Ao julgarem o Habeas Corpus nº. 123221, os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, concederam a ordem para absolver um condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes flagrado com 1,5 grama de maconha.

                      Até então tudo bem, pois, no mérito, acertadíssima a decisão.

                 Ocorre que, a propósito do julgamento, os Ministros decidiram oficiar ao Conselho Nacional de Justiça "para que realize uma avaliação de procedimentos para aplicação da Lei nº.11.434/2006 (Lei de Drogas)."

                 Segundo o relator, Ministro Gilmar Mendes, em razão da quantidade de casos semelhantes que chegam ao Supremo Tribunal Federal, deveria ser oficiado ao Conselho Nacional de Justiça "no intuito de que avalie a possibilidade de uniformizar os procedimentos de aplicação da Lei 11.343/2006."

                 Para ele, a Lei de Drogas, que veio para abrandar a aplicação penal para o usuário e tratar com mais rigor o crime organizado, “está contribuindo densamente para o aumento da população carcerária”. No Brasil, de acordo com o relator, a população carcerária cresceu consideravelmente nos últimos anos. “Tudo indica, associado ao tráfico de drogas”, sustentou.

                   O relator foi seguido pelos Ministros Cármen Lúcia e Celso de Mello. Para este, "casos de inadequada qualificação jurídica culminam por subverter a finalidade que motivou a edição dessa nova Lei de Drogas", concordando com o envio da recomendação ao Conselho Nacional de Justiça, tendo em vista as consequências que resultam dessas condenações penais, “como o aumento substancial da população carcerária”.

                 Assim, por unanimidade, os Ministros concederam a ordem para absolver o acusado e concordaram em encaminhar ao referido órgão do Poder Judiciário cópia do acórdão desse julgamento.

               Como se sabe o art. art. 103-B da Constituição (acrescentado pela Emenda Constitucional nº. 45/2004) criou, em boa hora aliás (pois não há Instituição ou Poder que não possa e deva ser controlada também externamente, como a Polícia o é pelo Ministério Público – art. 129, VII e o Ministério Público pelo Conselho Nacional do Ministério Público – art. 130-A, ambos da Carta Magna), o Conselho Nacional de Justiça composto por quinze membros (nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, com exceção do seu Presidente), com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: o Presidente do Supremo Tribunal Federal, que o preside; um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal; um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; um juiz federal de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República; um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual; dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

                     Conforme a Constituição, compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

                Ademais, ainda segundo a Constituição, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça exercerá a função de Ministro-Corregedor e ficará excluído da distribuição de processos no Tribunal, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes: receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários; exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral; requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios.

                 Oficiarão junto ao órgão, o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

                    Eis, portanto, a competência constitucional do Conselho Nacional de Justiça, órgão eminente e exclusivamente de controle externo da atividade judiciária. Controle externo, repita-se! Em sede de controle interno, o Poder Judiciário dispõe das respectivas Corregedorias Gerais.  

           Pois bem.

      Sem entrar no mérito da decisão (até porque já afirmamos que foi correta), nem discutir o caos que se encontra o sistema carcerário brasileiro (desumano e indigno), o certo é que o julgamento peca, especialmente, do ponto de vista da liberdade de julgar, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal (lido conforme a Constituição Federal e, portanto, com redução do texto, extraindo-lhe o advérbio "exclusivamente"[1]): "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente (sic) nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas." (grifamos).

           Lamentavelmente acrescentou-se o advérbio exclusivamente que não constava do texto do anteprojeto entregue ao Ministério da Justiça pela Comissão presidida por Ada Pelegrini Grinover e que deu origem ao Projeto de Lei nº. 4.205/2001.[2]

                Se é verdade que a expressão “prova produzida em contraditório judicial” fortalece a exigência constitucional da observância do devido processo legal, o certo é que o acréscimo do referido advérbio de exclusão fez cair por terra o que desejavam os autores do anteprojeto.

Ao prescrever que o Juiz não pode fundamentar a sua decisão exclusivamente nos atos investigatórios, a contrario sensu, defere-se ao Magistrado a possibilidade de motivar a sua sentença com base em alguns elementos informativos colhidos na investigação (ainda que não todos), o que é uma afronta à Constituição Federal. A lei deveria sim proibir categoricamente a utilização de quaisquer elementos informativos adquiridos na primeira fase da persecutio criminis, salvo, evidentemente, as provas irrepetíveis, antecipadas e produzidas cautelarmente.

                             Como se sabe, na fase investigatória, que é inquisitiva, não se permite o exercício pleno do contraditório, nem tampouco a ampla defesa o que macula qualquer decisão tomada com base em elementos colhidos naquela fase anterior. Assim, salvo as ressalvas feitas pela lei (as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas), aliás, perfeitamente compreensíveis, os atos investigatórios produzidos na peça informativa devem ser repetidos para que valham como meios de prova idôneos para o julgador.[3]

Neste sentido, por maioria de votos, os ministros presentes à sessão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concederam um Habeas Corpus (HC 96356) para J.C.M.B., que foi condenado no Rio Grande do Sul por latrocínio, apenas com base em depoimentos prestados na fase de inquérito policial. Com a decisão, os ministros cassaram a condenação imposta a J.C., e restabeleceram a decisão do juiz de primeira instância, que absolveu o acusado. O julgamento começou no início de agosto, quando o relator do caso, ministro Marco Aurélio, votou pela concessão da ordem. Para ele, o caso era emblemático. “Não se trata de valorar depoimentos prestados durante o inquérito e a posterior retratação em juízo. Busca-se saber se depoimentos colhidos durante o inquérito sem o contraditório, refutados por sinal em juízo, servem ou não à condenação”, explicou o ministro. Sobre o tema, o ministro disse que o STF vem reiteradamente proclamado que “o que coligido na fase de inquérito não serve a respaldar decisão condenatória”. Dessa forma, seria indispensável a demonstração da culpa em juízo, sob o ângulo do contraditório, disse o ministro ao votar pelo deferimento do HC. Na ocasião, o julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli, que na sessão de hoje proferiu seu voto-vista. Ao decidir acompanhar o relator, o ministro Toffoli revelou que não encontrou nenhuma outra prova ou elemento a fundamentar a condenação, apenas os depoimentos colhidos na fase de inquérito, e que esses depoimentos não foram submetidos ao contraditório. Apenas o ministro Ricardo Lewandowski divergiu do relator.

Em decisão unânime, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente Ação Penal (AP 427) aberta contra  um Deputado Federal por crime de dano qualificado. O parlamentar foi acusado de estragar uma porta do Incor (Instituto do Coração), em São Paulo, quando aguardava sua mãe ser atendida no hospital2. “Inexistem provas suficientes para condenação”, afirmou a relatora da ação penal, Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha. “Falta, nos autos, prova a demonstrar ter sido o réu efetivamente responsável pelo dano causado na porta do hospital”. Cármen Lúcia também ressaltou que as provas testemunhais colhidas na fase do inquérito não foram submetidas ao contraditório, regra a ser observada quando o processo criminal tramita como ação penal. Ela informou que o MPF não arrolou testemunhas na fase da ação penal, circunstância que “ajudou a inviabilizar a demonstração dos fatos na forma narrada na denúncia”. “Sem o crivo do contraditório não há como validar o quanto dito (pelas testemunhas ouvidas no inquérito)”, concluiu.“Quanto à autoria e ao dolo do réu em causar dano ao hospital Instituto do Coração inexistem nos autos provas colhidas sob o crivo do contraditório a responsabilizar de qualquer forma o réu, o que impossibilita absolutamente a condenação”, acrescentou.O decano do Supremo, ministro Celso de Mello, lembrou que a orientação jurisprudencial dos tribunais e do STF é “no sentido de que é nula a decisão proferida em processo que correu em branco, sem que nenhuma prova fosse produzida contra o réu em juízo”. Ele acrescentou que “a prova colhida no inquérito não serve, sabidamente, para dar respaldo a um decreto condenatório”. O revisor do processo, Ministro Dias Toffoli, também destacou o fato de que a prova testemunhal colhida na fase do inquérito não foi submetida ao contraditório. “O inquérito policial não pode ser sede de sentença condenatória”, disse. “Os depoimentos das testemunhas que reforçariam uma eventual condenação foram todos colhidos na dita fase pré-processual”, acrescentou.

Por unanimidade, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus (HC 103660) para absolver um cidadão condenado a nove anos de reclusão por crime sexual contra a própria enteada. Segundo os ministros, a condenação se baseou apenas em provas colhidas durante a fase de inquérito policial, sem as garantias do contraditório, o que não é aceito pela jurisprudência da Corte. De acordo com o relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski, o juiz de primeiro grau absolveu o acusado com base no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, alegando ausência de provas. Essa decisão, contudo, foi alterada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que, na análise de recurso do Ministério Público Estadual, condenou o réu a 15 anos de reclusão. Ao analisar o mérito do pedido – depois de conceder liminar, em julho de 2010, para que o condenado aguardasse em liberdade o julgamento do recurso –, o ministro Lewandowski lembrou que é pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que não pode se manter uma condenação fundada apenas em provas colhidas durante a fase de inquérito policial, como se deu no caso. Todos os ministros presentes à sessão acompanharam o relator, pela concessão da ordem de habeas corpus, restabelecendo a sentença absolutória de primeiro grau.

Em sentido oposto, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal manteve a condenação do advogado E.R.M. pela prática de estelionato previdenciário contra o Instituto Nacional do Seguro Social. Por unanimidade, a Turma seguiu o voto do relator, Ministro Celso de Mello, que negou provimento ao Recurso Ordinário no Habeas Corpus (RHC) 106398.Para o ministro, há evidências de que a condenação do advogado em primeira instância não se baseou apenas em provas penais produzidas unilateralmente na fase de inquérito policial, como alega a defesa, o que transgrediria a garantia constitucional do contraditório. “Houve empréstimo de prova, mas há outros elementos de informação idôneos, produzidos em juízo, sob a garantia do contraditório, e que motivaram a prolação pelo magistrado sentenciante de um decreto de condenação penal”.

Ressalve-se que tais provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas devem se submeter, quando possível, ao contraditório prévio e ser produzidas na presença de um Juiz de Direito, do Ministério Público e de um defensor (seja dativo ou constituído), salvo absoluta impossibilidade, como no caso da realização urgente de um exame de corpo de delito; nesta última hipótese, difere-se o contraditório para a fase judicial.

                                                           Prova irrepetível é aquela que não pode mais ser reproduzida em Juízo, em razão, por exemplo, de terem desaparecidos os vestígios do crime, o que impossibilitará a realização de um novo exame de corpo de delito (ressalvando-se, como dito, a possibilidade de contestação do laudo pericial realizado, mesmo porque, segundo o art. 182 do Código de Processo Penal, não se trata de um meio de prova de idoneidade absoluta); outro exemplo é o depoimento da vítima prestado durante o inquérito policial, quando esta já tenha falecido na época da instrução criminal. O § 251, 2º. do Código de Processo Penal Alemão, expressamente, estabelece que "se uma testemunha, um perito ou um inculpado morrer ou se, por outra razão, não puder ser inquirido em tempo determinável, podem ser aproveitados os autos de outro interrogatório, bem como certidões que contenham uma manifestação escrita provenientes das pessoas mencionadas."

                                                           No art. 225 do Código de Processo Penal temos um exemplo de prova antecipada: “Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.”. Neste caso, a ouvida de uma “testemunha de defesa” antes de uma “de acusação”, invertendo-se a ordem determinada pelo Código (art. 400 com a redação dada pela Lei nº. 11.719/08) e exigida pelo princípio do contraditório, não gerará nulidade, desde que a providência tenha sido realmente imprescindível.

A propósito, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negou Habeas Corpus (HC 93157) para M.M.O., acusado pela prática de homicídio qualificado. Ele questionava o fato de o juiz ter interrogado antecipadamente as testemunhas do caso. Para os Ministros, porém, o Código de Processo Penal permite ao juiz antecipar a produção de provas. De acordo com o relator, Ministro Ricardo Lewandowski, logo que citou o acusado (foragido) por edital e decretou sua prisão preventiva, o juiz decidiu antecipar a produção de provas, sem justificar. O magistrado só fundamentou sua decisão mais tarde, quando solicitado a dar informações de sua atitude às instâncias superiores que julgaram pedidos de habeas corpus ajuizados pela defesa. Na ocasião, o juiz explicou que os fatos criminosos investigados teriam ocorrido há mais de seis anos, e que se corria o risco de as testemunhas esquecerem os detalhes. Para o Ministro Ricardo Lewandowski, mesmo que o Código de Processo Penal permita a produção antecipada de provas, não se pode permitir o automatismo. Assim, por falta de fundamentação específica do juiz a justificar o procedimento, Lewandowski votou pela concessão da ordem para anular os interrogatórios. O ministro fez questão de frisar que seu voto tinha um viés pedagógico, no sentido de alertar os magistrados para que não tornem esse tipo de conduta automatizada. Os demais Ministros da Primeira Turma, contudo, divergiram do entendimento do relator. Para eles, o juiz agiu bem. O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito revelou que, de acordo com os autos, o que o juiz fez foi aceitar um pedido de antecipação de provas. O juiz tem o poder de determinar essa produção antecipada de provas, “está ao seu alvedrio”, disse o Ministro, iniciando a divergência e votando pelo indeferimento do pedido. O Código de Processo Penal, em seus artigos 225 e 366 dão respaldo ao juiz, emendou o presidente da Turma, Ministro Marco Aurélio. Para Cármen Lúcia Antunes Rocha, em certos casos o magistrado deve agir nesse sentido, para assegurar que se cumpra o dever do estado. O Ministro Carlos Ayres Britto completou a corrente que definiu o resultado do julgamento, pela rejeição do pedido.

                                                           Como prova de natureza cautelar, cita-se a busca e apreensão disciplinada nos arts. 240 e seguintes do Código de Processo Penal, com as ressalvas feitas em alguns daqueles dispositivos, a saber: art. 240, § 1º., f (cfr. art. 5º., XII da Constituição Federal), art. 241 (quando dispensa a expedição de mandado), art. 242 (ordem determinada de ofício pelo Juiz, ferindo o sistema acusatório). Obviamente que como toda medida cautelar, deve-se atentar para os seus conhecidos pressupostos (periculum in mora e fumus commissi delicti), sem os quais será ela incabível e, por conseguinte, não valerá para subsidiar uma sentença. Ademais, tais provas devem ser aquelas “consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”, segundo complementa o novo art. 156, I.

                                                    Ora, estamos sob a égide de uma Constituição em que se preserva o Estado Democrático de Direito e a liberdade do Magistrado de julgar  conforme as provas colhidas durante a instrução criminal (com aquelas três ressalvas previstas no art. 155 do Código de Processo Penal e, evidentemente, sem aquele odioso e inconstitucional advérbio de exclusão que fere de morte os princípios e regras do Sistema Acusatório).

                                                           É preciso atentar, outrossim, agora com o “auxílio luxuoso” de Eugenio Raul Zaffaroni que “es imposible una teoría jurídica destinada a ser aplicada por los operadores judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones reales entre las personas. No se trata de una empresa posible aunque objetable, sino de un emprendimiento tan imposible como hacer medicina sin incorporar los datos fisiológicos (...) Del mismo modo, cuando se pretende construir el derecho penal sin tener en cuenta el comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder, etc., como ello es imposible, el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales, sino construido sobre datos sociales falsos.”[4] 

                                                           Mutatis mutandis, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu o Mandado de Segurança nº. 32176, anulando decisão do Conselho Nacional do Ministério Público. Na oportunidade, o Ministro Dias Toffoli lembrou outro precedente do Plenário (Mandado de Segurança nº. 28141) no qual o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não compete a órgão de controle de natureza administrativa declarar a inconstitucionalidade de lei. “O CNMP não tem competência para, com fundamento extraído na Constituição Federal, negar eficácia aos dispositivos da Lei Complementar estadual 72/08”, ressaltou. “Entendo, contudo, que o CNMP pode, no controle de atuação administrativa do MP-CE, analisar o respeito aos princípios da administração pública, entre eles a legalidade, considerados os critérios extraídos da intepretação conferida à Lei 72/2008 pelo parquet estadual, o que não ocorreu nos presentes autos”, concluiu. Aliás, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal denegou o Mandado de Segurança nº. 28408, oportunidade em que a relatora. Ministra Cármen Lúcia, deixou assentado ser “papel do Conselho Nacional do Ministério Público zelar pela autonomia funcional do Ministério Público.”

                                                  Aliás, muitíssimo a propósito, vejamos, para concluir, o que dispõe o art. 52, I da Lei de Drogas; "(...) a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo: relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; (...)." Tal determinação, evidentemente, serve para o Ministério Público (ao oferecer a denúncia) e ao Juiz (ao proferir a sentença).