Resumo

O artigo tem o objetivo de analisar a aplicabilidade do instituto da estabilidade provisória à gestante em exercício de cargo em comissão.

Palavras-Chave: Gestante. Cargo em Comissão. Estabilidade Provisória.

                                   Tema inserto nos debates jurídicos e que ainda causa divergência entre os juristas diz respeito à estabilidade da gestante em exercício de cargo em comissão. E isto porque, ao lado do direito à livre nomeação e exoneração para os cargos em comissão, pela Administração Pública, está a licença remunerada e estabilidade provisória da mulher trabalhadora gestante, que foram estendidas às servidoras e funcionárias públicas, por força do disposto nos artigos 39, § 3º, da Constituição da República e 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

                                   Nesta esteira, cabe analisar a existência e os limites do direito da gestante em exercício de cargo em comissão à estabilidade temporária decorrente do vinculo laboral com o Poder Público.

Dos Cargos em Comissão

                                   No serviço público, os cargos dividem-se em: cargos de provimento em comissão, cargos de provimento efetivo e cargos de provimento vitalício, de acordo com a predisposição de seus respectivos ocupantes - transitórios, permanentes ou permanentes com garantia constitucional especial.

                                   Na esteira da classificação dos cargos públicos, o cargo em comissão foi assim conceituado pelo renomado autor HELY LOPES MEIRELLES in Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, editora Malheiros, pág. 394, “cargo em comissão – é o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V). (...). A instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a livre nomeação e exoneração".

                                   Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO in Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, Malheiros, p. 277, "os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando”.

                                    No caso, a própria Constituição da República dispõe, em seu art. 37, II, o caráter ad nutum do cargo em questão, como se vê da simples leitura da norma referida:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...);

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

                                   Ora, em sendo o cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, os nomeados em comissão e os admitidos na forma do art. 37, IX, da CF, cujos vínculos empregatícios têm sempre um caráter provisório, jamais adquirem estabilidade. Não podem assim seus titulares pretender a permanência no serviço público, porque essa garantia é exclusiva dos servidores regularmente investidos em cargos públicos de provimento efetivo em virtude de concurso público. Nesse sentido, HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., pp. 422/423): "Estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público, tenha transposto o estágio probatório de três anos, após ser submetido a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade”.

                                   Destarte, os cargos em comissão são aqueles que apenas dependem da confiança da autoridade nomeante. O requisito básico para a nomeação é de natureza simplesmente subjetiva e está adstrito ao arbítrio do detentor do poder, em face da livre nomeação e exoneração (ad nutum), segundo ressalva inserta no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

Da Estabilidade Provisória da

Gestante em exercício de cargo em Comissão

                                   A estabilidade provisória da gestante é um instituto que tem o condão de protegê-la do poder de despedida arbitrário do empregador, seja ele público ou privado, no período em que tem diminuída sua capacidade de trabalho em decorrência do estado gravídico.

                                   Trata-se de um instituto que tem como fundamento os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da moralidade, que embasam as proteções concedidas à maternidade, direito social garantido não apenas às trabalhadoras urbanas, mas também às servidoras públicas no desempenho de função pública, a teor do art. 7º, inciso XVIII, c/c art. 39, § 3º, da Constituição Federal, que dispõem:

"Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

"Art. 39 - (...);

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

                                   Assim, com fulcro no artigo 10, II, "b", do ADCT, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

                                   Interessante que, a Constituição da República ao estender o direito à estabilidade provisória às servidoras e funcionárias da Administração direta e indireta não fez qualquer ressalva, nem mesmo quanto à classificação do cargo por elas ocupados. Com isso, diante do valor jurídico-social dessa garantia, a Suprema Corte brasileira vem se posicionando pela aplicabilidade deste instituto às servidoras públicas ocupantes de cargos em comissão, conforme se verifica do RMS nº 24.263/DF, DJ 09.05.2003; RMS nº 21.328/DF, DJ 03.05.2002.

                                   Portanto, a estabilidade provisória da gestante em exercício de cargo em comissão é uma exceção à natureza do próprio cargo, que inadmite a garantia de permanência do seu ocupante.

                                   O valor jurídico-social dessa inderrogável garantia de índole constitucional, sem dúvida alguma, busca dar efetividade à proclamação constante do artigo 6º da Lei Maior e ainda atender aos fundamentos da República, tais como constam da Constituição, velando pela dignidade da pessoa humana, protegendo a infância e construindo uma sociedade justa e solidária.

Conclusão

                                   Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi estabelecido em nosso país um novo sistema jurídico normativo que privilegia a universalidade dos direitos fundamentais, máxime para a garantia e respeito da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais de todo e qualquer trabalho. Assim, é decorrência lógica que, toda e qualquer interpretação desse arcabouço normativo tem que se dar de forma sistemática e não isolada, dentro de uma razoabilidade e com critérios aceitáveis do ponto de vista racional.

                                   Daí é de se reconhecer à gestante em exercício de cargo em comissão o direito à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, em que pese esse cargo ser de livre provimento e dispensa, uma vez encontra guarida no próprio texto constitucional, que instituiu a garantia dos princípios maiores da moralidade pública, do respeito à gravidez, à personalidade e à dignidade da pessoa humana.

                                   Portanto, na eventual hipótese de exoneração, a gestante em exercício de cargo em comissão tem direito à reintegração e/ou a indenização correspondente.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa de Brasil. Brasília, DF: Senado, 2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17º. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

STF. RMS nº 24.263/DF, DJ 09.05.2003.

_________. RMS nº 21.328/DF, DJ 03.05.2002.