Resumo: O presente estudo procura apresentar os meios de provas típicas e atípicas do Código de Processo Civil, com atenção especial para o e-mail, considerado meio atípico e suas peculiaridades, quanto sua eficácia probatória.

Palavras-chave: Código de Processo Civil de 2015 - Prova típica – Prova atípica - E-mail

Sumário: 1. Introdução – 2. Prova, fontes, meios e sua classificação – 3. Provas típicas ou legais – 4. Provas atípicas ou inominadas – 5. E-mail. 6. Considerações finais 7. Referências

1.          Introdução

O presente artigo cuida dos meios de provas típicas e atípicas e discorre, especialmente, sobre o e-mail, sua eficácia probatória quanto à autoria e integridade.

O Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16/03/2015 – CPC) cuida das provas nos arts. 369 a 484, com 115 artigos. Já o Código de Processo Civil anterior (Lei n. 5.869, de 11/01/1973 – CPC/1973) previu a matéria probatória nos arts. 332 a 443, com 112 artigos.

A se observar somente o número de artigos de ambas as legislações processuais, o CPC não teve mudança significativa, pois houve o incremento no Código atual de apenas três artigos.

Entretanto, a matéria probatória passou por reformulação para melhor para o jurisdicionado. Prova que no CPC/1973 era considerada atípica passou a ser típica no CPC (ata notarial, documento eletrônico) e passou a ser considerada um direito da parte (art. 369).

Vale enfatizar que a prova é direito fundamental da parte, nos termos do art. 5º, incisos LV e LVI, da Constituição Federal.  

Pertinente ao e-mail, caso sua autenticidade seja colocada em dúvida, seja quanto à sua autoria, ao conteúdo, ou relacionado a ambos, o e-mail pode ser objeto de perícia. 

Para evitar impugnação desse meio de prova, sustenta-se ao interessado socorrer-se da ata notarial (CPC, art. 384), para dar forma pública ao documento telemático particular, com valor probatório.

Ainda assim, em virtude da profusão do uso do e-mail pela sociedade no meio pessoal e, sobretudo, no âmbito profissional, seria de todo recomendável que os provedores de e-mail dispusessem da funcionalidade de aceitar assinatura digital, com uso de certificado digital, para dar segurança, confiabilidade e certeza quanto à identidade do signatário do documento informático e seu conteúdo.

2.          Prova, fontes, meios e sua classificação

Por prova entende-se, com as palavras de MITTERMAYER, “o complexo dos motivos produtores da certeza”.[1] Essa a definição adotada por João Monteiro.[2] MALATESTA define prova como sendo “a relação concreta entre a verdade e o espírito humano nas suas especiais determinações de credibilidade, probabilidade e certeza ... a relação particular e concreta entre a convicção e a verdade ... é na consideração da verdade objetiva e da convicção subjetiva que nós encontraremos os princípios supremos da prova em geral.”[3] Para PEREIRA E SOUZA, “prova é a alma do processo; é a luz que deve guiar o juiz”.[4]

Prova se constitui na investigação exata do fato ou série de fatos, contida na questão judicial, e sobre a qual existem divergências entre as partes. Daí se exigir “uma laboriosa investigação e delicadas operações tendentes a estabelecer com exatidão a existência de fatos passados”[5] 

Segundo doutrina DINAMARCO, todos os seres materiais ou imateriais, ou seja, pessoas ou objetos, são fontes de prova, pois deles se podem “extrair informações capazes de comprovar a veracidade de uma alegação”.[6] Já os meios de prova correspondem às técnicas probatórias processuais utilizadas à investigação dos fatos relevantes para a causa, ou, com outras palavras, os instrumentos, recursos listados na legislação processual e dispostos ao juiz para apurar os fatos alegados pelas partes.

Quanto aos meios de prova, o art. 369, do CPC, dispõe que “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”.

O CPC/1973, no art. 332, dispunha a esse respeito da seguinte forma: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”. Tanto essa norma quanto à vigente fazem referência às expressões meios legais e aos moralmente legítimos, e podem passar uma falsa ideia de que os meios legais seriam ilegítimos.

O legislador do CPC/2015 poderia ter melhorado a expressão ou seguir a redação contida no art. 32, da Lei n. 9.099, de 26/09/1995 (Lei dos Juizados Cíveis e Criminais), que registra: “Todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes.” (destaque nosso).

O CPC consagra a liberdade dos meios de prova, a dizer que os meios apresentados nos arts. 384 a 484 correspondem aos meios típicos de prova, e não são os únicos, pois não estão listados de maneira limitada, restrita, taxativa.

Dessa maneira, pelo princípio da atipicidade, as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no CPC. Com isso, outros meios de prova são acolhidos pelo processo civil, ainda que não disciplinados, os quais são denominados de provas atípicas ou inominadas.

Já o CPC/1939 (Decreto-lei n. 1.608, de 18/09/1939) consagrou o princípio da tipicidade, ao dispor no art. 208 que “São admissíveis em juízo todas as espécies de prova reconhecidas nas leis civis e comerciais.”. Não houve margem para se admitir as provas atípicas.

Quanto à classificação, e ainda com DINAMARCO, as provas classificam-se pelo i) objeto (direta, é a que incide sobre os próprios fatos objeto da causa, ou indireta, vem a ser a que traz uma indicação de que o fato de interesse pode ter acontecido e se apoia nos indícios e presunções); pela ii) fonte (pessoal, obtida por meio das partes e das testemunhas, ou real, quando recai sobre coisas ou pessoas objeto de exame); pela iii) natureza das atividades a desenvolver (provas orais ou documentais); e pela iv) sede de sua preparação (pré-constituídas ou constituídas, as quais correspondem às formadas no curso do processo em que são utilizadas).

3.          Provas típicas ou legais

Entende-se por meios de prova típica ou legal os que estão disciplinados no CPC, correspondem aos modelos definidos pelo legislador e considerados os mais usuais na prática probatória, com fim facilitador de sua aplicação concreta.

São apresentadas a seguir as provas catalogadas no CPC.

i) Ata notarial

          Dentre as provas típicas, a ata notarial é a novidade trazida pelo art. 384 do CPC, pois na vigência do direito anterior era considerada atípica.

Trata-se de prova documental, pelo qual, em casos especiais, se busca a demonstração da ocorrência de fato que se faz por meio do registro da informação. Como exemplo dessa aplicação, tem-se a comprovação de fato ocorrido ou exibido por meio do ciberespaço (comunicação pela rede mundial de computadores, pela world wide web – grande teia da informação) e que pode desaparecer com a mesma rapidez que surge na internet.

De início, a lavratura de atas notariais realizada pelos serviços notariais e de registro (tabelião de notas) adveio com a Lei n. 8.935, de 18/11/1994, arts. 6º, inciso III, e 7º, inciso III, cuja norma regulamentou o art. 236, da Constituição Federal.

Na vigência do CPC/1973, a ata notarial era classificada como prova atípica, mas tinha sua admissibilidade lastreada no art. 332 (“Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”).

O notário ou tabelião tem a incumbência de certificar a ocorrência de fato por ele presenciado. O resultado é a criação de documento público, cujo valor probatório não é só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença, nos termos do art. 405, do CPC.

Caso a feitura do documento não observar a competência do oficial público, nem as formalidades legais, mas tenha sido subscrito pelas partes, terá a mesma eficácia probatória do documento particular, de acordo com o teor do art. 407, do CPC.

ii) Depoimento pessoal

Sob o regime do CPC/1973, o depoimento pessoal era regulado pelos arts. 342 a 347. Ainda, o interrogatório livre era considerado meio de depoimento pessoal, o que gerava certa confusão.

No CPC, o depoimento pessoal ou da parte é regulado pelos arts. 385 a 388.

Já o interrogatório livre está disposto no art. 139, inciso VIII, o qual dispõe que o juiz pode determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso.

O depoimento pessoal tem por objetivo obter a confissão da parte adversa, caracterizada como prova oral, e pode ser requerido pela parte contrária ou pelo juiz.

O momento processual de sua ocorrência é na audiência de instrução e julgamento, para a qual se exige o requerimento da parte contrária. Nessa oportunidade, ao advogado da parte contrária é facultado formular perguntas ao depoente, nos moldes do art. 459, do CPC.

Em face do atual contexto mundial, com a pandemia do Covid-19, houve a expansão da tecnologia no Poder Judiciário com a implantação da comunicação à distância no âmbito do processo e tendo o CNJ regulamentado o uso desse instrumento tecnológico nas audiências e demais atos oficiais. Desse modo, a audiência de instrução que ordinariamente ocorria presencial passou a ser virtual, por meio da videoconferência.

O formato de audiência virtual não deveria se limitar às hipóteses em que a parte ou testemunha resida em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo (arts. 385, § 3º e 453, § 1º, do CPC). Não se pode olvidar o tempo demasiado a esperar para expedição, cumprimento e devolução de carta remetida para outro juízo, o que, comumente, retarda a solução da lide.

Assim, a audiência virtual, por meio da videoconferência, poderia ser utilizada mesmo depois do estado de calamidade em decorrência da pandemia mundial do Covid-19, e não somente nas hipóteses introduzidas nos arts. 385, §3º e 453, §1º, do CPC, de lege ferenda, com mais um recurso à disposição na busca da razoável duração do processo.

iii) Confissão

Em razão da íntima conexão com o depoimento pessoal, o CPC disciplina a confissão na sequência do depoimento pessoal, nos arts. 389 a 395. No CPC/1973, estava disposto nos arts. 348 a 354.

A confissão é ato exclusivo e voluntário da parte, ou por meio de representante, que reconhece como verdadeiro um fato contrário aos seus interesses e favorável à parte contrária. Resulta do depoimento pessoal por meio de petição ou por prova documental produzido pela parte confitente.  

Ensina Dinamarco que “a declaração de conhecimento de fatos desfavoráveis, em que se resolve a confissão, pode ser o objeto de um meio de prova, mas meio de prova ela própria não é.”[7] Desse modo, para o autor, a confissão não seria meio de prova.

A confissão pode se dar de forma judicial, realizada perante a autoridade judicial, de modo espontâneo ou provocado, ou extrajudicial, em que ocorre fora dos autos judiciais.

O art. 393, do CPC, reproduz literalmente o art. 214, do Código Civil, e corrige o equívoco que existia no art. 352, do CPC/1973.[8] O teor do texto revogado falava em revogação quando a confissão decorria de erro, dolo ou coação. O texto vigente faz menção a anulação e aponta para desconstituição do ato contaminado por vício de consentimento (arts. 138 a 144 e 151 a155, do CC).

iv) Exibição de documento ou coisa

Esse meio de prova é regulado nos arts. 396 a 404, do CPC. No CPC/1973, a matéria estava exposta nos arts. 355 a 363.

O assunto agora é regulada como incidente em processo em curso. No entanto, é possível a produção antecipada de prova, por meio de ação probatória autônoma, na hipótese de estar presente um dos requisitos contidos no art. 381, do CPC.

O incidente movido contra a parte está tratado nos arts. 397 e ss., do CPC Sendo contra terceiros, está disposto no art. 401 e ss., do CPC.

Na vigência do CPC/1973, o STJ aprovou a Súmula 372, com o seguinte teor: “Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória.”

Com a entrada em vigor do CPC, o Fórum Permanente de Processualistas Civis aprovou o Enunciado 54: “Fica superado o enunciado 372 da súmula do STJ após a entrada em vigor do CPC, pela expressa possibilidade de fixação de multa de natureza coercitiva na ação de exibição de documento.” (Grupo: Direito Probatório).

v) Prova documental

Ao cuidar da prova documental o CPC dividiu o tratamento em três subseções: Da Força Probante dos Documentos, arts. 405 a 429; Da Arguição de Falsidade, arts. 430 a 433; e Da Produção da Prova Documental, arts. 434 a 438. No CPC/1973, a matéria constava nos arts. 364 a 399.

Prova documental corresponde à representação de um fato a ser reconstruído. Difere do instrumento, que é “espécie de documento constituído com a intenção deliberada de fazer prova no futuro”[9], ou seja, visa a servir de prova.

Documento público é o elaborado por servidor, oficial público. Já o documento particular é o formado sem a participação de um agente público.

vi) Documentos eletrônicos

O CPC inovou ao regular o documento eletrônico, nos arts. 439 a 441, do CPC.

Documento eletrônico é a representação de um fato por meio de codificação em forma analógica ou dígitos binários. É o produzido por meio eletrônico, gerado no mundo virtual, e difere do documento gerado em meio físico e passado por processo de escaneamento, tornando-o documento digital. Documento digital, por sua vez, é a codificação em dígitos binários. O CPC tratou, nessa parte, também do documento digital.

Na utilização de documento no formato tradicional, documento físico, basta seguir os regramentos dispostos nos arts. 405 a 438. O art. 439, do CPC, usa a expressão “processo convencional”, que vem a ser o processo físico. Significa dizer a utilização de documento eletrônico no processo convencional.

Para ser admitido no processo digital, o documento eletrônico deve seguir o regramento das Leis ns. 11.419/2006 (processo eletrônico) e 12.682/2012 (documento eletrônico).

Em relação à declaração de vontade, esta não dependerá de forma especial, salvo quando houver lei que assim a exija. Essa é a disposição do art. 107, do Código Civil - CC.

Já a reprodução de fatos ou coisas pode ser por meio mecânico ou eletrônico. Assim dispõe o art. 225, do CC, “As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.”

Dessa maneira, tanto a declaração de vontade, quanto à reprodução de fatos ou coisas podem ser manifestadas em documento eletrônico, a qual faz prova plena, salvo impugnação da parte contra a qual foi apresentado o documento.   

Vale destacar que para se obter a autenticidade do documento eletrônico há duas opções: i) por assinatura eletrônica, com criptografia assimétrica; e ii) com certificado digital, emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP – Brasil, nos termos da Lei n. 12.682/2012. Nessa hipótese, presume-se a autenticidade e a integridade do documento eletrônico.

Interessante notar que a legislação de Portugal tem regramento especial para o tema. Trata-se do Decreto-Lei n. 290-D/99 (Diário da República – 1 Série-A, n. 178, de 02/08/1999, p. 4999-2/4999-10), que dispõe sobre o regime jurídico dos documentos electrónicos e da assinatura digital.[10] Há, ainda, o Decreto Regulamentar n. 25/2004, que cuidou de regulamentar o Decreto-Lei n. 290-D/99 (Diário da República – 1 Série-B, n. 165, de 15/07/2004, p. 4269-4278).[11]

Na Europa, as assinaturas eletrônicas constam do Regulamento Europeu 910/2014, de 23 de julho, relativo à identificação eletrônica e aos serviços fidedignos para as transações eletrônicas no mercado interno, mais conhecido como eIDAS, adotado com a ideia de regulamentar o quadro jurídico para a utilização de assinaturas eletrônicas nos diferentes Estados-Membros da União Europeia.[12]

vii) Prova testemunhal

A prova testemunhal é tratada em duas subseções: Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal, arts. 442 a 449, do CPC; e Da Produção da Prova Testemunhal, arts. 450 a 463. No CPC/1973, a matéria estava disposta nos arts. 400 a 419.

Cuida-se de meio de prova composta de declaração em juízo de terceira pessoa leiga (se for especializada, corresponde a prova pericial, apreciada no item seguinte) que presenciou, por algum(uns) do(s) sentido(s) humano(s), os fatos apreciados e discutidos no processo.

A testemunha é dividida em três espécies: (i) presencial, é a que presenciou o fato; (ii) referêncial, é a que não presenciou o fato mas soube por outrem do acontecido, nesse caso, tem-se mero indício da ocorrência do fato; (iii) referida, é a citada por outra testemunha.

A colheita regular dessa prova se dá de forma presencial, mas pode ser realizada em audiência virtual, como mencionado acima, ao abordar o depoimento pessoal.

viii) Prova pericial

É por meio da prova pericial que o julgador terá esclarecido fatos cujo conhecimento exige o auxílio de profissional especializado, técnico ou científico habilitado.

O CPC discorre esse tema nos arts. 464 a 480. No CPC/1973, os arts. 420 a 439 abordaram o assunto.

Os meios para a produção da prova pericial podem ser por exame, vistoria ou avaliação.

A doutrina costuma distinguir exame e vistoria pelo objeto sobre o qual recai a perícia. O exame é reservado para perícia sobre bem móvel, pessoas, coisas, semoventes. Já a vistoria é destinada para perícia realizada em bem imóvel.

MARINONI E ARENHART discordam dessa distinção e atribuem a utilização inadequada e sem reflexão desses vocábulos ao próprio Código de Processo Civil. Para esses doutrinadores, nada justifica estabelecer que o exame não recai sobre bens imóveis, mas somente à vistoria.[13]

Coube a avaliação aferir o valor de determinado bem, direito ou obrigação.

ix) Inspeção judicial

Meio de prova especial, BATISTA LOPES conceitua a inspeção judicial ou inspeção ocular como “o expediente pelo qual o juiz, pessoal e diretamente, examina pessoas ou coisas para aclarar fatos ou pontos duvidosos da causa”.[14]

De acordo com NARDELLI, a inspeção judicial pode ser classificada quanto à sua i) estrutura (real ou material), à ii) função (prova crítica ou lógica e não histórica), à iii) forma (formal e não substancial) e à preparação (prova causal ou constituída). O mesmo autor anota ainda que a inspeção judicial “é meio de prova em que vigora o princípio da imediação entre o juiz com seus sentidos e a fonte de prova, sem se meter de permeio nenhum elemento intermediário”.[15]

Portanto, é a prova produzida diretamente pelo juiz, sem qualquer intermediário entre a fonte de prova e o julgador.

A matéria é tratada nos arts. 481 a 484, do CPC. No CPC/1973, estava disposta nos arts. 440 a 443. Na vigência do CPC/1939, esse meio de prova era considerado atípico.

4.          Provas atípicas ou inominadas

Meios de prova atípica ou inominada são os que não estão regulados no CPC, não se enquadram no modelo legal, mas são admissíveis na busca da elucidação da questão fática controvertida e trazida pelas partes.

Com a regra disposta no art. 369, do CPC, se infere que o direito processual civil admitiu a liberdade probatória, pois as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código.

Contudo, ainda que não houvesse essa disposição final do art. 369, pelo princípio da máxima eficiência dos meios probatórios seria possível se admitir as provas atípicas no processo.

Por outro lado, com o passar dos tempos e a evolução do processo, o meio de prova que hoje é considerado atípico, amanhã poderá se justificar sua incorporação ao CPC.

A prova para ser admitida, deve apresentar potencial utilidade e não se revelar irrelevante, protelatória ou ilícita.

i)    Prova emprestada

Esse meio de prova corresponde à prova produzida, realizada e colhida em um juízo e trasladada, aproveitada em outro processo, sem a necessidade de sua reprodução, a qual, em alguns casos, pode até não estar mais disponível, devido seu desaparecimento (sumiço do objeto, da fonte).

Para seu aproveitamento, requer-se a obediência ao princípio do contraditório, que em ambos os processos tenha havido a participação das mesmas partes (há doutrinadores que entendem não haver óbice a esse respeito), haja identidade entre o fato objeto da prova emprestada e o fato a ser probando e a dificuldade da reprodução da prova.[16]  

ii) Declarações de terceiros

Há situações em que a pessoa que poderia auxiliar no esclarecimento de um fato objeto da causa esteja impossibilitada de comparecer para depor perante o julgador. Nesse caso, colhe-se a declaração dessa pessoa e junta-se aos autos processuais.

É certo, porém, que essa declaração não se equipara ao depoimento prestado perante o juiz e os defensores das partes, sob o crivo do contraditório, o que exige precaução do magistrado na formação de seu convencimento.

iii)   Comportamento das partes

Segundo WILLIAM SANTOS FERREIRA, alguns comportamentos das partes podem ser considerados pelo juiz, em matéria de prova. “Se o juiz parte de um fato conhecido para um desconhecido, este último está sendo presumido, sendo lícito se afirmar que o comportamento é um indício”[17]. Justamente por se considerar indício BATISTA LOPES acentua que o comportamento das partes não se cuida originalmente de meio de prova típica ou atípica, mas que pode ser considerado pelo julgador na motivação da decisão, dada a capacidade de influenciar a formação do convencimento do juiz.[18]

5.    E-mail

A evolução dos meios de comunicação se inicia com a prática das pinturas rupestres (pré-história), escrita cuneiforme (3.500 a. C.), papiro (2.500 a. C.), correio (2.400 a. C.), pombo-correio (776 a. C.), papel (105), telégrafo (1837), telefone (1876), rádio (1895), televisão (1927), computador (1940) até chegar à internet (anos 60).[19]

 Em substituição à carta, correspondência por meio físico, o e-mail[20] é a forma disseminada há tempos de comunicação entre as pessoas e as corporações, por meio de computador (de mesa – desktop - ou portátil – notebook) e aparelhos móveis (aparelho celular e prancheta eletrônica - tablet).

O e-mail foi inventado em 1.971[21]  pelo programador de computador norte americano Raymond Samuel Tomlinson, aos 45 anos.[22]

Ray trabalhava para a empresa Bolt, Beranek and Newman (BBN, hoje Raytheon BBN Technologies) em Boston/EUA. Na ocasião, ele enviou uma mensagem eletrônica para ele mesmo[23], entre diferentes computadores, combinando os programas SNDMSG e CPYNET, com a utilização do símbolo “@” (preposição at, em inglês) nos endereços eletrônicos, com o uso da ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network, em português, Rede da Agência de Pesquisas em Projetos Avançados).

Vale lembrar que a empresa BBN foi uma das companhias mais importantes no desenvolvimento de protocolos para a ARPANET, rede de computadores criada em 1969 pelo Departamento de Defesa dos EUA, transformada na internet tempos depois.

Naquele momento, o e-mail teve a funcionalidade de trocar simples mensagens entre usuários da ARPANET, equivalente ao serviço de mensagens curtas, hoje conhecido por SMS (abreviação da sigla inglesa Short Message Service).

A praticidade dessa troca de mensagens e sua evolução nos anos 90, possibilitando o intercâmbio de mensagem entre pessoas físicas de diferentes localidades, por meio de protocolos (IP, abreviação de Internet Protocol), tornou popular o programa, que passou a ser disseminado e mais utilizado, transformando-se no que chamamos, hoje, de correio eletrônico[24], e utilizado por pessoas físicas e jurídicas das mais variadas formas. O aperfeiçoamento desse programa permitiu que com a mensagem eletrônica fosse anexado arquivo de dados. 

É necessário destacar que esse processo de envio de mensagem é operacionalizado por uma empresa prestadora de serviços que cuida do envio da mensagem (provedor de e-mail, no qual se exige abrir uma conta) para a empresa prestadora de serviços receptora (outro provedor de e-mail, podendo ser o mesmo ou não). Dentre esses provedores de e-mail, os mais conhecidos são Outlook, da Microsoft; GMAIL, do GOOGLE; Yahoo, da empresa de mesmo nome.  

Como meios de prova atípica ou inominada, o e-mail é o meio ordinário utilizado como facilitador de início de negociação, na fase preambular de transação comercial, em substituição, muitas vezes, da forma então habitual de contato presencial ou telefônico. Seu uso costuma se dar também até à conclusão do negócio.

As provas processuais sempre se deparam com a evolução tecnológica.

PESTANA DE AGUIAR registra que o avanço da ciência reflete no processo a possibilitar novos meios provatórios, desde que colhidos de maneira legítima e merecedores de fé. Assim foi com a “difusão do uso dos slides, dos microfilmes, dos gravadores portáteis, bem como do computador eletrônico pela administração pública, indústria e comércio”.[25] 

O conteúdo do e-mail não corresponde ao documento eletrônico, meio de prova típica disciplinada nos arts. 439 a 441, do CPC (acima descrito).

O e-mail equivale ao documento utilizado para envio de informação por meio da internet, e classificado por MARINONI como documento telemático.[26]

Ponto de destaque se refere à autenticidade do remetente do e-mail. Ainda que o destinatário receba a mensagem telemática contendo abaixo dela o nome do remetente, esse dado não garante a autenticidade do conteúdo, ou seja, que tenha, de fato, sido enviado por aquele cujo nome está aposto na mensagem. De outra maneira, se foi o remetente a pessoa que, intencionalmente, enviou para o destinatário aquela mensagem pelo ciberespaço.

Esse texto escrito, portanto, tem uma função dupla: uma função comunicativa, manifestação do pensamento, e uma função de certificar esse pensamento, ao formar o documento dessa manifestação. Quanto à subscrição, a assinatura na mensagem serve para indicar quem representou aquele ato humano, quem é o autor do texto escrito na mensagem. Caracteriza-se, assim, como elemento essencial do documento autógrafo.[27]

A questão é saber se a pessoa que consta como sendo a que enviou a mensagem (remetente) é a mesma que representou no texto o que pensou, como um documento autógrafo. Seria a pessoa que pensou uma ideia, externou a manifestação desse pensamento ao formar, redigir a mensagem, representando-a pelo e-mail, é a mesma pessoa? A dúvida que se coloca é quanto ao conteúdo da mensagem e sua autoria. Isso vale independentemente se há a assinatura. Poderia se socorrer do endereço eletrônico do remetente, e claro, se desse dado se puder identificá-lo.

Para responder a essa indagação, ainda que não regulando especificamente essa forma de comunicação, o CPC traz em seu art. 413, dentro da Subseção I, “Da força Probante dos Documentos”, uma diretriz que pode auxiliar essa situação posta.          

Dispõe o texto processual:

“Art. 413. O telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de transmissão tem a mesma força probatória do documento particular se o original constante da estação expedidora tiver sido assinado pelo remetente.

Parágrafo único. A firma do remetente poderá ser reconhecida pelo tabelião, declarando-se essa circunstância no original depositado na estação expedidora.”

Partindo-se dessa orientação – e lembrando que o legislador infraconstitucional ao citar os meios de comunicação telegrama, radiograma e outro qualquer meio de transmissão acentua o caráter aberto do dispositivo –, o CPC ampliou a possibilidade de dar força probatória à mensagem transmitida por quaisquer meios de recurso tecnológico existente e que vier a ser implementado. Nesse particular, poderia se incluir o e-mail, ainda que não nominado.

Dessa maneira, apresentado o e-mail por uma das partes, seu conteúdo, sua informação, seus dizeres têm força probatória. No mesmo sentido dispõe o Código Civil:

“Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.”

Entretanto, outra questão que se coloca é na hipótese de haver contestação da parte em face da qual foi apresentado o e-mail, como descrito na parte final do texto do citado artigo do Código Civil.

Para superar esse problema, WILLIAM SANTOS FERREIRA pontua que é necessário manter o e-mail em formato eletrônico, não impresso, para possibilitar a realização de perícia, em caso de incidente de falsidade. Mais, a utilização de certificação digital poderia mitigar o questionamento de quem impugna a mensagem de e-mail. [28]

FERNANDO MOREIRA também compactua do entendimento de que a utilização de certificado digital no e-mail daria alta segurança, sigilo e confiabilidade quanto à autoria e integridade do conteúdo das mensagens encaminhadas por e-mail.[29] 

Ao disciplinar a informatização do processo judicial, a Lei n. 11.419, de 19/12/2006, considerou como formas de identificação inequívoca do signatário e a integridade do conteúdo do documento a assinatura digital, espécie de assinatura eletrônica, baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica, bem como mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos (art. 1º, § 2º, III, “a” e “b”).

O certificado digital seria uma identidade digital que garante a identificação do autor do documento, no caso tratado, do e-mail, gerando a presunção de autenticidade e integridade do documento, e, por sua vez, minimizando questionamentos a respeito.

Ainda assim, a eficácia probatória do e-mail se submeterá à valoração do julgador, conforme as regras da persuasão racional.

Seria de todo recomendável, portanto, que os provedores de e-mail dispusessem da funcionalidade de aceitar assinatura digital (nos moldes do certificado digital, emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP – Brasil), como forma de dar segurança, confiabilidade e certeza quanto à identidade do signatário do documento informático[30] e seu conteúdo. Tal é a importância da assinatura digital que, como ensina TARUFFO, “quando um documento informático está assinado pelos meios especiais legalmente estabelecidos resulta equivalente a um documento privado com a firma certificada”.[31] Paulo Osternack Amaral assinala que a assinatura digital “permite a verificação da procedência e integridade do documento eletrônico.” Apesar de não impedir que o documento seja adulterado, o destinatário terá meios de saber que a mensagem enviada pelo remetente difere da que ele recebeu.[32]

Dois julgados dos Tribunais Superiores, a seguir apresentados, demonstram como a questão foi enfrentada diante da impugnação do uso do e-mail em diferentes situações.

O Superior Tribunal de Justiça, ao desprover recurso de agravo interno no agravo em recurso especial, não reformou aresto que decidiu que a autora comprovou o fato constitutivo de seu direito, qual seja, a existência de ajuste verbal, confirmado por documento (e-mail) da lavra da ré, a respeito das negociações para a composição do preço devido no contrato havido entre as partes. A manutenção da decisão a quo decorreu de o STJ não poder reexaminar a matéria probatória, com base na Súmula 7 (AgInt no Agravo em REsp 1.393.897/RJ, Ministro Relator Luis Felipe Salomão, j. 20/08/2019):

“Processual Civil. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial. Violação do art. 1.022 do CPC. Ausência de obscuridade, omissão ou contradição. Reexame de matéria probatória. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Interpretação da cláusula contratual. Inviabilidade. Súmula 5/STJ. Litigância de má-fé não caracterizada. Agravo não provido.

(...)

2. A Corte a quo registra que a autora comprovou o fato constitutivo de seu direito, qual seja, a existência de ajuste verbal, confirmado por documento (e-mail) de lavra da ré, a respeito das negociações para a composição do preço devido no contrato havido entre as partes. A reforma do aresto, neste aspecto, demanda inegável necessidade de reexame de matéria probatória, providência inviável de ser adotada em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.” (destaque nosso).

Na esfera penal, o Supremo Tribunal Federal validou o uso de e-mail funcional de servidor público e sem a exigência de autenticação digital.  Em julgamento de agravo regimental contra decisão monocrática que negou seguimento a habeas corpus, o STF enfrentou um dos inconformismos do recorrente que era contra representação de mandado de busca e apreensão formulada por autoridade policial, por e-mail e sem assinatura eletrônica.

Ao refutar a tese defensiva, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso reproduziu passagens do acórdão a quo do STJ, o qual, na fundamentação, assentou que o pedido de busca e apreensão foi redigido mediante e-mail funcional do Delegado de Polícia, o que o torna identificável, de maneira inequívoca, seu signatário. Exigir autenticação digital, ou considerá-lo apócrifo, seria formalismo excessivo e injustificável (Ag. Reg. no Habeas Corpus 157.428/SC, j. 05/11/2018).

Segue a essência do teor do acórdão, nessa parte:

“... Da mesma forma, não há como se concordar com a recorrente quando afirma que a representação não poderia haver sido conhecida, pelo simples fato de o e-mail vir assinado eletronicamente pelo Delegado de Polícia (fls. 659-660). Isso porque o pedido de busca e apreensão foi redigido mediante email funcional da autoridade policial (....) – portanto, perfeitamente identificável, de maneira inequívoca, seu signatário –, motivo pelo qual exigir sua autenticação digital ou considerá-lo ‘apócrifo’ seria, na verdade, um formalismo excessivo e injustificável.”

A alternativa para se dar eficácia probatória ao e-mail, e evitar possível impugnação de seu conteúdo e autoria por parte de terceiros, seria a parte interessada lançar mão, previamente, da ata notarial (art. 384 do CPC/2015).

Como apontado acima, pela ata notarial a parte interessada poderia demonstrar a mensagem enviada ou recebida (documento telemático) contida na sua caixa de correio eletrônico, a fim de registrar essa informação. Caberá ao notário ou tabelião certificar a ocorrência dessa informação por ele presenciado e criar o documento público, com valor probatório.

A proposta de lavratura de ata notarial seria necessária em caso de registro de autoria e conteúdo de e-mail gerado por particular.

Entretanto, outra solução se daria na possiblidade de e-mail produzido dentro do âmbito do serviço público. Para essa situação, dada a presunção relativa da legalidade[33] dos atos praticados pelos integrantes do Poder Público, até prova em contrário, a informação contida em e-mail gerado e transmitido por servidor público, tem força probatória de documento público.

Hipótese peculiar ocorre quando a Administração Pública recebe denúncia de um particular por um fato de interesse do Poder Público. Caso essa denúncia esteja lastreada em mensagem trocada pelo particular com algum servidor público, para que a informação tenha valor probatório, não haja discussão, seja no âmbito administrativo, seja perante o Poder Judiciário, seria conveniente que aquele particular apresentasse a mensagem contida no e-mail do seu correio eletrônica para o servidor público.

Com o acesso e visualização da informação contida no e-mail que o particular lhe apresentou, como proposta, caberia ao servidor lavrar uma certidão descrevendo a ocorrência, os dados do particular, as ações que tomou para ter acesso ao conteúdo da mensagem eletrônica, de onde extraiu a informação (caixa de correio eletrônica do particular), data e assinatura do servidor. Junto à certidão, deveria o servidor anexar uma cópia da mensagem eletrônica, dando, com isso, como verdadeira a informação recebida.

Para ilustrar essa situação hipotética, imagine-se um diretor de escola pública que recebe pai de aluno, o qual lhe relata que seu filho trocou mensagens eletrônicas por e-mail com uma professora. Passado algum tempo, essa mesma professora começa a se insinuar para seu filho, e depois de ganhar a confiança privada desse aluno, lhe convida para fazerem um passeio no fim de semana. Inconformado com esse cenário, que transborda a relação educador – aluno, esse pai imprimi as conversas do e-mail e leva até o gestor escolar.

Ao tomar conhecimento da ocorrência, o diretor poderia acessar a caixa de correio eletrônica do aluno, com autorização e na presença do pai, identificar as mensagens e conferir com o conteúdo impresso que lhe foi apresentado.

Ao confrontar o material físico e telemático, o diretor deveria lavrar uma certidão descrevendo a ocorrência, os dados do pai e aluno, as ações que tomou para ter acesso ao conteúdo da mensagem eletrônica, de onde extraiu a informação (caixa de correio eletrônica do particular), data e assinatura do servidor. Junto à certidão, poderia o gestor público anexar a cópia da mensagem eletrônica recebida, dando, com isso, como verdadeira as informações contidas no e-mail.

Ao seguir esse caminho, a Administração Pública daria por legítima a força probatória do documento e poderia usá-la dentro do procedimento administrativo disciplinar, para apurar a responsabilidade disciplinar da professora acusada. Vale lembrar, mais uma vez, da presunção relativa dessa prova formalizada perante o Poder Público, cabendo à acusada fazer a contraprova, caso apresente impugnação de seu conteúdo e ou autoria.

6.          Considerações finais

Depois de percorrer sobre a prova e suas formas típica e atípica, de maneira geral, procurou-se dar uma atenção especial à prova atípica oriunda de e-mail, com sua origem, evolução, particularidades e que não se enquadra como documento eletrônico.

Abordou-se a autenticidade do remetente e conteúdo do e-mail.  Quanto à força probante para o processo, e em caso de impugnação da sua autoria e conteúdo, o e-mail pode ser objeto de perícia. 

Como forma de evitar impugnação desse meio de prova, a proposta seria se socorrer de ata notarial, para dar forma pública ao documento telemático particular, com valor probatório.

Apresentou-se proposta de procedimento a ser adotado pela Administração Pública na hipótese de receber denúncia contra servidor público, lastreada em e-mail.

Mas a discussão restaria superada se os provedores de e-mail dispusessem da funcionalidade de aceitar assinatura digital, com uso de certificado digital, possibilitando a segurança, confiabilidade e certeza quanto à identidade do signatário do documento informático e seu conteúdo.

Por fim, seria de todo recomendável que o legislador infraconstitucional regulasse, com diretriz gerais, os documentos telemáticos de comunicação, uma vez que não é só o e-mail que é utilizado pela sociedade.

De acordo com dados de 2019, do Instituto Brasileiro de Geografia Estatística – IBGE[34] -, 61,5% da população brasileira enviou ou recebeu e-mail. No mesmo ano, 95,7% de pessoas enviaram ou receberam mensagens de texto, voz ou imagens por aplicativos diferentes de e-mail. Essa diferença pode ser creditada pela evolução dos aparelhos celulares - conhecidos por smartphones - que possibilitaram a instalação e utilização de diferentes aplicativos com poderosos recursos de troca de mensagens eletrônicas, dos quais se destaca o popularizado WhatsApp, que caiu no gosto de todos, incluído as pessoas jurídicas nas negociações virtuais.

Ainda assim, é de conhecimento que as corporações e o Poder Público ainda utilizam o e-mail como a forma oficial nas relações profissionais. 

7.          Referências

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