PABLO JUAN ESTEVAM MORAIS[1]

Preliminarmente, o que é crime tributário? Perquirindo a Lei que criou essa modalidade penal vemos:

LEI Nº 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

CAPÍTULO Dos Crimes Contra a Ordem Tributária

Seção Dos crimes praticados por particulares

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

A lógica é promover uma constrição maior para o contribuinte relapso ou, como se diz popularmente, sonegador para forçar o pagamento e/ou parcelamento do débito, conseguindo assim o fisco realizar a arrecadação tributária que motivou o enquadramento no crime in comento.

Lavrado o auto de infração pode o contribuinte impugná-lo, na esfera administrativa, para “travar” a persecução penal, valendo-se da Súmula Vinculante 24 do STF:

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.”

“1 - Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADI 1.571 MC), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/1990 — que é material ou de resultado —, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.

 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (Lei 9.249/1995, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.”

[HC 81.611, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 10-12-2003, DJ de 13-5-2005.

Terminada a fase administrativa da impugnação e recursos ao CARF, tendo ocorrido o LANÇAMENTO tributário, abre-se a possibilidade de denúncia criminal contra o contribuinte que se enquadrar nos preceitos contidos na Lei Criminal acima colecionada.

Por sua vez a Lei 9.249/95, que altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências.

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na lei 8.137/90, e na lei 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

E não havendo pagamento, ainda foi promulgada em 2003 a Lei 10.684/2003, que em seu artigo 9º prescreve:

"Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§1º. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§2º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios."

Para STJ – julgando caso inerente a este texto - parcelamento de débito tributário suspende pretensão punitiva e prescrição criminal, a Colenda 6ª turma do STJ, ao analisar o caso de contribuinte acusada de  redução do IR, com prestação de declarações falsas às autoridades fiscais ao omitir informação de ganhos na alienação de bens e direitos, entende que é correta a suspensão da pretensão punitiva - e, por consequência, do prazo de prescrição  contra pessoa física acusada de sonegação fiscal, quando firmado parcelamento do débito tributário.

Assim, o Estado somente deve punir quando houver inadimplemento do contribuinte no refinanciamento da dívida.

No STJ, a ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do acórdão cuja ementa abaixo transcrevemos, segundo ela, com o parcelamento do débito tributário, devem ser suspensas a pretensão punitiva e a prescrição do crime, "pois o escopo maior da norma penal é o pagamento do tributo".

Ou seja, tipo penal criado com a finalidade melhor arrecadar.

No julgado abaixo colecionado, a ministra afirmou ainda que aguardar a decisão da administração tributária, à qual cabe fazer o lançamento definitivo, "não importa violação à independência das esferas administrativa e judiciária". Com a decisão unânime, o procedimento investigatório foi suspenso até a quitação do parcelamento do débito concedido administrativamente.

Processo Relacionado : HC 100954 - clique aqui.

Veja abaixo acórdão.

HABEAS CORPUS Nº 100.954 - DF (2008/0043574-3)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

IMPETRANTE : CRISTIANE DE MOURA DIBE

IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO

PACIENTE : R.B.C.

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I DA LEI Nº 8.137/1990. PARCELAMENTO DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E DA PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1.Parcelado o débito fiscal, nos termos do art. 9º da Lei nº 10.684/2003, suspende-se também a pretensão punitiva e a prescrição, pois o escopo maior da norma penal é o pagamento do tributo.

2. Não importa violação à independência das esferas administrativa e judiciária o aguardo da decisão administrativa, a quem cabe efetuar o lançamento definitivo.

3. Ordem concedida para suspender o procedimento investigatório nº. 2006.34.00.031540-8, da 12.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, até o resultado definitivo do parcelamento do débito administrativamente concedido à ora paciente pela Receita Federal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Incabível pois, a ação do MP segundo o texto legal e jurisprudência aqui colecionados.

Pode-se ver também na jurisprudência do STF a respeito, corroborando o mesmo entendimento do STJ:

-"(...) 2. A novel legislação penal, que de qualquer modo beneficie o réu - lex mitior -, tem incidência retroativa para alcançar os processos em curso, à vista do disposto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, devendo o juiz, em face dos termos do artigo 61, caput, do Código de Processo Penal, aplicá-la em qualquer fase do processo e, se reconhecer extinta a punibilidade, há de declará-la e de deferir, ex officio, ordem de habeas corpus.

3. In casu, a Lei Federal nº 10.684/2003, ao se referir a casos dos crimes descritos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, dispôs expressamente em seu parágrafo segundo sobre a extinção da punibilidade dos crimes acima referidos, quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, razão pela qual o Tribunal Regional Federal, ante a comprovação do pagamento do débito tributário pela pessoa jurídica a qual vinculados os agentes, declarou a extinção da punibilidade, o que está em consonância com a jurisprudência assente no Supremo Tribunal Federal: Habeas Corpus nº 81.828-0/RJ, redator para o acórdão Ministro Cezar Peluso, publicado no DJ de 27.02.2004, e Habeas Corpus nº 85.452, relator Ministro Eros Grau, julgado em 17.05.2005, iter alia. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 575071 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-02-2013 PUBLIC 27-02-2013).

Pode-se concluir que:

1-           A sonegação fiscal é perigosíssima para o contribuinte infrator;

2 – Lavrado o auto de infração, sua impugnação visando desidratar o feito fiscal de possíveis falhas, evita de imediato o nascimento do processo criminal;

3-           Terminado a fase administrativa de julgamento, efetivando o lançamento, resta ao contribuinte, para fugir do desgaste emocional decorrente do processo criminal, pagar ou parcelar os valores contidos no feito fiscal;

4 – Comunicar ao Ministério Público as providências do item 3 acima e, se já houver ocorrido a denúncia, via advogado, comunicar ao Juiz Criminal as providências tomadas visando sanar o débito fiscal, conforme item 3 retros.

O crime tributário não compensa!