O Procurador-Geral da República acaba de questionar (quase dez anos depois de promulgada) no Supremo Tribunal Federal dispositivos que permitiram o deslocamento de processos da competência dos Juizados Especiais Criminais para a Justiça Comum ou para o Tribunal do Júri. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 5264, ele contesta os arts. 1º. e 2º. da Lei nº. 11.313/2006, que alteraram o art. 60, caput e parágrafo único, da Lei nº. 9.099/95 e o art. 2º., caput e parágrafo único, da Lei nº. 10.259/2001.

De acordo com o Procurador-Geral, os dispositivos atacados possibilitaram, mediante a utilização dos institutos da conexão e da continência, o processamento e julgamento pela Justiça Comum ou pelo Tribunal do Júri de infrações penais de menor potencial ofensivo, “as quais são da competência material absoluta dos Juizados Especiais Criminais”. Ele alega que tal deslocamento contraria o Princípio do Juiz Natural (art. 5º., LIII), bem como o art. 98, II, da Constituição Federal, por estabelecerem hipótese de modificação, por norma infraconstitucional, de competência estabelecida na Constituição Federal.

Na (tardia) Ação Direta de Inconstitucionalidade, sustenta-se que a competência dos Juizados Especiais Criminais é absoluta, “não podendo, por essa razão, ser modificada pela vontade das partes ou por causas legais de prorrogação, como a conexão ou a continência”. “Do contrário, caso admitida a modificação, haveria desvirtuamento do interesse público e dos objetivos para os quais tais órgãos jurisdicionais foram criados e, mais ainda, contrariedade à aludida regra constitucional.”.

Dessa forma, o Procurador-Geral pede para que o Supremo declare a inconstitucionalidade total dos acréscimos promovidos pelos dispositivos da Lei nº. 11.313/2006 ao parágrafo único do art. 60 da Lei nº. 9.099/95 e ao parágrafo único do art. 2º. da Lei nº. 10.259/2001; bem como a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, das alterações promovidas na cabeça desses dispositivos legais a fim de afastar interpretação que admite o deslocamento de processos dos Juizados Especiais Criminais para órgãos jurisdicionais diversos, como Justiça comum ou Tribunal do Júri. A relatora é a Ministra Cármen Lúcia.

Desde a promulgação da referida lei já pugnávamos pela sua inconstitucionalidade. Como se sabe, os Juizados Especiais Criminais têm competência para a conciliação, o processo, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo e poderá ser composto por juízes togados e leigos. É uma competência ditada ratione materiae, sendo, portanto, absoluta, até porque estabelecida constitucionalmente (art. 98, I).[1]

Com efeito, a referida Lei nº. 11.313/06 modificou as leis dos Juizados Especiais Criminais, Estaduais e Federais, nos seguintes termos:

Lei nº. 9.099/95 (grifos nossos):

“Art. 60.  O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

“Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

“Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.”

Lei nº. 10.259/2001 (idem):

“Art. 2^o  Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. 

“Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.”

Como afirmamos no início, e repetimos, a competência dos Juizados Especiais Criminais é ditada pela natureza da infração penal, estabelecida em razão da matéria e, portanto, de caráter absoluto, ainda mais porque tem base constitucional (art. 98, I da Constituição Federal).

Neste sentido, Mirabete e Ada, respectivamente:

“A competência do Juizado Especial Criminal restringe-se às infrações penais de menor potencial ofensivo, conforme a Carta Constitucional e a lei. Como tal competência é conferida em razão da matéria, é ela absoluta, de modo que não é possível sejam julgadas no Juizado Especial Criminal outras infrações, sob pena de declaração de nulidade absoluta.”[2]

 “A competência do Juizado, restrita às infrações de menor potencial ofensivo, é de natureza material e, por isso, absoluta. Não é possível, portanto, que nele sejam processadas outras infrações e, se isso suceder, haverá nulidade absoluta.”[3]

Igualmente Cezar Roberto Bitencourt, para quem “a competência ratione materiae, objeto de julgamento pelos Juizados Especiais Criminais, apresenta-se da seguinte forma: crimes com pena máxima cominada não superior a um ano e contravenções penais.”[4]

O Professor Sidney Eloy Dalabrida também já escreveu:

 “A competência do Juizado Especial Criminal foi firmada a nível constitucional (art. 98, I, CF), restringindo-se à conciliação (composição e transação), processo, julgamento e execução de infrações penais de menor potencial ofensivo. É competência que delimita o poder de julgar em razão da natureza do delito (ratione materiae), e, sendo assim, absoluta. Logo, na ausência de disposição legal permissiva, é inadmissível a submissão a processo pelo Juizado Especial Criminal de outras infrações penais, sob pena de nulidade absoluta.” ( grifo nosso).[5]

A esse respeito, Cezar Bitencourt, afirma que “as infrações que não se caracterizarem como de menor potencial ofensivo, ainda que estejam dentro do limite previsto no artigo 89, não poderão receber a suspensão do processo através do Juizado Especial, posto que a competência será da Justiça Comum.”[6] (grifo nosso).

A não observância desta competência constitucional acarreta a nulidade de todos os atos processuais porventura praticados, não somente os decisórios, como também os probatórios, “pois o processo é como se não existisse.”[7] 

Se a própria Constituição estabeleceu a competência dos Juizados Especiais Criminais para o julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo, é induvidoso, ainda que estejamos à frente de uma conexão ou continência, não ser possível o simultaneus processus com a aplicação da regra contida no art. 78 do Código de Processo Penal.

Ademais, ressalva-se que o próprio Código de Processo Penal, no art. 80, permite a separação de processos mesmo sendo o caso de conexão ou continência, quando, por exemplo, “o juiz reputar conveniente a separação por motivo relevante.” Logo, ainda que a separação não fosse ditada pelo art. 98, I da Constituição, poderia sê-lo por força do art. 80 do Código, por ser conveniente a separação, pois o rito nos Juizados Especiais Criminais é completamente diferente (e mesmo inconciliável) com o rito ordinário (e com outros especiais).

Eis a lição da doutrina:

 “Havendo conexão ou continência, deve haver separação de processos para julgamento da infração de competência dos Juizados Especiais Criminais e da infração de outra natureza. Não prevalece a regra do art. 79, caput, que determina a unidade de processo e julgamento de infrações conexas, porque, no caso, a competência dos Juizados Especiais é fixada na Constituição Federal (art. 98, I), não podendo ser alterada por lei ordinária.”

Sidney Eloy Dalabrida assim entende:

 “Havendo conexão ou continência entre infrações de menor potencial ofensivo e outras de natureza diversa, via de regra, impõe-se a disjunção de processos, devendo o promotor de justiça, portanto, oferecer denúncias em separado perante os respectivos juízos competentes, face à inaplicabilidade do art. 78, II do CPP, por importar sua incidência em afronta à Constituição Federal.”[8]

Devemos interpretar as leis ordinárias em conformidade com a Carta Magna, e não o contrário!

Como escreveu Frederico Marques, a Constituição Federal “não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos.”[9]

É bem verdade que a própria Lei nº. 9.099/95 prevê duas hipóteses em que é afastada a sua competência (arts. 66, parágrafo único e 77, § 2^o.), mas este fato não representa obstáculo ao que dissemos, pois se encontra dentro da faixa de disciplina possível para a Lei n. 9.099/95, permitida pelo art. 98 da Constituição. Em outras palavras: ao delimitar a competência dos Juizados, poderia a respectiva lei, autorizada pela Lei Maior, estabelecer exceções à regra, observando, evidentemente, os critérios orientadores estabelecidos pela própria lei. O que não se pode é se utilizar o Código de 1941 para afastar a competência dos Juizados, constitucionalmente ditada.

Efetivamente, na Lei nº. 9.099/95 há duas causas modificadoras da competência: a complexidade ou circunstâncias da causa que dificultem a formulação oral da peça acusatória (art. 77, § 2º.) e o fato do réu não ser encontrado para a citação pessoal (art. 66, parágrafo único)[10]. Porém, o certo é que tais disposições não ferem a Constituição Federal, pois as duas hipóteses se ajustam perfeitamente aos critérios da celeridade, informalidade e economia processual propostos pelo legislador (art. 62). Nada mais razoável e proporcionalmente aceitável que retirar dos Juizados Especiais o réu citado por edital (ao qual será aplicado, caso não compareça, o art. 366 do CPP) e um processo mais complexo: são circunstâncias que, apesar de excluírem a competência dos Juizados, ajustam-se perfeitamente àqueles critérios acima indicados e são, portanto, constitucionalmente aceitáveis.

Observa-se que se as leis respectivas “podem definir quais são as infrações, podem, também, o menos, que é excluir aquelas que, mesmo sendo de menor potencial ofensivo, não são recomendadas para serem submetidas ao Juizado, desde que não se subtraia de todo a competência estabelecida constitucionalmente”, como bem anotou Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho.[11] (grifo nosso).

Este entendimento prevalece mesmo tratando-se de delito de menor potencial ofensivo conexo com um crime contra a vida, hipótese em que ao Tribunal do Júri caberá exclusivamente o julgamento do delito contra a vida, posição que não fere em absoluto o art. 5º., XXXVIII, d, da Carta Magna, pois ali não há exigência do Júri em julgar também os crimes conexos àqueles. A Constituição reserva ao Júri a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida, e tão só. Os crimes conexos devem também ser julgados pelo Tribunal Popular (art. 78, I, CPP), salvo aqueles cuja competência extraia-se da Constituição Federal (como os de menor potencial ofensivo).

Neste sentido, a Seção Criminal do Tribunal de Justiça de Goiás julgou improcedente o conflito de competência negativo suscitado pelo 1º juiz do Juizado Especial Criminal de Anápolis contra o juiz da 1ª Vara Criminal da mesma comarca (julgamento proferido antes da Lei nº. 11.313/06). A seção entendeu que, mesmo em caso de crimes conexos, os Juizados Especiais atraem da Justiça comum a competência para o julgamento do feito. Segundo o Desembargador Aluízio Ataídes de Sousa, a competência é do Juizado Especial porque nele o agente tem o direito de não ser denunciado para não sofrer constrangimento ilegal. "Aliás, assim entendeu, e o fez corretamente, o Ministério Público de primeiro grau, ao requerer a designação de audiência preliminar sem oferecer denúncia", argumentou. O acusado responde por dois crimes: lesão corporal leve e tentativa de homicídio. A ementa do acórdão recebeu a seguinte redação: "Conflito negativo de competência. Crimes de menor potencial ofensivo conexos com crimes da competência do Júri. Vis Atractiva. Inexistência. Nas infrações de menor potencial ofensivo, assim definidas no artigo 61 da Lei nº 9.099/95, praticadas em conexão com crimes da competência do Júri, não prevalece a vis atractiva estabelecida no art. 78, I CPP, porque, naquelas, o agente tem o direito, em tese, de não ser denunciado, pena de sofrer constrangimento ilegal. Conflito negativo de competência improcedente.” Fonte: www.ultimainstancia.com.br – 21/10/2004.

Destarte, subtraindo a competência dos Juizados Especiais Criminais, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois a competência determinada expressamente pela Constituição Federal não poderia ter sido reduzida por lei infraconstitucional (inconstitucionalidade formal).

A propósito, veja um trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.797-2:

 “(...) Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagação constitucional - consoante adverte CASTRO NUNES (“Teoria e Prática do Poder Judiciário”, p. 641/650, 1943, Forense) - deve ter presente, sempre, essa técnica lógico-racional, fundada na teoria jurídica dos poderes implícitos, para, através dela, mediante interpretação judicial (e não legislativa), conferir eficácia real ao conteúdo e ao exercício de dada competência constitucional, consideradas as atribuições do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça[12], tais como expressamente relacionadas no texto da própria Constituição da República. (...) Vê-se, portanto, que são inconfundíveis – porque inassimiláveis tais situações - a possibilidade de interpretação, sempre legítima, pelo Poder Judiciário, das normas constitucionais que lhe definem a competência e a impossibilidade de o Congresso Nacional, mediante legislação simplesmente ordinária, ainda que editada a pretexto de interpretar a Constituição, ampliar, restringir ou modificar a esfera de atribuições jurisdicionais originárias desta Suprema Corte, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça estaduais[13], por tratar-se de matéria posta sob reserva absoluta de Constituição. (...) Em suma, Senhora Presidente, o Congresso Nacional não pode - simplesmente porque não dispõe, constitucionalmente, dessa prerrogativa – ampliar (tanto quanto reduzir ou modificar), mediante legislação comum, a esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça dos Estados[14]. (...) O ponto está em que às leis ordinárias não é dado impor uma dada interpretação da Constituição. De tudo resulta que a lei ordinária que se limite a pretender impor determinada inteligência da Constituição é, só por isso, formalmente inconstitucional. (...) Coisa diversa, convém repisar, é a lei pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: aí, a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação de norma de hierarquia superior. (...) Daí a correta lição expendida pelo ilustre magistrado ANDRÉ GUSTAVO C. DE ANDRADE (“Revista de Direito Renovar”, vol. 24/78-79, set/dez 02), que também recusa, ao Poder Legislativo, a possibilidade de, mediante verdadeira “sentença legislativa”, explicitar, em texto de lei ordinária, o significado da Constituição. Diz esse ilustre autor: “Na direção inversa – da harmonização do texto constitucional com a lei – haveria a denominada ‘interpretação da Constituição conforme as leis’, mencionada por Canotilho como método hermenêutico pelo qual o intérprete se valeria das normas infraconstitucionais para determinar o sentido dos textos constitucionais, principalmente daqueles que contivessem fórmulas imprecisas ou indeterminadas. Essa interpretação de ‘mão trocada’ se justificaria pela maior proximidade da lei ordinária com a realidade e com os problemas concretos. O renomado constitucionalista português aponta várias críticas que a doutrina tece em relação a esse método hermenêutico, que engendra como que uma ‘legalidade da Constituição a sobrepor-se à constitucionalidade das leis’. Tal concepção leva ao paroxismo a idéia de que o legislador exercia uma preferência como concretizador da Constituição. Todavia, o legislador, como destinatário e concretizador da Constituição, não tem o poder de fixar a interpretação ‘correta’ do texto constitucional. Com efeito, uma lei ordinária interpretativa não tem força jurídica para impor um sentido ao texto constitucional, razão pela qual deve ser reconhecida como inconstitucional quando contiver uma interpretação que entre em testilha com este.”

Este nosso entendimento não viola o disposto no Enunciado nº. 704 do Supremo Tribunal Federal[15], pois ali o que se garante é o julgamento unificado do corréu com um acusado que detém prerrogativa de função; mas, se o Juiz Natural do corréu (sem prerrogativa de foro) tem sede constitucional, evidentemente que não se aplica o referido enunciado (é o que se dá, por exemplo, com um crime doloso contra a vida praticado por duas pessoas, uma das quais com prerrogativa de função, hipótese em que haverá separação de processos, pois o Júri julgará o denunciado sem prerrogativa de função, enquanto o outro acusado será julgado pelo respectivo Tribunal, tudo em razão do disposto no art. 5º., XXXVIII da Constituição Federal[16]).

Aliás, a referida lei também é inconstitucional sob o aspecto material, pois afronta o disposto no art. 98, I da Carta Magna. Não se pode, por outro lado, afirmar que a transação penal e a composição civil dos danos seriam tentadas no Juízo Comum, razão pela qual não adviria qualquer prejuízo para o réu. Esta objeção não procede, pois a Constituição Federal é explícita ao garantir ao autor da infração penal de menor potencial ofensivo o procedimento oral e sumariíssimo. Ora, este direito não é somente à transação penal e à composição civil dos danos, mas, também, ao próprio procedimento que é, muita vez, mais benéfico que o ordinário.

Segundo Antonio Scarance Fernandes, “a incorporação, nos ordenamentos, de modelos alternativos aos procedimentos comuns ou ordinários gera para as partes o direito a que, presentes os requisitos legais, sejam obrigatoriamente seguidos. (...) Em relação à extensão do procedimento, têm as partes direito aos atos e fases que formam o conjunto procedimental. Em síntese, têm  direito à integralidade do procedimento.”[17]

Ademais, “o procedimento pode ser visto como as regras de um jogo, que devem ser obedecidas para que seja legítima a competição. O cumprimento dos atos e fases procedimentais se impõe tanto ao Juiz quanto às partes e a todos os sujeitos que participarem do processo, isso porque o procedimento é integral. Além disso, prevendo a lei um procedimento específico para determinada relação de Direito Material controvertida, não cabe ao Juiz dispensá-la, impondo-se sua observância, em respeito ao devido processo legal. Justifica-se isso em virtude de os atos previstos na cadeia procedimental serem adequados à tutela de determinadas situações, daí serem imprescindíveis, ou seja, o procedimento ostenta uma tipicidade.”[18]

Não esqueçamos que estão previstos na Lei nº. 9.099/95, por exemplo, prazos maiores para apelar e oferecer embargos de declaração (arts. 82, § 1º. 83, § 1º.). Tais disposições, apesar do conteúdo eminentemente processual, resvalam no Direito Constitucional (garantia ao duplo grau de jurisdição), daí porque devem ser consideradas, na lição de Américo Taipa de Carvalho, como normas processuais penais materiais, de aplicação obrigatória.

Como afirma Gilberto Thums, no Estado Democrático de Direito “o rito processual deve representar uma garantia ao acusado de que terá a seu dispor todos os instrumentos de defesa e que não serão violados os seus direitos fundamentais assegurados na Constituição e nas leis, retratados no princípio do due processo of law.” Neste sentido, conclui o autor que “o rito desempenha um papel importante, tanto para o réu quanto para o jurisdicionado.”[19]

Por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus (HC 93387) a um condenado por tráfico de drogas: “é sempre importante enfatizar, presente esse contexto, que a estrita observância da forma processual representa garantia plena de liberdade”, afirmou o Ministro Celso de Mello.

Ademais, existe pelo menos um aspecto prático que desaconselha a aplicação das regras de continência e conexão, senão vejamos: a Lei nº. 9.099/95, no art. 73, prevê a presença de conciliadores, exatamente para auxiliar o Juiz de Direito na composição civil dos danos. Tais auxiliares da Justiça são pessoas do povo, treinadas (o deveriam ser) para esta função e, muitas vezes, mais capacitadas para este mister que o próprio Juiz de Direito.

Neste sentido, vejamos Tourinho Filho: “E, às vezes, as pessoas do povo, desconhecedoras do texto legal, têm mais habilidade para encontrar uma solução ou saída para determinadas situações. (...) Assim teremos um sistema político bem participativo, permitindo-se aos cidadãos integrar-se direta e pessoalmente em um dos três Poderes em que se triparte a soberania nacional.”[20]

Diante do exposto, estes dispositivos da referida lei não devem ser aplicados pelo Juiz, pois, como se sabe, o controle de constitucionalidade judiciário no Brasil tem o caráter difuso, podendo “perante qualquer juiz ser levantada a alegação de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reconhecer essa inconstitucionalidade e em consequência deixar de aplicar o ato inquinado”, na lição do constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho.[21]

No Superior Tribunal de Justiça já se decidiu que “o controle jurisdicional da constitucionalidade, no regime da constituição vigente, pode ser exercitado via de defesa (difuso), incidentur tantum, por todos os juízes, com efeitos inter partes.” (STJ, 1ª. T., ROMS nº. 746/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Diário da Justiça, Seção I, 05/10/93, p. 22.451. RSTJ 63/137).

Segundo José Afonso da Silva, entre nós, este “sistema foi originariamente instituído com a Constituição de 1891 que, sob a influência do constitucionalismo norte-americano, acolhera o critério de controle difuso por via de exceção, que perdurou nas constituições sucessivas até a vigente.”[22]