. Há um bonde desgovernado, o condutor nada pode fazer e vai atropelar 5 operários nos trilhos à sua frente. Você agora está numa ponte sobre os trilhos e ao seu lado, inclinado sobre a mureta, há um homem bem gordo. Se você o empurrar e ele cair na frente do bonde, este irá sair dos trilhos e ninguém morrerá, a não ser ele obviamente. Você deve empurrar o homem para salvar cinco vidas com o sacrifício da dele? A questão é numericamente idêntica, mas quando levada a público o resultado das respostas da plateia é exatamente o oposto. A esmagadora maioria opta por não empurrar o homem e deixar o destino seguir seu rumo. Sandel, então indaga o que mudou? O que fez com que os critérios sofressem uma guinada tão gigantesca?

            Ele ainda propõe outro caso à plateia: um cirurgião tem 5 doentes graves para atender numa situação de guerra (ferimentos), mas há mais um que apresenta um estado ainda mais grave. Acontece que se atender os cinco antes dele, ele perecerá. E também se o atender antes dos cinco por estar mais grave sua situação, devido à complexidade do atendimento, os cinco morrerão. O que fazer? E a plateia novamente se manifesta majoritariamente por deixar perecer um e salvar os cinco. Então Sandel altera um pequeno detalhe. Já não é uma situação de guerra. Há cinco pessoas num hospital precisando de órgãos e se não os obtiverem irão morrer. Um homem sadio dá entrada para exames de rotina. Poderia o médico matar esse homem, retirar-lhe os órgãos e salvar os outros cinco? A resposta unânime é não. E Sandel insiste: e se fosse o caso de matar uma pessoa deliberadamente para salvar cem pessoas? E o não persiste. Ele indaga novamente o que está mudando de caso a caso?

            O que muito habilmente faz Sandel é demonstrar a atuação prática das duas grandes vertentes da filosofia moral, quais sejam: o consequencialismo, onde se pode alojar o pensamento pragmático (Norte – Americano) e o utilitarismo (anglo – saxão); e a moral categórica ou deontológica típica do pensamento judaico – cristão e de um pensador como Immanuel Kant.

            Para o consequencialismo o valor moral da conduta se encontra em sua consequência e não nela mesma. A conduta não tem, portanto, valor inerente. Vale, porém, lembrar que o pragmatismo não se identifica com o utilitarismo. Um filósofo pragmático como Richard Rorty, por exemplo, lhe dirá: “aposte na decisão mais vantajosa para você”. [6] Ou seja, o pragmatismo é uma filosofia egoica. Por seu turno autores clássicos do utilitarismo como Jeremy Bentham e John Stuart Mill pregam uma “moral eudemonista”, nada egoísta, pois que busca o bem estar de todos ou da grande maioria e não apenas de uma pessoa. Não obstante, ambos os pensamentos (pragmático e utilitário) são inerentemente consequencialistas. Apenas ocorre que na perspectiva pragmática uma consequência é boa se é boa para quem age; no utilitarismo a consequência somente é boa se é boa para o maior número possível de pessoas. [7]

            Em outra vertente surge o pensamento categórico ou deontológico para o qual uma ação é boa ou má por uma qualidade que lhe é inerente. O indivíduo deve agir então porque aquela sua ação era a coisa certa a fazer, não importando as consequências advindas. Surgem então imperativos, princípios inalienáveis, valores intocáveis e absolutos. Trata-se, em suma, de uma moral concentrada nos deveres.

            O que Sandel demonstra com seus exemplos hipotéticos é que cada uma dessas grandes vertentes de orientação moral pode iluminar a outra em certas circunstâncias reais. Afirma assim que “devemos tentar descobrir qual princípio tem maior peso ou é mais adequado às circunstâncias”. [8]

            Observe-se que não se trata da pregação de um “relativismo moral”. Há, em cada caso concreto analisado, uma coisa certa a fazer. Existe o certo e o errado. Porém, a linha de pensamento que nos pode levar a uma decisão de algum bom senso em cada caso difere.

            Mas, afinal de contas, por que essa digressão em meio à questão da necessidade de ser a Execução Penal matéria curricular obrigatória nas faculdades de Direito? O que tem a ver isso com bondes desgovernados, médicos que retiram órgãos, feridos de guerra e trabalhadores de ferrovia? O que tudo isso tem a ver com as duas grandes vertentes da filosofia moral (Consequencialismo e Pensamento Categórico ou Deontológico)? Não terão razão aqueles que dizem que a Filosofia é mesmo um floreio inútil, uma perfumaria e até um obstáculo uma enrolação dos demônios?

            É claro que não. Tudo o que foi exposto tem uma razão muito relevante. Quando anteriormente foi afirmado que o prejuízo do estudante que não tem em seu currículo obrigatório a matéria da Execução Penal não é somente cognitivo, mas, principalmente, moral, isso foi afirmado porque seu desconhecimento, seu déficit cognitivo que limita seu horizonte ao Direito Penal e ao Processo Penal, tem o condão de produzir aquele corte epistemológico artificial e, com isso, embotar inclusive a capacidade de discernimento moral do formando. Sua formação técnica, cognitiva é prejudicada, mas também é danificada sua faculdade de atuar com base em uma interpretação moral de suas ações no campo penal. Isso pode tornar um futuro profissional e mesmo um acadêmico, uma espécie de aleijado moral, claudicando pelo mundo da tecnicidade.

            A explicação desse fenômeno é mais simples do que parece. Quando o indivíduo é formado mediante aquele corte epistemológico capaz de aliená-lo quanto aos efeitos daquilo que aprende a manejar com as normas penais e processuais penais, acaba se convertendo em um profissional incompleto. Não tem sequer noção das consequências de sua atuação e da amplitude de seus deveres. A este indivíduo está inevitavelmente vedado o acesso a uma avaliação moral de sua conduta profissional, seja sob o ângulo consequencialista, seja sob o enfoque deontológico ou categórico. Ele não tem a exata medida das consequências de seu agir, nem muito menos da dimensão de seus deveres.  Como poderia tê-lo, a não ser por autodidatismo, já que lhe ensinaram apenas a atuar na persecução penal, sendo-lhe apresentada a fase executiva como algo que se dá sem muito de sua participação, como num certo automatismo irrelevante?

            De que adianta apresentar ao discente uma enxurrada das chamadas “Escolas Penais” e enfiar-lhe goela abaixo todos os pensamentos relativos às funções da pena, sem que, em momento algum tenha ele contato com a efetiva aplicação e execução dessa mesma pena? Como pode o estudante e depois o acadêmico ou o profissional ser dotado de uma visão crítica genuína do sistema?

            Ademais, a inclusão da Execução Penal como matéria da grade teórica, implicaria necessariamente em sua inclusão também nas atividades de prática jurídica, com necessários exames de processos de execução, visitas a presídios, cadeias e centros de detenção provisória, dentre outras atividades, as quais poderiam inclusive se espraiarem para atuações efetivas da Universidade no seio social, tais como mutirões para análise e andamento célere de processos de execução por intermédio de convênios entre o Judiciário, Ministério Público e os Escritórios – Modelo das Universidades.  

            Finalmente, sob o ponto de vista pedagógico, a inclusão da Execução Penal no currículo regular das faculdades de Direito significa o fechamento de um ciclo que permanece hoje em aberto, já que a persecução penal que é ensinada aos alunos sofre, no decorrer do curso, uma interrupção brusca sem que o discente tenha oportunidade de conhecer os efeitos finais de eventual condenação criminal. Com a Execução Penal como matéria curricular obrigatória fica estabelecido um caminho com início, meio e fim, onde o aprendiz tem a oportunidade de experimentar uma visão completa do ciclo, aprimorando seu conhecimento e sua sensibilidade em relação aos diversos aspectos do fenômeno criminal.

3-CONSIDERAÇÕES FINAIS

            No decorrer deste trabalho intentou-se demonstrar a indigência dos currículos universitários no que tange à matéria da Execução Penal, ramo tão importante do Direito, especialmente porque diz respeito à liberdade individual, ao respeito à legalidade e à consecução dos fins da pena, bem como ao correto e estrito cumprimento da decisão judicial, isso sem falar na dignidade da pessoa humana.

            Essa carência curricular torna o ensino das ciências criminais lacunoso, incompleto e, consequentemente, resulta numa formação deficiente dos bacharéis em Direito que futuramente serão os profissionais, pesquisadores, estudiosos que irão ocupar posições importantes na sociedade.

            A conclusão é que o déficit formativo não é somente cognitivo quanto ao teor das normas relativas à Execução Penal, mas também e, principalmente, relativo à formação moral do estudante e futuro profissional. O vão deixado entre o Direito Penal, o Processo Penal e a Execução Penal resulta numa atuação desleixada para com este último importante ramo do Direito.

            A inclusão da Execução Penal como matéria curricular iria não somente preencher esse vazio, mas também possibilitar a ampliação do interesse de estudantes, profissionais e pesquisadores sobre a temática, o que certamente poderia produzir bons frutos no que tange às mais que urgentes melhoras nas condições de cumprimento das reprimendas penais em nosso país. Isso porque o desinteresse acadêmico se reflete no desinteresse estatal e vice versa. Quem sabe se o voltar de olhos acadêmico para a Execução Penal possa vir a ser ao menos um dos primeiros passos para um sistema penitenciário de melhor qualidade e a efetivação das normas já existentes que são cotidianamente desrespeitadas?

REFERÊNCIAS

 BARROS FILHO, Clóvis de. Materialismo, Pragmatismo e Utilitarismo. Disponível em https://www.youtube.com/results?search_query=materialismo+pragmatismo+e+utilitarismo, acesso em 21.04.2014.

MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 11ª. ed. São Paulo: Saraiva,2013, p. 32.

REALE, Giovanni, ANTISERI, Dario. História da Filosofia – Filosofia Pagã Antiga. Volume 1. Trad. Ivo Stornilo. São Paulo: Paulus, 2003.

ROTY, Richard. O que é pragmatismo? Disponível em http://casadafilosofia.blogspot.com.br/2007/07/o-que-o-pragmatismo.html ,  acesso em 21.04.2014.

SANDEL, Michael J. Justiça – O que é fazer a coisa certa? Trad. Heloísa Matias e Maria Alice Máximo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011.

__________. What’s the right thing to do? Disponível em http://www.ted.com/talks/michael_sandel_what_s_the_right_thing_to_do , acesso em 21.04.2014.

SINGER, Peter. Ética Prática. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.