No dia 15 de dezembro de 2015 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução 213, que entrou em vigor no dia 1º de fevereiro de 2016 e dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Sobredita Resolução aponta dentre seus diversos fundamentos o disposto no art. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas; o art. 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica); o art. 96, I, letra “a”, da Constituição Federal, que “defere aos tribunais a possibilidade de tratarem da competência e do funcionamento dos seus serviços e órgãos jurisdicionais e administrativos”; e também o que fora decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5240,[1] oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da disciplina pelos tribunais da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente, e a determinação imposta por ocasião da apreciação da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 347,[2] na qual a Suprema Corte fixou a obrigatoriedade de apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente.

Embora tardiamente, com tal proceder foi formalmente instituída entre nós, em âmbito nacional, a denominada audiência de custódia, que preferimos intitular audiência de apresentação, visto que idealmente não se destina à custódia de quem já se encontra preso, mas a outras deliberações, inclusive e especialmente com vistas ao relaxamento da prisão[3] ou concessão de liberdade provisória[4] a quem fora preso em flagrante delito.

No caso de prisão em flagrante, nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes a autoridade policial deverá providenciar a comunicação da prisão e a apresentação da pessoa presa ao juiz competente, nos moldes do que fora decidido na ADPF 347, onde consta expressamente que a audiência deve ser realizada no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contado do momento da prisão.[5]

De modo diverso ao anteriormente delineado, o art. 1º, caput, da Resolução 213 do CNJ, indica que a partir da comunicação da prisão começa a contagem de novo prazo de 24 (vinte e quatro) horas, dentro do qual o preso deverá ser levado à presença do juiz para participar da audiência em testilha.

Ante a colidência de comandos evidenciada, é induvidoso que prevalece a contagem do prazo conforme fixada na decisão proferida pela Suprema Corte.

Vamos avante.

Se o flagrante envolver pessoa sujeita a competência originária de Tribunal – foro privilegiado por prerrogativa de função –, a apresentação do preso poderá ser feita ao juiz que o Presidente do Tribunal ou Relator designar para esse fim.[6]

Em casos tais, portanto, a audiência poderá ser realizada no Tribunal ou por juiz de primeiro grau, e é inegável que a apresentação ao juiz de primeiro grau designado atende aos ideais de celeridade e economia, na medida em que permite a realização dos rituais na comarca em que os fatos se deram, muitas vezes distante do Tribunal.

Mas não é correto pensar que apenas quem fora preso em flagrante deve ser levado à presença da autoridade judiciária em dia e hora que se realizar a audiência de apresentação, pois, a teor do disposto no art. 13, caput, da Resolução 213, também deverá ocorrer audiência de apresentação após o cumprimento de mandado de prisão, por força da decretação de prisão cautelar (temporária ou preventiva) ou condenação definitiva. Toda pessoa presa deverá ser apresentada à autoridade judiciária no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar do cumprimento do mandado de prisão.

A propósito, diz o parágrafo único do art. 13 que “Todos os mandados de prisão deverão conter, expressamente, a determinação para que, no momento de seu cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade judicial que determinou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em que forem cumpridos fora da jurisdição do juiz processante, à autoridade judicial competente, conforme lei de organização judiciária local”.

Se a pessoa presa em flagrante ou por força de mandado de prisão estiver acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que a impossibilite de ser apresentada[7] ao juiz no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, deverá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável, deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de apresentação.[8]

Seja como for, para que não ocorra constrangimento ilegal, a audiência sempre deverá ser realizada, inclusive nos dias de plantão judiciário (sábados, domingos e feriados) e durante o período de recesso forense, não servindo de justificativa para sua não realização, ademais, a afirmação no sentido de que a prisão se encontra revestida de legalidade ou que a convicção do juízo fora satisfatoriamente formada com a apreciação dos documentos enviados com a comunicação da prisão.

Nesse sentido, proclamou o Supremo Tribunal Federal que:

Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 9-9-2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo (STF, HC 133.992/DF, 1ª T., rel. Min. Edson Fachin, j. 11-10-2016, DJe 257, de 2-12-2016).

Em sentido contrário ao que defendemos, segue firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – 5ª e 6ª Turmas –, conforme demostram as ementas que seguem transcritas:

A ausência de audiência de custódia não constitui irregularidade suficiente para ensejar a ilegalidade da prisão cautelar, se observados os direitos e garantias previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal (STJ, RHC 76.100/AC, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 8-11-2016, DJe de 2-12-2016).

A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de não reconhecer a nulidade da prisão apenas em razão da ausência da audiência de custódia, se não demonstrada inobservância aos direitos e garantias constitucionais do acusado, como no caso concreto (STJ, RHC 76.734/MG, 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22-11-2016, DJe de 2-12-2016).

Conforme orientação firmada no âmbito da Sexta Turma desta Corte, ‘a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais’ (AgRg no HC 353.887/SP, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19-5-2016, DJe 7-6-2016) (STJ, RHC 76.906/SP, 6ª T., rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. 10-11-2016, DJe de 24-11-2016).

A não realização de audiência de custódia não induz a ilegalidade do decreto preventivo, cujos fundamentos e requisitos de validade não incluem a prévia realização daquele ato, vinculados, por força de lei, ao que dispõem os artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal (Precedentes) (STJ, RHC 76.653/PR, 6ª T., rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 22-11-2016, DJe de 7-12-2016).

Da imprescindibilidade da audiência de apresentação decorre que, se por qualquer motivo não houver juiz na comarca até o final do prazo em que se deva realizar a audiência, a pessoa presa deverá ser levada imediatamente ao local em que se encontrar o juiz que responder pelo expediente em substituição a seu colega ausente, conforme dispuserem as normas do tribunal a que se encontrarem vinculados os magistrados.

Como é intuitivo, na audiência deverá estar presente o representante do Ministério Público que detiver atribuições para tanto, e a pessoa presa deverá estar assistida por defesa técnica.

“Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advogado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante, o Delegado de polícia deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns, tais como correio eletrônico, telefone ou mensagem de texto, para que compareça à audiência de custódia, consignando nos autos”.[9]

Se a pessoa presa não tiver advogado constituído, será assistida por Defensor Público, e se não for possível a atuação de Defensor Público o juiz deverá nomear defensor ad hoc (para o ato). O que não é possível admitir, qualquer que seja a hipótese, é a realização da audiência sem a presença de defensor.

Com o objetivo de assegurar a ampla defesa, “Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio e reservado por advogado por ela constituído ou defensor público, sem a presença de agentes policiais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia”.[10] Para tal finalidade, é necessário que se disponibilize local apropriado, de modo a assegurar a confidencialidade do ato.

A audiência, que não poderá ser presenciada pelos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação dos fatos sob análise, deverá se desenvolver conforme o procedimento traçado na Resolução 213 do CNJ, que é autoexplicativa a esse respeito e assim dispõe:

Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo:

I – esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial;

II – assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito;

III – dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;

IV – questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares;

V – indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão;

VI – perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis;

VII – verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização nos casos em que:

a) não tiver sido realizado;

b) os registros se mostrarem insuficientes;

c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado;

d) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial, observando-se a Recomendação CNJ 49/2014[11] quanto à formulação de quesitos ao perito;

VIII – abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante;

IX – adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades;

X – averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida cautelar.

Após o momento destinado às perguntas que o magistrado deverá endereçar à pessoa presa – que poderá optar pelo silêncio constitucional (CF, 5º, LXIII) –, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, a faculdade de formular reperguntas compatíveis com a natureza do ato,[12] devendo indeferir eventual arguição relativa ao mérito do delito pelo qual ocorreu a prisão.[13]

Em seguida, expondo os fundamentos de fato e de direito que entender pertinentes, deverá o representante Ministério Público requerer: (I) – o relaxamento da prisão, ou (II) – a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com medida cautelar restritiva; (III) – a decretação da prisão preventiva, ou (IV) – a decretação da prisão temporária, e, em qualquer caso, (V) – a adoção de outras medidas eventualmente necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.

Na sequência será dada a palavra à defesa a fim de que se manifeste, quando então poderá requerer: (I) – o relaxamento da prisão ou (II) – a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com medida cautelar restritiva. Qualquer que seja a hipótese, como é intuitivo, a defesa também poderá postular a adoção de medidas que reputar necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.

Se estiver diante de situação em que a pessoa se encontrar custodiada em razão de prisão preventiva ou temporária, o representante do Ministério Público poderá, e de igual modo a defesa, por evidente razão, requerer o relaxamento (quando ilegal) ou a revogação da medida imposta (quando não subsistirem os fundamentos que outrora legitimaram a decretação).[14]

Apresentadas as considerações e os requerimentos do Ministério Público e da defesa, caberá ao juiz proferir decisão, quando então deverá se pronunciar sobre os termos do art. 310 do CPP,[15] sem prejuízo de outras medidas eventualmente cabíveis.[16] Neste momento, “Havendo declaração da pessoa presa em flagrante delito de que foi vítima de tortura e maus tratos ou entendimento da autoridade judicial de que há indícios da prática de tortura, será determinado o registro das informações, adotadas as providências cabíveis para a investigação da denúncia e preservação da segurança física e psicológica da vítima, que será encaminhada para atendimento médico e psicossocial especializado”,[17] cumprindo sejam atendidas as demais disposições do art. 11 da Resolução CNJ 213.

Com a decisão do juiz chega-se ao final da audiência de apresentação/custódia, cumprindo observar, nos precisos termos do art. 8º, §§ 3º, 4º e 5º, da Resolução tantas vezes citada, que:

§ 3º A ata da audiência conterá, apenas e resumidamente, a deliberação fundamentada do magistrado quanto à legalidade e manutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-se o pedido de cada parte, como também as providências tomadas, em caso da constatação de indícios de tortura e maus tratos.

§ 4º Concluída a audiência de custódia, cópia da sua ata será entregue à pessoa presa em flagrante delito, ao Defensor e ao Ministério Público, tomando-se a ciência de todos, e apenas o auto de prisão em flagrante, com antecedentes e cópia da ata, seguirá para livre distribuição.

§ 5º Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa.

Por fim, determina o art. 12 da Resolução CNJ 2013, que o termo da audiência de custódia deverá ser apensado ao inquérito ou à ação penal.