Até recentemente, antes da Lei nº. 12.015/09, a relação sexual com menor de 14 anos, SEM VIOLÊNCIA, era considerada pelo Código Penal, como crime de estupro (art. 213) ou atentado violento ao pudor (art. 214), pois o art. 224, previa a presunção de violência, para os casos de relação sexual com menor de 14 anos, tornando o ato sexual como criminoso.

Naquela época tinhamos algumas problemáticas que acreditamos que a Lei nº 12.015/09, venha solucionar, quais sejam:

a) Para muitos, incluindo-se o STF, a“presunção de violência”, tinha caráter absoluto, pois a intenção do legislador não seria a de presumir a culpabilidade, mas sim, de afirmar a incapacidade absoluta do menor de 14 anos para consentir a relação sexual:

STF - EMENTA: Crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça (C. Pen., arts. 213 e 214): presunção de violência, se a vítima não é maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): caráter absoluto da presunção, que não é inconstitucional, visto não se tratar de presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir na prática sexual: análise da jurisprudência do STF - após a decisão isolada do HC 73.662, em sentido contrário - conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC 74286, 1ª T., 22.10.96, Sanches, RTJ 163/291; HC 75608, 10.02.98, Jobim, DJ 27.03.98): orientação jurisprudencial, entretanto, que não elide a exigência, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à idade da vítima pode excluir. (HC 81268, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 16/10/2001, DJ 16-11-2002 PP-00008 EMENT VOL-02052-02 PP-00274)

Neste contexto, o Supremo Tribunal entendia que o estupro pela violência presumida do antigo art. 224, seria alcançado pela causa de aumento de pena (aumento de metade), prevista no art. 9º, da Lei n º. 8.072/90.

EMENTA: HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. ACRÉSCIMO DA PENA EM FACE DA INCIDÊNCIA DO ART. 9º DA LEI Nº 8.072/90. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REDUÇÃO CONCERNENTE À SEMI-IMPUTABILIDADE DO PACIENTE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consideram a não-ocorrência de bis in idem no reconhecimento da causa de aumento do art. 9º da Lei nº 8.072/90, em face de ser a vítima menor de quatorze anos, nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor tipificado pela violência presumida (art. 224, alínea a, do Código Penal). Ausência de fundamentação na sentença condenatória quanto ao fator de redução da pena resultante do art. 26 do Código Penal, em face da semi-imputabilidade do paciente. Habeas corpus deferido em parte. (HC 76004, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 19/05/1998, DJ 21-08-1998 PP-00002 EMENT VOL-01919-01 PP-00050)

b) Para outros a “violência presumida” não tinha caráter absotulo, mas sim relativo, entre eles, o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

STJ - RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRESUNÇÃO RELATIVA.

1. É relativa a presunção de violência contida na alínea "a" do artigo 224 do Código Penal.

2. Recurso conhecido e improvido.

(REsp 206658/SC, Rel. Ministro  VICENTE LEAL, Rel. p/ Acórdão Ministro  HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 18/04/2002, DJ 10/03/2003 p. 320)

STJ - RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE  IDADE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRESUNÇÃO RELATIVA.

1. A presunção de violência contida no art. 224, "a", do CP é juris tantum, ou seja, tem caráter relativo. Precedentes.

2. Recurso conhecido em parte (letra "c") e improvido.

(REsp 195279/PR, Rel. Ministro  LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Rel. p/ Acórdão Ministro  FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 18/04/2002, DJ 19/12/2002 p. 454)

O Superior Tribunal de Justiça para aplicar a causa de aumento de pena do art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, exigia a ocorrência de lesão corporal grave ou morte, antes previsto no art. 223 do CP, ora revogado pela Lei n º. 12.015/09:

Segundo pacífico entendimento do STJ, o acréscimo da pena prevista no art. 9.º da Lei 8.072/90 (crimes hediondos) somente se aplica na eventualidade de lesão corporal grave ou morte, dada a remissão expressa daquele dispositivo ao art. 223 e seu par. ún. do CP. (STJ – REsp. – Rel. Fernando Gonçalves – j. 25.11.96 – RT 738/583).

Na hipótese de violência ficta, em atentado violento ao pudor, a Lei 8.072/90, arts. 9.º e 2.º, § 1.º, só tem incidência quando do fato resultar lesão grave ou morte (STJ – 5.ª T. – HC 12.065 – Rel. Edson Vidigal – j. 02.05.2000 – DJU 22.05.2000, p. 126). 

Outros Tribunais também julgavam neste sentido:

  O aumento de pena previsto no art. 9.º da Lei 8.072/90 não é aplicável quando a violência é presumida (art. 224 do CP)), vez que admitir tal hipótese de incidência importaria em se estabelecer pena maior ao agente que não pratica violência real e pena menor àquele que lesiona à vítima (art. 223 do CP), situação essa incoerente e inadmissível” (TJRS – AC – Rel. Luiz Armando Leal – Boletim de Jurisprudência 6/50).

Como no caso sub exame inocorreu lesão grave ou morte há aplicar-se o entendimento pretoriano e jurisprudencial segundo o qual a majoração da pena prevista no art. 9.º da Lei de Crimes Hediondos aplica-se apenas às hipóteses de lesão grave ou morte, tendo em vista a remissão da Lei ao art. 223, caput e parágrafo do CP (TJSP – AC – Rel. Egydio de Carvalho – RT 721/420). 

A princípio, tenho que o STF, estava com a razão, visto que seguia a letra da lei, senão vejamos o que diz o art. 9, da Lei 8,072/90:

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Verifica-se que o dispositivo legal alcançava, além de outros crimes,  o estupro e atentado violento ao pudor e suas combinações com o art. 223 (hoje revogado pela Lei nº 12.015/.09), que previa a violência com lesão corporal de natureza grave ou morte, incluindo ainda os casos em que a vítima estivesse inseridas no contexto do art. 224 do Código Penal (violência presumida).

Ocorre que com a Lei n. 12.015/09, foram revogados, entre outros, expressamente os artigos 214, 223 e 224 do Código Penal, visto que o legislador, optou por aglutinar a conduta de atentado violento ao pudor no art. 213, bem como criar as figuras do estupro qualificado, inserindo-as como parágrafos no art. 213, do CP, senão vejamos:

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: 

 Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 

 § 1o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: 

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 

 § 2o  Se da conduta resulta morte: 

 Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Veja que o tipo penal do estupro, fala em constranger alguém e não mulher. Ora alguém abrange a mulher, o homem, adolescente, criança (menino ou menina). O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

A Lei nº 12.015/09, apesar de aglutinar o atentado violento ao pudor no crime de estupro, não alterou o tratamento hediondez do art. 213 (estupro), ou seja, continua sendo punido mais severamente, estando o art. 213, ainda elencado na Lei nº. 8.072/90, com crime hediondo.

No último Concurso da Magistratura de Minas Gerais, tivemos na questão nº 38 da prova objetiva, a seguinte problemática, considerando como resposta correta o CRIME DE ESTUPRO[1]:

Manfredo prometeu à sua vizinha Patrícia Inocência, de 13 anos de idade, virgem, que se casaria com ela caso mantivessem conjunção carnal, o que foi aceito por Patrícia. Porém, durante o ato, Patrícia pediu para que ele parasse. Ocorre que Manfredo não lhe deu ouvidos e, usando de força física, prosseguiu com a relação, não obstante os incessantes pedidos de Patrícia para encerrá-la.

Na época, antes da Lei nº 12.015/09, não havia dúvidas de que a resposta seria “ESTUPRO”, pois a relação sexual com menor de 13 anos, independentemente do seu consentimento, seria estupro ou atentado violento ao pudor, como a questão falva em “conjunção carnal”, só poderia ser estupro, ou seja, a combinação do art. 213 com o art. 224 do CP.

Hoje, certamente o examinando iria titubiar em marcar a opcão “estupro”, tendo em vista a inovação do legislador com a tipificação do crime de estupro de vulneráveis, no art. 217 – A, com a seguinte redação:

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) (negrito nosso)

§ 1º  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º  (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3º  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 4º  Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Veja que o crime de estupro de vulneráveis é punido de forma mais severa do que o estupro de não vulneráveis, previsto no artigo 213 do Código Penal, tornando-se um delito especial, possuindo como elementar o fato da vítima (menino ou menina) ter menos de 14 anos (caput, do art. 217-A), ou doente/enfermo mental (1º do art. 217-A). O sujeito ativo pode ser o homem ou a mulher.

Verifica-se ainda que o legislador não exigiu para caracterização do estupro de vulneráveis, que a conduta fosse praticada com “violência ou grave ameaça”, acabando de vez com a presunção de violência que existia no revogado art. 224 do Código Penal, que tornava o ato sexual com menor de 14 anos, sem violência, crime de estupro ou atentado violento ao pudor.

Ora a intenção do legislador é de afirmar a incapacidade absoluta do menor de 14 anos para consentir a relação sexual, punindo de forma rígida tais relações, em um contexto de proteção integral, adotado pelo Estatuto da Criança de do Adolescente.

Neste contexto, a relação sexual (conjunção carnal ou ato libidinoso) com menor de 14 anos (menino ou menina)  praticada sem violência ou grave ameaça ( art. 217 – A, CP), alem de ser crime mais grave do que o estupro (art. 213), foi elencada como crime hediondo na Lei nº 8.072/90, mais precisamente no inc. VI, do art. 1º, da Lei.

Assim, podemos dizer que o crime de estupro do art. 213, bem como o crime de estupro de vulneráveis (art. 217 – A), são considerados hediondos.

Vimos no tipo penal do art. 217 – A, que o legislador não exigiu que a conduta fosse praticada com “VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA”. Antes da Lei 12.015/09, a relação sexual (conjunção carnal ou ato libidonoso) que fosse praticada com “VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA”, contra menor de 14 anos, era punida como crime de estupro ou atentado violento ao pudor, com uma causa de aumento de pena de METADE, conforme previsto no o art. 9º da Lei nº 8.072/90:

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Ocorre que o art. 224 do Código Penal foi revogado pela Lei nº 12.015/90, ou seja, o aumento de metade do art. 9º, da Lei nº 8.072/90, não poderá ser aplicado, pois o legislador apenas fez referencia ao art. 224 do CP.

Assim, na vigência da Lei nº 12.015/09, o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A), surge como uma conduta especial em relação ao art. 213, inclusive com pena mais grave, entretanto, havendo VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA, o delito, a princípio deveria ser o do art. 213, pois violência ou grave ameaça são elementares do crime de estupro. Mas como aplicar uma pena menos grave para uma conduta mais grave?

Errou o legislador em não inserir o art. 217 – A, no rol dos crimes previstos no art. 9º da Lei nº 8.072/90 ou não fazer constar a expressão “menor de 14 anos” em substituição ao art. 224 do CP, pois somente assim, com a aplicação de um aumento de pena de metade, seria possível tornar o crime do art. 217 – A, praticado com VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA, mais grave do que o caput do art. 217, bem como mais grave do que o estupro praticado contra menor de 18 anos e maior que 14 anos (art. 213, § 1º do CP).

Veja que estupro (art. 213) é punido com reclusão de 6 a 10 anos, sendo que se praticado contra menor de 18 e maior de 14 anos (art. 213, § 1º) a pena é de 8 a 12 anos de reclusão. Já o art. 217 – A, prevê cominação de pena de 8 a 15 anos de reclusão, ou seja, com a atual redação do Código Penal, o estupro de vulnerável com violência ou grave ameaça, deve prevalecer o art. 217 – A do CP, sem a causa de aumento de pena pela metade, prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90.

Aliás, a causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90, não poderá mais ser aplicada, tendo em vista a revogação dos artigos 223 e 224 do CP.

Apenas para lembrar os desavisados que autores de crimes hediondos não têm direito a fiança, indulto e cumprem pena com regime inicial fechado, só podendo ter progressão de regime, saindo do fechado para o semi-aberto, após o cumprimento de 2/5 da pena, se não reincidente ou 3/5, se reincidentes.

É ilógico o estupro COM VIOLÊNCIA, contra menor de 14 anos, ser punido com mesma pena daquele que pratica o ato sexual, sem violência e com o “consentimento”da vítima menor de 14 anos.

 Como dito, o legislador ao acrescentar  o tipo penal do art. 217 – A, no Código Penal, teve a intenção de sepultar de vez as problemáticas antes mencionadas, envolvendo a relatividade ou não da presunção de inocência, bem como a divergência que existia, quanto a presunção de violência ser ou não crime hediondo, punido com a causa de aumento de pena do art. 9º da Lei nº.  8.072/90. Alem disso, quis punir de forma mais rigorosa, a relação sexual sem violência, com pessoa menor de 14 anos, não se admitindo a mesma punição para quem pratica a mesma conduta, utilizando-se de VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEÇA.

A solução, diante a impossibilidade de aplicação do art. 9º da Lei nº 8.072/90, tendo em vista a revogação do art. 223 e 224 do CP, seria a punição mais severa, no momento da dosimetria da pena, quando da análise do art. 59 do CP, bem como das circunstâncias agravantes relacionadas no art. 61, inc. II, “h”, do CP.

De qualquer forma, finalizamos a nossa analise da conduta de manter relação sexual com menor de 14 anos, com as seguintes conclusões:

a) a relação sexual SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA com pessoa menor de 14 anos ou com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, deve ser punida com o tipo penal do art. 217 – A, do Código Penal (reclusão de 8 a 15 anos de reclusão), o qual foi elencado como crime hediondo, entretanto não abrangido pela causa de aumento de pena prevista no art. 9º da lei nº 8.072/90, em face da revogação do art. 224 do CP, com a Lei n. 12.015/2009.

b) a relação sexual COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA à pessoa contra MENOR DE 14 ANOS, não se pode aplicar o art. 213 do CP, pois possui pena mais branda do que o art. 217 – A, sendo que, o crime de estupro (art. 213), bem como os demais crimes previstos no art. 9º da Lei nº 8.072/90, também não poderão ser punidos com o aumento de pena de metade, tendo em vista que o legislador revogou os arts. 223 e 224 do CP.

c) para solucionar a problemática, deveria o legislador ter inserido no art. 9º da Lei nº 8.072/90, o art. 217 – A, do CP, bem como fazer constar as expressões “menor de 14 anos”, “enfermidade ou deficiência mental”, “não tem o necessário discernimento para a prática do ato”, ou que, por qualquer outra causa, “não pode oferecer resistência”. Essa falha, somente deixa a autoridade judiciária, a possibilidade de aplicar a agravante do art. 61, inc. II, “h” do CP.

Assim, em virtude da novidade trazida pela Lei nº 12.015/09, vislumbramos melhoras em alguns aspectos, entretanto, o esquecimento do legislador em relação a não inserir o art. 217 – A, no rol do art. 9º da Lei nº 8.072/90, ou por não ter inserindo a expressão “ menor de 14 anos”, trará divergências no tratamento daqueles que praticarem estupro contra vulneráveis, com violência ou grave ameaça, fazendo-se necessário que os “operadores” do direito, façam uma verdadeira ginástica jurídica.