Considerações iniciais

A Constituição de 1988 organizou uma nova ordem política, social e jurídica com intenso efeito no processo penal que deixou de ser simples instrumento de condenação/absolvição para tutelar, por meio de um terceiro imparcial (magistrado), direitos e garantias condizentes ao processo. A natureza democrática dessa nova ordem deve espelhar em um processo no qual cada sujeito, interdependente, tem a sua função estabelecida (GIACOMOLLI, 2016).

O processo penal, como mecanismo de limitação ao poder estatal, deve manter o equilíbrio entre o exercício do jus puniendi do Estado e a garantia do jus libertatis do indivíduo. A instrumentalidade significa que o processo é instrumento a serviço da satisfação da pretensão acusatória e, igualmente, da concretização do projeto democrático com a respectiva efetivação de direitos fundamentais (função constitucional do processo) (GAVIORNO, 2018). Conforme LOPES JR. e GLOECKNER (2014), o processo não é instrumento de uma única finalidade (não serve apenas à acusação). Nesta linha, PRADO (2016, p. 329) destaca que a Constituição de 1988 “desenhou em tintas fortes a nova planta arquitetônica do processo penal, destinada a substituir as estruturas inquisitoriais que, por causa de suas múltiplas ascendências autoritárias, abrigavam institutos incompatíveis com o estado de direito”.

No Brasil a estrutura do processo penal, representado principalmente pelo Código de 1941, com forte influência do Código Italiano de 1930, possui arcabouço autoritário e inquisitorial, distante do ideal dialético e com supremacia do magistrado (hierarquia). No Estado Democrático de Direito, os sujeitos e a estrutura do processo precisam passar pelo filtro constitucional e convencional de modo a desautorizar condutas violadoras da dignidade humana, núcleo essencial dos direitos fundamentais. O processo penal é legitimado democraticamente quando sua estrutura condiz com as normas constitucionais e convencionais protetivas dos direitos fundamentais.

A Constituição de 1988 caminhou em sentido absolutamente oposto ao Código de Processo Penal que, além de autoritário, considerava o Direito Penal como espécie de política pública. Nesta linha, PACELLI (2018) observa a brusca mudança, o processo deixou de ser mero instrumento para a aplicação da lei penal, tornando-se meio de garantia do indivíduo em relação ao Estado. GIACOMOLLI (2016) acrescenta que o texto constitucional determina um sistema protetivo do cidadão, com garantias preexistentes, no âmbito penal e processual penal, desde a investigação criminal, passando pelo processo judicial até a execução de eventual pena, independentemente da posição de inocente, investigado, acusado ou apenado, contendo o poder punitivo e os arbítrios do Estado.

A nova ordem constitucional brasileira, fundada em valores e princípios democráticos, impõe uma fiscalização do sistema jurídico de modo a adequar os institutos ao Estado Democrático de Direito com seguro nível de concretização de direitos fundamentais e respeito ao cidadão. Assim, a partir da premissa de que toda estrutura do processo penal, intrinsecamente relacionado à limitação de direitos, deve se adequar a este sistema, pretende-se analisar a adequação da fase de investigação preliminar com este padrão constitucional, sem olvidar a importância de um modelo investigatório que seja, ao mesmo tempo, eficaz e não arbitrário.

Assim, imprescindível o debate sobre a filtragem constitucional de toda persecução penal, inclusive a fase investigativa, com os aspectos relacionados à concretização de direitos fundamentais. Igualmente, deve-se fixar a ideia de que, além de instrumento investigatório e preparatório de eventual ação penal, o inquérito policial também é uma garantia do cidadão contra arbitrariedades e acusações levianas. Entretanto, não se pode perder de vista a eficácia do trabalho do Estado-investigação em prol de toda coletividade.

Neste contexto, temas como o princípio do delegado natural, a fundamentação necessária aos juízos de imputação pela autoridade policial (positivo e negativo), rechaçando arbitrária discricionariedade, e o ato de indiciamento privativo do delegado de polícia surgem como institutos ligados à garantia de direitos. Tem-se a pertinência da exploração teórica do princípio do delegado natural de forma a impedir designação de delegado posterior ao fato (investigação de exceção), avocação ilegal de procedimento investigatório e remoção injustificada, garantindo a independência, imparcialidade e eficácia das investigações. Eventual restrição de direitos do investigado deve ocorrer em nome do interesse maior da coletividade e da persecução penal e não por fatores seletivos. A autonomia investigativa do delegado e sua independência em relação à defesa e à acusação garantem a isonomia e a inércia do Judiciário durante a fase pré-processual.

Principais pontos acerca da efetivação do Princípio do Delegado Natural

Sob o paradigma acusatório, a garantir o equilíbrio de poderes e faculdades processuais, diferencia-se, como exigência estrutural, as atividades de persecução penal em três fases (investigação, instrução processual e execução criminal). Este equilíbrio restaria rompido na hipótese de acumulação de poderes ou forças processuais, motivo pelo qual se torna imperioso enfatizar o sistema brasileiro em que a primeira fase ocorre antes do processo judicial (na esfera administrativa – investigação criminal) e as duas últimas, no contexto do Poder Judiciário (ação e execução penal). Fala-se, então, na existência de uma primeira fase administrativa (pré-processual) e uma segunda fase judicial. Nesta linha, TUCCI (2011) analisa a persecução penal em duas fases: investigação criminal e ação penal, ressaltando que a fase investigativa, direcionada à apuração de crime e dirigida em regra pela Polícia Judiciária, apesar de possuir natureza administrativa em sua forma e substância, possui finalidade judiciária. Igualmente, GOMES e SCLIAR (2019) ressaltam que a fase investigativa é exercício da segurança pública com evidentes reflexos na jurisdição criminal.

A investigação criminal consiste no conjunto de atos do Estado dirigidos à apuração da autoria e da materialidade delitiva. Geralmente é exercida pela polícia judiciária (dirigida por delegado de polícia de carreira) por meio do inquérito policial. Após receber os autos do inquérito concluído e devidamente relatado, o Ministério Público formará sua opinião acerca do oferecimento ou não da denúncia, dando continuidade à persecução penal por meio da ação penal pública. Igualmente, o querelante (ofendido ou seu representante legal) na hipótese de ação penal de iniciativa privada, pela queixa crime (NICOLITT, 2016).

Cumpre relembrar que, na tradição brasileira, sobretudo no período Imperial, a carreira de delegado foi iniciada com modelo conectado à magistratura possuindo, assim, poder jurisdicional criminal. Apesar da separação das funções estabelecidas pela Lei 2.033 de 1871, a figura do delegado prosseguiu com atribuição de preparo processual até a sentença criminal, nos termos do art. 10 da citada lei que também tem o condão histórico de demonstrar a expressão autoridade policial como sinônimo da função de delegado. Na sequência, tem-se a fixação da atividade da Polícia Judiciária no exercício de função típica investigativa. Todo ordenamento a embasar o sistema de persecução penal, inclusive o Código de Processo Penal de 1941, possuiu arcabouço e influências de regimes totalitários baseados no direito penal do inimigo. Não obstante a sequência de regimes autoritários na história brasileira, o despotismo no poder de punir do Estado foi severamente limitado a partir da Constituição Federal de 1988 com o reconhecimento de extenso rol de direitos fundamentais inerentes ao Estado Democrático de Direito, bem como de instrumentos para garantir as respectivas liberdades. Contudo, a ideia autoritária da Polícia Judiciária, fruto de sua atuação no período ditatorial brasileiro, repercutiu no Constituinte de 1988 que, alheio às garantias mínimas imprescindíveis ao exercício das funções de delegado (de polícia e federal), cuidou apenas do fortalecimento das demais carreiras jurídicas de Estado (Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública). Em sendo assim, coube ao legislador infraconstitucional importante papel, ainda em desenvolvimento, na reestruturação do protagonismo do delegado no contexto do Estado Democrático de Direito (BRENE, 2019).

SÁ (2016, p. 43) observa que durante o regime militar o patrulhamento das ruas não era realizado pela polícia militar, mas sim pela polícia judiciária, “tendo o Delegado certa função jurisdicional”. As polícias militares, na maioria das capitais, ficavam nos quartéis.

Essa reorganização passa pela definição do poder requisitório, pela declaração da natureza jurídica da carreira e, dentre outros temas, pela inamovibilidade (ainda que mitigada). Nesta linha, por exemplo, a Lei 12.830 de 2013, em harmonia com o art. 144 da Constituição Federal, autentica a aptidão do delegado realizar juízo de valor e de conformação constitucional quando dos juízos de imputação (BRENE, 2019).

TUCCI (2011) pontua que a investigação criminal, formalmente administrativa, possui finalidade judiciária (não se confunde com jurisdicional). Portanto, ANSELMO et. al. (2017) destaca que o delegado de polícia exerce função materialmente judicial e, como o juiz, deve ser dotado de independência e imparcialidade. Trata-se do órgão administrativo com atribuição investigativa dotado de poder legal para deliberar acerca da manutenção ou não da prisão em flagrante. Como autoridade do Poder Executivo que atua na persecução criminal, o delegado de polícia possui a “missão constitucional de investigar a verdade sobre os fatos e sua autoria, de forma neutra, desvinculado de paixões que inevitavelmente contagiam aqueles que, em juízo, disputarão teses com a parte contrária” (GOMES; SCLIAR, 2019).

Por visar a coletividade, não devem haver interesses subjetivos no âmbito da Administração. Logo, o dever de imparcialidade não é restrito à função jurisdicional. A imparcialidade do delegado é imprescindível à límpida investigação criminal. Essa isenção requer independência da autoridade policial que, resguardada de garantias aptas a lhe conferir segurança no exercício de suas atribuições, deve estar livre de intimidações e coações políticas e funcionais. No contexto do Estado Democrático de Direito, superada a decrépita noção de unidirecionalidade do inquérito policial, tem-se que a imparcialidade do delegado garante eficaz apuração da verdade dos fatos viabilizando, inclusive, teses defensivas. Entretanto, ressalta-se a necessidade de garantias mínimas de trabalho e independência funcional à concretização dessa imparcialidade (BRENE, 2019).

MOREIRA (2016) enfatiza que, dentro da democracia, a polícia deve ser considerada uma instituição a serviço dos interesses da população. Não pode ser destinada a interesses particulares ou dos governantes, nem mesmo propriedade do Estado.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) no item 5, do art. 7º, ao tratar do direito à liberdade pessoal, expressa que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida sem demora à presença do juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais. No caso brasileiro, considerando a organização legal das duas fases da persecução penal (administrativa e judicial), essa autoridade é o delegado de polícia (integrante do Poder Executivo) no exercício de funções judiciais. Assim, para corroborar a possibilidade de uma autoridade administrativa (delegado de polícia) exercer função judicial, o item 6, do mesmo dispositivo internacional analisado, infere que a decisão da primeira autoridade de garantia poderá ser revista por recurso dirigido a um juiz (Poder Judiciário), ou seja, a autoridade judicial poderá revisar o ato da autoridade administrativa no exercício de função judicial (o juiz deverá analisar sobre a conversão do flagrante em preventiva ou não – lembrando que a conversão não pode ocorrer de ofício). Nos países em que essa primeira análise de legalidade da prisão é realizada por um juiz, a Convenção prevê a possibilidade de recurso a um tribunal. Destarte, no sistema processual penal brasileiro, é direito da pessoa presa ser apresentada imediatamente a um delegado de polícia previamente constituído para o ato.

Além da função judicial exercida no ato de apresentação do preso em flagrante, em que o delegado realizará o primeiro juízo de tipicidade do fato, importante destacar que, no curso do inquérito policial, existem medidas investigatórias que são decididas exclusivamente pelo Estado-juiz (reserva absoluta) e medidas que são decididas pelo Estado-investigador com posterior controle do Estado-juiz (reserva relativa), denotando que o ordenamento brasileiro adotou o sistema de reserva absoluta e relativa da jurisdição. A jurisprudência brasileira, em consonância com o sistema legal e constitucional de atribuições da Polícia Judiciária, reconhece a legitimidade do delegado em peticionar junto ao Poder Judiciário providências ou medidas cautelares necessárias à eficácia da investigação criminal, sem descartar a possibilidade de parecer opinativo do Ministério Público (TRF-4, A.I. n. 5032332-92.2014.404.0000/RS; TRF-1, proc. n. 1458-22.2013.4.01.3819; STF, RE n. 593.727) (ANSELMO et. al., 2017).

É nessa conjuntura que se insere a atuação do delegado de polícia, afora os casos expressamente reservados ao Poder Judiciário de forma absoluta, diante das diversas decisões tomadas no curso da investigação, que ganham contornos jurídicos e judiciais, razão pela qual podemos falar em jurisdicionalização da atividade policial, afastada de ativismos e decisionismos, alicerçada na integridade e coerência do direito, na metáfora da chain novel, temas caros à doutrina de Ronald Dworkin, pois, se o objetivo é uma leitura constitucional da função da autoridade policial, as páginas do romance em cadeia não podem ser dissonantes de uma interpretação calcada em princípios, hermeneuticamente fechada, alinhada ao garantismo principiológico de Lenio Streck (BRENE, 2019, p. 151).

Apresentado o preso em flagrante, cabe ao delegado ratificar a prisão ou decidir acerca da liberdade do indivíduo que, a depender da situação exposta, pode se dar por meio do relaxamento da prisão ou da liberdade provisória com fiança (nos crimes cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos – art. 322 do CPP). Este arbitramento da fiança pelo delegado, com fulcro no art. 5º, LXVI, da CRFB, é um exemplo de reserva relativa de jurisdição tendo em vista que, nos termos do art. 310 do CPP, caberá ao magistrado a decisão final.

A análise da condição de pobreza pela Autoridade Policial, em sede de Inquérito Policial, encontra abrigo na jurisprudência dos Tribunais Superiores: STF (HC 72.328) e STJ (HC 24.473). Assim, não obstante a falta de amparo na literalidade do CPP, tem-se a possibilidade do delegado determinar a liberdade provisória sem o pagamento da fiança. BARBOSA (2021) destaca que o art. 325, §1º, I, do CPP, ao remeter para o art. 350 do mesmo código, não pretendeu indicar a autoridade que, nestes casos, “teria atribuição para dispensar a fiança, pois assim já o teria feito no art. 325 do CPP, mas sim para sinalizar a condição e o procedimento para a dispensa, em especial, aos verdadeiramente pobres e miseráveis”, para não haver, o exemplo hipotético, de dispensa de fiança para um indivíduo abastado. Ademais, citando NICOLITT, enfatiza que “a própria autoridade policial poderá dispensar a fiança e colocar o réu (rectius, indiciado) em liberdade. Tal posição encontra amparo, inclusive numa interpretação histórica, já que na lei 1060/50, antiga redação do art. 4º, a autoridade policial atestava pobreza”. Nesta direção, caminhou o 1º Congresso Jurídico dos Delegados de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro que, no Enunciado 6, fixou que: “o Delegado de Polícia poderá, mediante decisão fundamentada, dispensar a fiança do preso, para não recolhimento ao cárcere do indiciado pobre”.

Sobre o relaxamento da prisão em flagrante pelo delegado de polícia, além da possibilidade de análise do princípio da insignificância (exame da atipicidade material do fato), a exegese do art. 304, §1º, do CPP, autoriza o delegado deixar de recolher o indivíduo à prisão caso entenda infundadas as suspeitas. “Note-se que o juízo de possibilidade foi determinante para a lavratura do auto de prisão em flagrante, todavia, diante da ausência do convencimento da probabilidade, das fundadas razões, a prisão deverá ser relaxada” (BRENE, 2019, p. 154).

Diante da capacidade da investigação criminal em restringir direitos fundamentais como patrimônio, intimidade e liberdade, tem-se a necessidade de reinterpretação constitucional de toda sistemática envolvendo o inquérito policial. Reafirma-se a cogente atuação do Estado-investigação na persecução penal, viabilizando a punição do agente criminoso e o favorecimento da manutenção da paz social. No entanto, é imprescindível que a investigação preliminar seja contornada por garantias constitucionais, fortalecendo o seu caráter democrático e sua inegável força jurídica na elucidação de fatos criminosos.

De acordo com o art. 5º, LIII, da CRFB, ninguém será processado ou sentenciado senão pela autoridade competente, garantindo tratamento isonômico, preservando a dignidade da pessoa humana e evitando perseguições dentro do Estado Democrático de Direito. Inicialmente, considerando-se os termos “processado” e “sentenciado”, falou-se nos princípios do juiz natural e do promotor natural. Todavia, a partir da constatação de que o inquérito policial é um procedimento integrante do processo preliminar investigatório, somado à sua marca inquisitiva (não obstante, também assecuratório), urge, ainda que seja longo o caminho entre as vaidades e interesses políticos em jogo, a efetivação do princípio do delegado natural como meio do Estado empreender esforços contra abusos, excessos ou desvio de poder. Na mesma linha, a garantia de um processo (procedimento) justo e previamente estabelecido nos limites legais (art. 5º, LIV, da CRFB), somado ao caráter democrático exigido pela investigação criminal constitucional, impõe a efetivação do princípio do delegado natural. Ademais, tendo em vista que a investigação criminal é composta por atos administrativos, imperioso se faz o cumprimento da impessoalidade constitucionalmente prevista ao ato (ARAÚJO, 2012).

Portanto, a regra é que a designação do delegado com atribuição para analisar a matéria seja anterior ao fato a ser apurado e o exercício de suas atribuições seja permanente, alheio a influências externas, garantindo a independência, imparcialidade e eficácia das investigações. De tal modo, evita-se a designação de um delegado posterior ao fato (investigação de exceção), a avocação ilegal do procedimento investigatório e a remoção injustificada do delegado de polícia. Assim, eventual restrição de direitos fundamentais do investigado se dará em nome do interesse maior da coletividade e da persecução penal e não por fatores seletivos. Oportuno observar que, de acordo com o art. 22 do CPP, o delegado de polícia possui atribuição para apurar os fatos ocorridos dentro de sua circunscrição. Poderá realizar diligência em outra circunscrição dentro da mesma comarca, haja vista que diligência em outra comarca exige a expedição de carta precatória.

O princípio do delegado natural certifica a tranquilidade do investigador que, utilizando os meios legalmente admitidos, assegurando as garantias democráticas, tem a missão de buscar a verdade possível. A autonomia investigativa do delegado e a sua independência em relação à defesa e à acusação garantem a isonomia e a inércia do Judiciário durante a fase pré-processual (ANSELMO et. al., 2017). De tal modo, verifica-se a importância da Polícia Judiciária, enquanto função essencial à justiça, no fortalecimento do sistema acusatório, uma vez que a função de investigar está destinada a órgão próprio e não ao Judiciário (NICOLITT, 2016).

A atividade de Polícia Judiciária ainda carece de garantias funcionais adequadas à execução de sua função constitucional. Apesar da timidez do legislador em assumir o seu papel na concretização das normas constitucionais, a autonomia da função exercida pelo delegado de polícia decorre de “princípios constitucionais da maior envergadura” impondo uma releitura de todo sistema legal atinente à investigação criminal (GOMES; SCLIAR, 2019). Nessa linha, MOREIRA (2016, p. 88) acrescenta que “a própria Polícia Civil também necessita melhorar estruturalmente: a capacitação do policial civil deve ser incrementada, o seu salário deve ser digno, a sua formação deve ser científica e especializada”.

A função instrumental do processo penal como filtro domador dos excessos do jus puniendi estatal, considerando-se a existência de um Estado-juiz, de um Estado-acusador, de um Estado-defensor e de um Estado-investigador no exercício das funções essenciais à promoção da justiça e dos valores democráticos (e o consequente respeito à divisão constitucional dessas funções inerentes à persecução penal), indica a conexão e a necessidade de se efetivar os princípios do Juiz natural, do Promotor natural, do Defensor natural e do Delegado natural (RANGEL, 2018).

O art. 2º, §4º, da Lei 12.830/2013 expressa que a investigação policial somente poderá ser avocada ou redistribuída ao superior hierárquico por despacho fundamentado consubstanciando o motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação. Conforme BRENE (2019, p. 115), a primeira intenção do mencionado parágrafo é tentar minimizar a interferência política e hierárquica na atividade policial, embora a Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo, já pudesse ser apontada como justificativa para eventual questionamento frente ao superior hierárquico, “pois o art. 15 da lei assevera que a avocação temporária de competência atribuída a órgão inferior hierarquicamente somente é permitida em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados” (BRENE, 2019, p. 115).

Nos termos da ideia geral do princípio da autoridade natural (como ocorre com o juiz, o promotor e o defensor), o ordenamento jurídico brasileiro positivou a noção de delegado natural como autoridade pública presidente do inquérito policial. Deste modo, a excessiva discricionariedade que havia na avocação de procedimentos investigativos e a possibilidade de designação de um delegado diferente daquele com atribuição original passou a ser limitada pelo princípio do delegado natural positivado no sistema jurídico brasileiro. Consequentemente, a remoção da autoridade policial só poderá ocorrer por ato fundamentado (art. 2º, §5º, da Lei 12.830/2013). Trata-se de cargo privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública, do Ministério Público e os advogados (art. 3º da Lei n. 12.830/2013) (TÁVORA; ALENCAR, 2020).

A remoção arbitrária do delegado, além da prerrogativa da inamovibilidade, atinge outras garantias, inclusive dos sujeitos da investigação, maculando o princípio do delegado natural. Conforme restou expresso na decisão proferida no Processo 001985-98.2014.8.26.0297 (TJSP), “o interesse público pede, invoca, grita, para que os agentes políticos da investigação revistam-se da devida independência, para a atuação serena e republicana” (...) “para fins, pois, de garantia do interesse público nas investigações criminais, subtraindo os Delegados das pressões internas e externas, é possível dizer que hoje já exista o princípio do Delegado Natural”. Neste contexto, o citado julgado enfatiza que:

Passa a constituir direito fundamental da sociedade e das pessoas investigadas não só o acesso ao princípio do Juiz Natural e do Promotor Natural, mas também do Delegado Natural, com a correlata e importante garantia da inamovibilidade. A investigação criminal etapa fundamental da persecução penal cerca os agentes políticos por ela responsáveis das garantias de independência necessárias ao fomento da cidadania e dos princípios republicanos.

Entre os problemas que envolvem o debate sobre a possibilidade do órgão acusador investigar (transformando-se em órgão acusador-investigador, apesar do Constituinte de 1988 ter realizado a distribuição de funções entre os órgãos da persecução penal), tem-se questões controversas como a seletividade das investigações, o interesse na persecução e a total falta de controle. Neste ponto, observa que a atividade da polícia judiciária é passível de controle interno (órgão corregedor), controle externo (Ministério Público) e futuro controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Nesta linha, a função de filtro inerente à investigação preliminar resta esvaziada pela possibilidade de investigadores acusadores e investigadores julgadores, colocando em ameaça a garantia de direitos fundamentais (ANSELMO et. al., 2017).

A separação de poderes como cláusula pétrea e o consequente sistema de freios e contrapesos à manutenção do Estado democrático deve ser considerada desde a divisão de funções do poder estatal até as instâncias inferiores de controle entre os órgãos estatais. Além de organizar a estrutura do Estado, limita e controla o poder, evitando o abuso. Nesta direção, Luiz Flávio Gomes:

(...) este sistema de controles e contenções recíprocas, pode se dar de forma implícita, quando determinada atividade é compartilhada entre órgãos estatais, sistema no qual, cada um exercendo um estágio da atividade, evita o monopólio da atuação do outro sobre toda ela, prevenindo o abuso do poder. Este é o caso da persecução criminal, dividida entre Poder Executivo, que realiza a investigação criminal; Ministério Público, como dominus litis; Poder Judiciário, que aplica a lei penal e Poder Legislativo, que elabora as leis processuais e materiais referentes à persecução criminal.

O mesmo sistema pode se dar também de maneira explícita, sem que haja divisão da atividade de que se trata, mas estabelecendo o constituinte que determinado órgão fiscalizará o trabalho do outro. Esta forma se apresenta no controle externo realizado pelo Ministério Público sobre a atividade policial, previsto no artigo 129, VII da Carta Magna (GOMES; SCLIAR, 2019).

Sobre a consagração do princípio do delegado natural pela Lei 12.830 de 2013, PACELLI e FISCHER (2019) indicam dois pontos positivos da atuação legislativa. O primeiro refere-se à privatividade, no âmbito policial, da investigação policial pelo Delegado de Polícia, excluindo, nos termos já constitucionalmente fixados, outras corporações policiais. O segundo ponto refere-se à vedação da remoção injustificada do Delegado, bem como a proibição de avocação ou afastamento do Delegado de determinada investigação, salvo quando a redistribuição for motivada em razões de interesse público o que demonstra a intenção de resguardar a impessoalidade na prática de atos administrativos (art. 2º, § 4º).

Em relação à investigação de crimes não militares, conforme já fixado pelo STF (RE 702.617), a polícia militar não possui atribuição para apurar infrações penais comuns, não podendo elaborar o termo circunstanciado de ocorrência (investigação simplificada correlata aos crimes de menor potencial ofensivo e às contravenções penais) ou outro ato de polícia judiciária. Não se nega, em absoluto, a importância de todos os agentes envolvidos na segurança pública. Contudo, para preservar o Estado Democrático de Direito, tem-se a obediência ao exercício das funções legais como imperativo constitucional. Conforme expressado pela Ministra Ellen Grace, no julgamento da ADI 3614, as duas polícias, Civil e Militar, têm atribuições, funções muito específicas e próprias, perfeitamente delimitadas e que não podem se confundir.

Ainda no âmbito da jurisprudência do STF, verifica-se a ADI 3.441 e ADI 2.427 com determinação no sentido de que a direção das investigações criminais só pode ser exercida por delegados de carreira, fixando, assim, que nenhum outro agente público está acreditado a desempenhar as atribuições de delegado de polícia. Portanto, PACELLI e FISCHER (2019) enfatizam que a autoridade policial, prevista legalmente com atribuição para a presidência do inquérito policial ou outro procedimento investigativo previsto em lei, é o Delegado de Polícia (civil e federal) que, nos termos do art. 10 do CPP, deve concluir o procedimento com um relatório de tudo que foi apurado. O termo agente de autoridade (art. 301 do CPP) diz respeito aos policiais que, por não serem autoridades, atuam sob o comando ou supervisão do delegado. Na persecução penal, forma denota garantia e a garantia de ser investigado apenas pelo delegado natural expressa basilar direito fundamental (ANSELMO et. al., 2017).

Ressalta-se que, conforme norma constitucional e infralegal, o delegado de polícia ingressa à carreira, por meio de concurso público de provas e títulos, e progride nos termos legais. Não é possível outro agente policial ascender na carreira como delegado em violação ao princípio do concurso público. Neste sentido, o STF, no julgamento da ADI 1.854, corroborou essa proibição, impedindo a progressão vertical em quadro diverso do que integra o servidor policial.

Os princípios que integram o modelo de direito penal, enquanto garantias jurídicas, expressam condições sine qua non à consolidação da responsabilidade criminal e aplicação da pena. Essas garantias, tanto penais como processuais, condicionam o exercício do poder punitivo estatal (FERRAJOLI, 2002). De acordo com entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, autoridade de garantias é uma função tipicamente judicial, não se confunde com estritamente jurisdicional (ANSELMO et. al., 2017, p. 41). Assim, conjuntamente, a fase prejudicial (ou administrativa) e a fase judicial compõem a persecução penal brasileira (GAVIORNO, 2018).

O primeiro juízo de tipicidade da conduta é realizado pelo Delegado de Polícia. Esta atividade deve ser pautada na efetiva lesão ao bem jurídico protegido pelo ordenamento, requer a demonstração da tipicidade formal e material, sendo insuficiente a mera tipicidade formal que pode ser exemplificada pelas lesões insignificantes ou irrelevantes. Desse modo, por força do princípio da insignificância (causa supralegal de exclusão da tipicidade material), constatada a improcedência das informações (art. 5º, § 3º, do CPP), o delegado não está obrigado a lavrar o flagrante ou instaurar inquérito policial através de portaria. “Possui nesse momento autoridade para fazer o primeiro juízo de tipicidade” (NICOLITT, 2016). Nesta direção, BRENE (2019, p. 143) destaca que:

O não reconhecimento do princípio constitucional da insignificância, que representa a dimensão material da análise da tipicidade, erigida à causa supralegal de exclusão do fato típico (primeiro elemento analítico do crime a ser analisado), diante dos vetores axiológicos da Constituição Federal, no momento da lavratura de um auto de prisão em flagrante, cuja ressonância pela aplicabilidade é exaustiva nos Tribunais Superiores, bem como na doutrina, soaria incongruente e desassociado do postulado garantista, sob quaisquer de seus olhares.

Quanto à possibilidade de aplicação da insignificância pelo delegado de polícia, especialmente no instante da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito, instante de garantia de maior proteção à liberdade individual, PACELLI e FISCHER (2019, p. 30) expõem que a verificação, pela Polícia, da presença de causa de justificação da conduta (art. 23, CP), de excludente da culpabilidade (arts. 21, 22, CP), de erro de tipo (art. 20, CP) e, “acrescentaríamos, sob o risco de inquietação no âmbito do Ministério Público e do Judiciário, nos casos de manifesta atipicidade material (juízo acerca da relevância da efetiva lesão ao bem jurídico objeto de proteção penal)”, possui embasamento na própria ordem constitucional. Mais adiante, os mesmos autores acrescentam que “não se pode subtrair ao delegado de polícia uma parcela tão pequena acerca da definição típica do fato, em prejuízo de um ganho tão grande na tutela das liberdades públicas” (p. 638).

Importante destacar que, cabível em relação aos delitos cuja conduta criminosa revele inexpressiva lesão ao bem jurídico, tem-se, de acordo com a jurisprudência do STJ, a impossibilidade de aplicação da insignificância nos crimes contra a “Administração Pública, posse de droga para consumo pessoal, envolvendo violência doméstica contra mulher e rádio clandestina (transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência)”. Ademais, em relação aos crimes de contrabando e descaminho, o STF e o STJ impõem o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para caracterizar a insignificância. Na dúvida, impõe-se o indiciamento para que a questão seja debatida em sede de instrução processual (BRENE, 2019, p. 196).

Considerações finais

A efetivação do princípio do delegado natural surge como uma garantia contra abusos, excessos ou desvio de poder. Significa que a designação do delegado com atribuição para analisar a matéria deve ser anterior ao fato a ser apurado, e o exercício de suas atribuições deve ser permanente, sem intervenção externa (política, econômica, mídia etc.), garantindo a independência, imparcialidade e eficácia das investigações. Com isso, evita-se a investigação de exceção, a avocação ilegal da investigação (art. 2º, §4º, da Lei 12.830/2013) e a remoção injustificada do delegado (art. 2º, §5º, da citada lei). Eventual restrição de direitos fundamentais do investigado deve ocorrer em nome do interesse maior da coletividade e da persecução penal, e não por fatores seletivos.

Referências

ANSELMO, Márcio Adriano; BARBOSA, Ruchester Marreiros; GOMES, Rodrigo Carneiro; HOFFMANN, Henrique; MACHADO, Leonardo Marcondes. Investigação Criminal pela Polícia Judiciária. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2017.

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