A Primeira Seção do Superior Tribunal Justiça (STJ) está julgando, sob a sistemática de recurso repetitivo (Tema 1.225), a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

O ICMS-ST incorpora-se ao custo de aquisição dos bens do contribuinte substituído e compõe, indevidamente, seu faturamento/receita bruta, na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, porém o ICMS não pode ser compreendido como faturamento ou receita bruta do contribuinte, por ser receita do estado.

O Ministro Relator Gurgel Faria votou pela exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da COFINS. Ao proferir seu voto, lembrou que o STF, ao julgar o RE nº 574.706/PR, concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, fixando a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Segundo o ministro, o fato de o ICMS-ST ter regime diferente de apuração e recolhimento do ICMS normal, não pode privar o contribuinte substituído de excluir o imposto da base do PIS e da COFINS. Ele votou pela exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da COFINS e propôs a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. Após o voto do Relator, a Ministra Assusete Magalhães pediu vistas.

 Assim, cabe o pedido de restituição dos valores recolhidos a maior a título de PIS e da COFINS, observada a prescrição quinquenal disposta no artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. No entanto, cabe destacar que os tribunais superiores vêm modulando os efeitos das decisões, restringindo o direito à restituição às empresas que possuem ação judicial, nos termos do § 3º do artigo 927 do Código de Processo Civil.