1. INTRODUÇÃO

Um Advogado inscrito na OAB-MG me enviou uma mensagem, via Gmail. Esqueci de responder e, hoje, ele insistiu, sendo que respondi:

Desculpe-me pela demora. Também, não vejo qualquer problema de inconstitucionalidade no art. 112, inc. I, do Código Penal.

Antes da Lei n. 11.596, de 29.11.2007, havia uma discussão acerca de o acórdão condenatório recorrível ter o condão de interromper a prescrição. Eu me posicionei inicialmente contra a força interruptiva do acórdão condenatório. Porém, mudei a minha posição porque o acórdão não deixa de ser sentença, só que plurissubjetiva.

Quanto ao art. 112, inc. I, do Código Penal, vejo que os tribunais, inclusive STF, vem aduzindo que em nome da paridade de armas, só pode iniciar a correr prescrição da pretensão executória com o trânsito em julgado final da sentença condenatória. Vou escrever hoje e publicar sobre o assunto.

Vê-se que a consulta que me foi feita tem por cerne a constitucionalidade do art. 112, inc. I, do Código Penal, bem como a irretroatividade da Lei n. 11.596/2007. Desde já, afirmo não ver inconstitucionalidade no art. 112, inc. I, do Código Penal e, quanto ao acórdão condenatório interromper a prescrição, assim entendo desde antes do advento da Lei n. 11.596/2007, visto que o acórdão é uma sentença proferida por um colegiado (plurissubjetiva).

2. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A PRESCRIÇÃO

Prescrição e decadência, em matéria criminal, é a extinção da punibilidade em razão do tempo. Enquanto a decadência a perda do prazo para oferecimento de queixa ou de representação, em um prazo, que como regra, é de 6 meses (Código Penal, art. 103), a prescrição é a perda do próprio direito de impor pena (prescrição da pretensão punitiva), ou tendo ela sido imposta, é a perda do direito de a executar (prescrição da pretensão executória).

A representação é uma condição de procedibilidade, ou seja, uma condição para que se proceda. É uma manifestação de vontade com formalidades mínimas, inseridas no art. 39 do CPP, na qual o ofendido ou seu representante legal manifesta o seu interesse no sentido de haja ação criminal contra o agente.[1]

Um dos fundamentos da prescrição é falta do interesse de agir.[2] Outro fundamento importante é a segurança jurídica e a pacificação social.[3] Podemos citar ainda: desaparecimento dos efeitos do delito;[4]  esquecimento dos fatos;[5] desnecessidade da pena; e dificuldade para a apuração dos fatos.[6]

Já, em 1997, eu defendi ardorosamente a prescrição, isso por entender que a aplicação da pena e a sua execução, em muitos casos de delinquentes ocasionais, serão piores para a sociedade do que a extinção da punibilidade pelo efeito do tempo.[7]

As espécies básicas de prescrição têm os seguintes efeitos: (a) prescrição da pretensão punitiva: deveria se equivaler à absolvição, no entanto, a prescrição da pretensão punitiva baseada na pena concretizada na sentença, tem impedido a promoção em ressarcimento de preterição de militares;[8] (b) prescrição da pretensão executória: a extinção da punibilidade tem os mesmos efeitos da extinção da pena (esta se dá pelo cumprimento da pena), mantendo-se a reincidência, o dever de reparar o dano, em face da condenação etc.

O Código Penal, desde 1940, regula o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva no art. 111 e o termo inicial da prescrição da pretensão executória no art. 112. Os prazos prescricionais da prescrição da pretensão punitiva estão no art. 109, os quais tomam por base as penas máximas cominadas para os crimes. Já, as prescrições baseadas nas penas concretizadas, respeitarão os mesmos prazos do art. 109 do Código Penal.

3. A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DESDE 1940

O Código Penal (Decreto-lei n. 2.848, de 7.12.1940) tratou especificamente da prescrição, a partir do art. 109. O Decreto-Lei n. 1004, de 21.10.1969, que nunca entrou em vigor (revogado pela Lei n. 6.578, de 11.10.1978[9]), manteve as mesmas linhas gerais sobre a prescrição.

A Lei n. 6.416, de 24.5.1977, alterou o Código Penal para inserir a prescrição retroativa no Código Penal. Já, a reforma de 1984, advinda com a Lei n. 7.209, de 11.7.1984, acerca da prescrição, manteve as linhas gerais da redação de 1940 e transformou a prescrição retroativa em espécie de prescrição da pretensão punitiva.

Adveio a Lei n. 11.596, de 29.11.2007, para eliminar uma controvérsia de então, visto que parte dos autores entendiam que somente a sentença condenatória poderia interromper o prazo prescricional. A esse assunto retornaremos no item 5 desde estudo, mas já afirmei e ratifico que entendo que o acórdão condenatório, desde 1940, interrompia a prescrição da pretensão punitiva.

Por fim, sobreveio, a Lei n. 12.234, de 5.5.2010, que foi proposta para extinguir a prescrição retroativa, com a seguinte motivação:

O projeto de lei em tela propõe a revogação do disposto no artigo 110, § 2º, do Código Penal, dispositivo legal que consagrou o instituto da “prescrição retroativa”.

A prática tem demonstrado, de forma inequívoca, que o instituto da prescrição retroativa, consigne-se, uma iniciativa brasileira que não encontra paralelo em nenhum outro lugar do mundo, tem se revelado um competentíssimo instrumento de impunidade, em especial naqueles crimes perpetrados por mentes preparadas, e que, justamente por isso, provocam grandes prejuízos seja à economia do particular, seja ao erário, ainda dificultando sobremaneira a respectiva apuração.[10]

A preocupação maior era com os crimes de estelionato e de peculato, expressamente mencionados na exposição de motivos da lei. Então, preocupados com o prazo prescricional de 2 anos para as penas inferiores a 2 anos, os legisladores modificaram o art. 109, inc. VI, do Código para aumentar o prazo prescricional para 3 anos.

O Código Penal não previa a prescrição retroativa. Ela é uma construção da jurisprudência brasileira, passando a ser pacificamente aceita na década de 1960, quando, em 13.12.1963, o STF editou a Súmula n. 146 com a seguinte redação: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”.

Tentando limitar a amplitude que a jurisprudência vinha dando à prescrição retroativa, o legislador, conforme inseriu no n. 15 da Exposição de Motivos da Lei n. 6.416/1977, inseriu a prescrição retroativa no § 2º do art. 110 do Código Penal, como espécie de prescrição da pretensão executória.[11] Com a Lei n. 12.234/2010, o § 2º do art. 110 do Código Penal foi revogado, com a intenção de acabar com a prescrição retroativa, a qual, conforme já afirmei, na reforma advinda com a nova Parte Geral do Código Penal (Lei n. 7.209/1984) foi transformada em espécie de prescrição da pretensão punitiva, parcialmente extinta com o advento da Lei n. 12.234/2010.[12]

4. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA

Na redação de 1940, a prescrição da pretensão executória, na alínea “a” do art. 112, estabelecia que a prescrição da pretensão executória começaria a correr “do dia em que passa em julgado a sentença condenatória...”. No entanto, com a reforma de 1984, a redação passou a ser: “I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação...”.

Não vejo qualquer inconstitucionalidade no dispositivo. Pactuo de todos os fundamentos apresentados por Paulo Queiroz, no sentido de que deve ser considerada a data do trânsito em julgado para a acusação, ainda que haja recurso da defesa.[13] Com efeito, a acusação ao deixar de recorrer entende estar satisfeita a pretensão punitiva, passando a buscar a pretensão executória. Assim, seria incoerente em falar, para a acusação, em prescrição da pretensão punitiva.

No entanto, em nome da paridade de armas, o Ministério Público iniciou uma campanha pela violação da literalidade da lei contra o réu, o que contou com o aval da 2ª Turma do STF.[14] No entanto, ainda pende controvérsia no STF, sendo que está pendente de julgamento o ARE 848107-RG, com declaração de repercussão geral assim ementada:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE EXECUTÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO SOMENTE PARA A ACUSAÇÃO. ARTIGO 112, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO PENAL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL VIGENTE, DIANTE DOS POSTULADOS DA ESTRITA LEGALIDADE E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, INCISOS II E LVII). QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL.[15]

Espero que o Tribunal Pleno do STF venha a corrigir esse equívoco de violar a literalidade da lei, o que vem em prejuízo de recorrentes sentenciados com imposição de pena, mas que têm as constitucionais garantias da legalidade, ampla defesa e estado de inocência.

5. INTERRUPÇÃO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL

Já dissemos e ratificamos que a redação do art. 117, inc. IV, do Código Penal, era a de que o prazo prescricional se interrompe “pela publicação da sentença condenatória recorrível”. Também, já afirmei que entendo que o acórdão condenatório recorrível (como sentença plurissubjetiva que constitui) está incluído, interrompendo a prescricional. Mas, havia controvérsia, daí a Lei 11.596/2007, para incluir o acórdão condenatório recorrível.

Em evidente violação ao princípio da legalidade, a jurisprudência vem ampliando o alcance do art. 117, inc. IV, do Código Penal. Novamente o princípio da legalidade vem sendo aviltado e os tribunais vêm contribuindo para isso.[16] A decisão do Pleno do STF ficou assim ementada:

EMENTA: HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.

1. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado; prendendo-se à noção de perda do direito de punir por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

2. O Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial ou confirmatório da decisão para fins de interrupção da prescrição. O acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal.

3. Habeas Corpus indeferido, com a seguinte TESE: Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta.[17]

No voto condutor, ao exemplo do Ministro Marco Aurélio, o Ministro Alexandre de Moraes sustenta, com fulcro na processualística cível, que o acórdão substitui a sentença.[18] Data venia, fazer analogia para ampliar o poder punitivo estatal é algo muito grave.

Observe-se que a analogia in malam partem que se concretiza atinge diretamente direito subjetivo material de quem está sujeito ao Direito Criminal, o que é vedado. Neste, a analogia que se permite é exclusivamente in bonam partem. No entanto, os tribunais parecem não se preocupar com isso.

Ney Fayet Júnior e outros autores fazem eloquente discurso sobre a pretensão do legislador ao editar a Lei n. 11.596/2007, admitindo que ele pretendia inserir como causa interruptiva da prescrição o acórdão confirmatório da condenação, mas concluem no sentido do que aqui defendo, eis que a lei assim não estabelece. Para os autores o legislador não alcançou o seu objetivo.[19]

A lei não contém palavras vãs. O art. 117, inc. III, do Código Penal, ao estabelecer a interrupção da prescrição “pela decisão confirmatória da pronúncia”, afasta a interrupção se for dado provimento ao recurso em sentido estrito e o tribunal despronunciar o recorrente. A mens legis exige interpretação restritiva semelhante em relação ao art. 117, inc. IV, do Código Penal, para se admitir a interrupção da prescrição apenas se o acórdão for condenatório e não apenas confirmatório da decisão anterior. No inc. III se exige a confirmação da decisão anterior, enquanto o inc. IV afasta a confirmação, exigindo sentença (monossubjetiva, mista ou plurissubjetiva) condenatória, não meramente confirmatória da condenação.

Teleologia é o estudo filosófico dos fins. Assim, pela interpretação teleológica procura-se conhecer a finalidade, que pode ser a do legislador (interpretação subjetiva), ou a da norma (interpretação objetiva). Nos tempos modernos, prefere-se a interpretação teleológica objetiva. Por isso, afasto a possibilidade de se reconhecer a interrupção da prescrição pelo acórdão confirmatório da sentença condenatória (que aumente, mantenha ou diminua a pena).

CONCLUSÃO

A prescrição, seja a da pretensão punitiva ou a da pretensão executória, tem sólidos fundamentos e merece ser mantida para a pacificação social e a segurança jurídica.

O princípio da legalidade impõe entender que o termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado formal da sentença condenatória para a acusação, podendo ser outro o momento do trânsito em julgado final, muitos anos depois. Enquanto não sobrevier trânsito em julgado para as duas partes, só se poderá falar em prescrição da pretensão punitiva.

Embora o legislador da Lei n. 11.596/2007 tenha manifestado a intenção de emprestar força interruptiva da prescrição ao acórdão confirmatório da sentença condenatória, não alcançou o seu objetivo, o que impede ampliar o alcance do dispositivo legal.