A reincidência criminal é uma circunstância agravante, prevista no art. 61, inc. I do Código Penal brasileiro, que é analisada quando da aplicação da pena, para exasperá-la em um quantum que cada caso, cada réu e cada magistrado entender cabível, visto que o Código Penal não estabeleceu valores de aumento para as circunstâncias agravantes, apenas se limitou em dizer “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam do crime” (art. 65, caput, do CP).

O Art. 63, do Código Penal define reincidência da seguinte forma: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. Significa dizer que para alguém ser considerado reincidente, faz-se necessário que tenha sido condenado definitivamente pela prática de um crime (no Brasil ou no exterior) e venha praticar um novo crime, após essa sentença penal condenatória transitada em julgado.

Não importa se os crimes (anterior ou posterior) sejam dolosos, culposos, tentados, consumados, ou se a pena é de multa, privativa de liberdade ou restritiva de direitos. O que importa para fins de se considerar alguém reincidente, é que o agente pratique um novo crime (ou contravenção penal), após ter sido condenado definitivamente por outro crime ou por uma contravenção penal. Isso porque a Lei de Contravenções Penais, também trata da reincidência, nos seguintes termos:

Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção[1].

Só não existe reincidência se o delito anterior for contravenção e o posterior for crime, pois o Código Penal, assim como a Lei de Contravenções, foram omissos.

Daí que é possível alguém praticar 100 ou mais crimes e não ser considerado reincidente. Basta que nenhum deles seja praticado após sentença penal condenatória definitiva.

Há casos, em que mesmo o agente tendo praticado um crime (ou contravenção) após sentença penal condenatória, não ocorrerá a reincidência. São as hipóteses relacionadas no art. 64 do CP, senão vejamos:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Na hipótese do item I, do art. 64, se a prática do novo crime se deu após os cinco anos da extinção da pena ou do seu cumprimento, o agente não será considerado reincidente. Ressaltando que no prazo de cinco anos, deverá ser computado o período de prova da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional.

Exemplificando: alguém pratica um delito em 10.01.1999 e é condenado a uma pena de 6 anos de reclusão que transita em julgado em 21.02.2000. A partir desta data (do transito em julgado) se praticar um novo crime será considerado reincidente, mesmo durante a execução da pena. Se em 20.02.2006 já houver cumprido toda a pena, extingue-se a punibilidade, mas mesmo assim, se cometer um novo crime será considerado reincidente até 20.02.2011. Após essa data, se praticar um novo crime não será considerado mais reincidente (CP, art. 64, inc. I). Lembrando que nesse prazo de cinco anos deve ser computado o período de prova[2] do livramento condicional ou do sursis.

No exemplo acima, se o agente tiver praticado vários crimes entre 10.01.1999 à 21.02.2000, e se antes deles não houver nenhuma condenação definitiva, não haverá reincidência.

Na hipótese do item II do art. 64, a lei prevê alguns crimes que não levam a reincidência, sendo eles:

a) Militares próprios: definidos como crime apenas no CPM, só praticado por militares (deserção, abandono de posto, insubordinação, violência contra superior, motim ou revolta e etc.). Os crimes militares impróprios são aqueles que estão previstos no CPM e também no CP, quando praticados por militares ou assemelhados e civis contra o patrimônio militar ou administração militar (CPM art. 9º), ex.: o homicídio (art. 205 do CPM e 121 do CP), entre outros. Se uma pessoa pratica um crime militar próprio (deserção) e em seguida pratica um furto, não será reincidente, mas se cometer um estupro (art. 232, CPM – crime militar impróprio) e depois cometer um roubo (art. 157 do CP), será reincidente. Se o agente pratica crime militar próprio, e em seguida pratica um outro crime militar próprio, será considerado reincidente perante o CPM (art. 71 do CPM) ou se pratica um crime militar próprio após ter sido condenado por crime comum, também será reincidente perante o CPM.

b) Crimes políticos (próprios ou impróprios): os próprios - atingem a organização política do Estado, infrações penais contra a segurança interna e externa do Estado, atentam contra interesses políticos da nação (ver art. 1º da Lei 7.170/83), ex.: incitação ou propaganda subversiva; os impróprios – quanto o fato criminoso também estiver tipificado no CP, no CPM, ou em leis especiais e também ofenderem o interesse político do cidadão, ou seja, crime comum praticado com a finalidade político-subversivo (art. 2º da Lei 7.170/83) ex.: homicídio de político, roubo e seqüestro com fim político etc.

É bom lembrar que além de funcionar como uma circunstância agravante, a reincidência também trás vários efeitos negativos para o réu no processo criminal ou durante a execução penal, quais sejam:

a) constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes ( art. 67 do CP);

b) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso (art. 44, II, do CP);

c) impede a concessão do sursis quando for crime doloso (art. 77, I do CP);

d) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II do CP);

e) impede o livramento condicional nos crimes previsto na lei 8.072/90, quando se tratar de reincidência específica;

f) interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, VI do CP);

g) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110 do CP);

h) revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação em crime doloso (art. 81,I do CP) e facultativamente em caso de crime culposo ou contravenção penal (art. 81, § 1° do CP);

i) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente em caso de condenação a pena privativa de liberdade (art. 86 do CP) e facultativamente no caso de condenação por crime culposo ou contravenção e a pena não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP);

j) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95, do CP);

k) impede a incidência de algumas causas de diminuição de pena (art. 155, § 2° e 171, §1° do CP);

l) obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado (art. 33, § 2°, b e c do CP); e a pena de detenção em regime semi-aberto (CP, art. 33, 2ª parte, § 2°, “c”);

m) impede a liberdade provisória para apelar (art. 594 do CPP);

n) impede a prestação de fiança em caso de condenação por crime doloso (art. 323, II do CPP);

o) impedimento dos benefícios da Lei 9.099/95 (CP, arts. 76, § 2º, I e 89, caput).

Alguns doutrinadores, a exemplo de Ney Moura Teles, questionam a existência da reincidência, em uma analise destoante da lei e da doutrina majoritária, afirmando que “a reincidência deveria ser levada em favor do condenado que, por não ter-se redimido, revelaria, com isso, possuir menor capacidade de correção e, por isso, menor culpabilidade”[3].

Como o nosso objetivo é demonstrar o tratamento dado à reincidência pelos Tribunais do Brasil, vejamos agora como anda a posição da jurisprudência sobre o tema[4]:

I – Reincidência – Conceito

“A reincidência, como circunstância agravante da pena, deve ser sempre considerada pelo Magistrado, diante de sua constatação, de acordo com o comando inserto no art. 61, I, do Código Penal” (STJ – 5.ª T. – REsp. 84.730 – Rel. Cid Flaquer Scartezzini – j. 17.03.98 – DJU 04.05.98, p. 195)

“A reincidência é situação que demonstra tendência para a prática de delitos, sendo valorizada com agravamento da pena, independentemente, do tipo de crime cometido e da pena previamente aplicada” (STJ – 6.ª T. – REsp. 59.646 – Rel. Anselmo Santiago – j. 01.04.97 – DJU 25.08.97, p. 39.406)

“Diante do novo conceito de reincidência introduzido pelo art. 63 da Nova Parte Geral do CP, a recidiva só se caracteriza quando o réu comete novo crime depois de condenado definitivamente por crime anterior” (TACRIM-SP – AC – Rel. Carmona Morales – JUTACRIM 89/399).

“Nada mais é a reincidência que um mau antecedente de natureza penal ou contravencional, qualificado por determinadas previsões legais. Falecendo qualquer dessas previsões, ou seja, caindo por terra a qualificação do fato, não deixará este de existir como genérico mau antecedente, devendo pesar na dosimetria da penalidade, embora de modo mais tênue” (TJSP – Rev. – Rel. Azevedo Franceschini – RT 524/353 e RJTJSP 56/384);

“O tratamento reservado à reincidência foi, por tradição, o da exacerbação da pena a ponto de o Código Penal de 1940 ter estabelecido, em sua relação, uma verdadeira pena tarifada. A praxis demonstrou, no entanto, que o equacionamento da reincidência em termos de sobrecarga punitiva redundou em absoluto fracasso: o número de reincidentes aumentou cada vez mais. Por outro lado, verificou-se que “nem sempre o delinqüente reincidente é mais “perverso”, nem mais “culpável”, nem mais “perigoso” que o primário. Cada vez mais se impõe com maior força a idéia de que o problema da reincidência somente pode ser tratado na fase de execução da pena privativa de liberdade, fazendo-se com que o delinqüente não volte a delinqüir uma vez cumprida a pena e evitando-se, a todo custo, a sua “dessocialização” em razão de uma prorrogação desnecessária de seu confinamento” (Muñoz Conde, em notas ao Tratado de Derecho Penal de Hans Heinrich Jescheck, vol. II/1.226, Barcelona, 1981)” (TACRIM-SP – AC 286.619 – Rel. Silva Franco);

“De se interpretar literalmente o texto do art. 46 do CP (atual art. 63), considerando-se reincidente somente aquele que, tendo contra si sentença condenatória anterior transitada em julgado, envereda novamente pelos caminhos do crime” (TACRIM-SP – Rev. – Rel. Cunha Camargo – JUTACRIM 22/57).

“Entende-se por reincidência a situação do agente que pratica um fato punível quando já condenado por crime anterior, mediante sentença com trânsito em julgado” (TACRIM-SP – Rec. – Rel. Ferreira Leite – JUTACRIM 27/290).

“Só é reincidente aquele que vem a cometer novo delito após o trânsito em julgado de sentença que, proferida por magistrados brasileiros ou estrangeiros, condenou o agente pela prática de crime anterior” (STF – HC – Rel. Celso de Mello – RJD 25/517).

II - Violação a princípios constitucionais (individualização da pena e ne bis idem)

a) Admissibilidade

“Não se pode agravar a punição pela reincidência. Em primeiro lugar, trata-se o aumento pela agravante de verdadeiro bis in idem, situação proibida pela Constituição. Incluí-la, ainda, como causa de agravação da pena não leva em conta que o acusado reincidente nem sempre é mais perverso, mais culpável, mais perigoso, em confronto com o delinqüente primário. Depois, não pode o próprio Estado, na verdade um estimulador da reincidência, exigir que se exacerbe a punição, a pretexto de que o agente desrespeitou a sentença anterior” (TJRS – EI – Rel. Sylvio Baptista Neto – j. 18.05.2001 – RJTJRGS 210/94).

“Na condenação por porte ilegal de arma, qualificada pela reincidência, não se pode incluir a agravante do inc. I do art. 61 do CP. Este agravamento de pena se constitui num bis in idem. Ocorre que ela (reincidência) já serviu para qualificar o delito e, em conseqüência, se impor uma pena maior que a prevista para o caput do art. 10. Considerar também a circunstância agravante (art. 61, I, do CP) é punir o agente duas vezes pelo mesmo e único fato” (TJRS – AC – Rel. Sylvio Baptista – j. 08.03.2001 – RJTJRGS 207/173).

“‘Afasta-se o agravamento da punição: pela reincidência, pois, em primeiro lugar, trata-se (o aumento pela circunstância) de verdadeiro bis in idem, situação proibida pela Constituição. Depois, incluí-la como causa de agravação de pena não leva em conta que o acusado reincidente nem sempre é mais perverso, mais culpável, mais perigoso, em confronto com o delinqüente primário. Além disso, não pode o próprio Estado, na verdade um estimulador da reincidência, exigir que se exacerbe a punição a pretexto de que o agente desrespeitou a sentença anterior’. Contudo, é evidente que se deve fazer, em termos de punição, uma distinção entre acusados com antecedentes aceitáveis daqueles sem (antecedentes aceitáveis), situação refletida na reincidência. Para estes últimos, a pena tem que ser maior, porque maior é a culpabilidade (e não a reincidência)” (TJRS – Ap. 70004379681 – Rel. Sylvio Baptista – j. 15.08.2002 – RJTJRGS 231/85).

“Se o caráter fútil ou torpe das ações delitivas, apesar de inequivocamente presente, faz-se pesar, reflexamente, sobre os critérios legais previstos para a definição do quantum da reprimenda, principalmente no que concerne à culpabilidade, personalidade do agente, circunstâncias, conseqüências e motivos do crime, sua nova aplicação como agravante, consistirá em dupla majoração pelo mesmo fator, o chamado fenômeno do bis in idem, vedado pelo Direito Penal pátrio” (TJMG – Ap. 1.0024.02.878029-4/001 – Rel. Márcia Milanez –JM 171/317).

“Agravação da pena pela reincidência. Filio-me ao entendimento de que é inaplicável a agravante prevista no art. 61, I, do CP, por implicar nova punição ao delito anterior, em relação ao qual o réu já foi condenado, significando ofensa aos princípios da individualização e do ne bis in idem. Invoco precedente: ‘Embargos infringentes. Reincidência. Afastamento. O princípio da legalidade não admite, em caso algum, a imposição de pena superior ou distinta da prevista e assinalada para o crime, sendo que a agravação da punição, pela reincidência, faz com que o delito anterior surta efeitos jurídicos duas vezes. Violação ao princípio do non bis in idem. Embargos acolhidos, por maioria’ (TJRS, 3.º Gr. Cs. Crim., EI 70002461234, ReI. Des. Luís Gonzaga da Silva Moura, j. 26.06.2001)” (TJRS – Ap. 70005999362 – Rel. Marco Antônio Bandeira Scapini – j. 21.08.2002 – RJTJRGS 231/102).

b) Inadmissibilidade

“A pena agravada em função da reincidência não representa bis in idem” (STF – HC 73.394-8 – Rel. Moreira Alves – DJU 21.03.97 – p. 8.504).

“Não há que se falar em violação do princípio non bis in idem, se o juiz aumenta a pena, com base no art. 61, I, do CP, sendo o réu reincidente. Recurso provido” (TJRS – REsp. 535.164 (2003/0047243-5) – Rel. Paulo Gallotti – j. 06.04.2004 – RJTJRGS 249/31).

“A agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, foi recepcionada pela nova Carta Constitucional, levando em conta a necessidade de apenar com mais severidade o acusado que volta a delinqüir. ‘Não viola, por si só, o princípio da individualização da pena e nem penaliza sobremaneira o agente do delito por seu passado. Ao revés, vai ao encontro do pensamento coletivo no sentido de que aquele que vive do crime deve ser mais eficazmente punido. Em suma, sua aplicação não constitui afronta aos preceitos da Constituição Federal, não havendo inconstitucionalidade por bis in idem’” (TJRS – 8.ª C. – AP 70011495769 – Rel. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira – j. 22.06.2005 – RJTJRGS 255/128).

“Em que pesem os entendimentos em sentido contrário, a agravante da reincidência não conflita com o texto constitucional, mas, ao contrário, realça o conteúdo material do princípio da igualdade, atendendo, também, ao princípio constitucional da individualização da pena. Apelo parcialmente provido” (TJRS – Ap. 70008900680 – Rel. Marcelo Bandeira Pereira – j. 11.08.2004 – RJTJRGS 243/104).

“Não há violação de princípio constitucional na aplicação da reincidência como agravante, vez que decorrente da individualização da pena” (TJRS – Ap. 70006517221 – Rel. Marco Antonio Ribeiro de Oliveira – j. 27.08.2003 – RJTJRGS 233/111).

“O reconhecimento da agravante da reincidência não constitui bis in idem, nem revela eiva de inconstitucionalidade. A circunstância deve ser examinada caso a caso e, quando reveladora da personalidade do réu, e não simples resultante de sua vulnerabilidade social, influi na medida. da pena, presente maior reprovabilidade e, conseqüentemente, maiores exigências para a prevenção (TJRS, 8.ª Câm. Crim., AP 70001874445)” (TJRS – 8.ª Câm. Crim. – Ap. 70001874445 – RJTJRGS 234/121).

“A agravante da reincidência deve ser considerada como resistência do agente na tentativa de ressocialização do réu, que, não obstante, conhecer as conseqüências de seu comportamento e ter maior conseqüência da ilicitude, insiste na atividade criminosa, agindo, pois, com maior carga de culpabilidade. Entretanto, a análise da reincidência deve ser adequada e proporcional à história do agente, não comportando uma uniformização matemática no aumento da pena, o que feriria o próprio princípio de sua individualização. Suficiente o aumento fixado” (TJRS – EI – Rel. Aramis Nassif – j. 18.08.2000 – RJTJRGS 203/107).

“Reincidência. Bis in idem. Inocorrência. O aumento de pena pela reincidência justifica-se pela maior carga de culpabilidade do réu, verificável quando se observa – na análise de sua história – uma maior propensão ao delito. Nestes termos, a reincidência como agravante estará perfeitamente adequada aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena” (TJRS – EI – Rel. Aramis Nassif – j. 18.08.2000 – RJTJRGS 203/107).

“Não há inconstitucionalidade na aplicação da reincidência como agravante, vez que ela expressa, apenas, a maior censura do agente, a quem, pela condenação anterior, tinha consciência mais ampla da ilicitude de sua ação, das conseqüências penais e, por isto mesmo, sendo-lhe exigível especial conduta diversa. A reincidência deve ser ponderada caso a caso e, quando – da análise dos antecedentes – observar-se uma maior carga de culpabilidade do infrator (ante sua resistência à reinserção social), deve sim ser considerada, consoante os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena” (TJRS – EI – Rel. Aramis Nassif – j. 20.10.2000 – RJTJRGS 203/107).

“Não há bis in idem no cálculo da pena quando considerada a reincidência como agravante. O aumento decorre da maior reprovação da conduta, pois o agente, insistindo no comportamento anti-social, demonstra que a condenação anterior não teve suficiente efeito” (TJRS – EI – Rel. Ivan Leomar Bruxel – j. 17.11.2000 – RJTJRGS 205/217 e RJTJRGS 203/106).

“Dentro dos limites legais, uma vez caracterizada a reincidência, a agravante deve ser aplicada. Fere o disposto no art. 61, I, do CP a rejeição de sua incidência sob pretexto de bis in idem, concretamente inocorrente” (STJ – 5.ª T. – REsp. 750.966/ES – Rel. Felix Fischer – j. 06.12.2005 – DJU 27.03.2006, p. 323; REsp. 806.641 – j. 25.04.2006 – DJU 05.06.2006, p. 316 e REsp. 786.552 – j. 16.03.2006 – DJU 03.05.2006, p. 383).

“A reincidência constitui circunstância agravante cuja a consideração encontra-se em harmonia com os princípios da individualização da pena e da isonomia, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta do agente que reitera na prática criminosa” (STJ – 5.ª T. – REsp. 767.584/RS – Rel. Arnaldo Esteves Lima – j. 14.03.2006 – DJU 24.04.2006, p. 453).

“O agravamento da pena pela reincidência não representa bis in idem, eis que reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. Impropriedade de sua exclusão sob fundamento da perda de sua função teleológica” (STJ – REsp. 753.044 – Rel. Gilson Dipp – j. 20.09.2005 – DJU 17.10.2005, p. 347; REsp. 716.264 – j. 24.05.2005 – DJU 13.06.2005, p. 343; HC 801.651 – j. 11.04.2006 – DJU 08.05.2006, p. 288; REsp. 832.649 – j. 17.08.2006 – DJU 11.09.2006, p. 345 e REsp. 862.624 – j. 19.09.2006 – DJU 16.10.2006, p. 430).

“A reincidência, fruto da maior periculosidade do condenado, faz com que haja um agravamento da sanção, não se estando a punir o mesmo comportamento duas vezes, mas sim a considerar a reiteração delituosa como reveladora da necessidade de um apenamento mais rigiroso” (STJ – REsp. 593.964 – Rel. Paulo Gallotti – j. 06.04.2004 – DJU 24.10.2005, p. 393).

“Segundo precedentes, ‘dentro dos limites legais, uma vez caracterizada a reincidência, a agravante deve ser aplicada’. Não há falar-se em bis in idem se, em obediência ao art. 61, I, do CP, aumentou-se a pena sob o fundamento de ser o réu reincidente” (STJ – 5.ª T. – REsp. 535.614/RS – Rel. José Arnaldo da Fonseca – j. 03.02.2004 – DJU 25.02.2004, p. 214).

“A reincidência é agravante. A sua desconsideração acarreta ofensa à lei federal e aos princípios da isonomia e da individualização da reprimenda” (STJ – 5.ª T. – REsp. 542.080/RS – Rel. José Arnaldo da Fonseca – j. 03.02.2004 – DJU 25.02.2004, p. 216).

“Plenamente justificado o acréscimo decorrente da reincidência àquele que, anteriormente punido, novamente trilhou a senda criminosa, demonstrando com seu agir delituoso que a sanção antes aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-lo ou recuperá-lo. Inocorrência de bis in idem” (TJRS – Ap. 70006657340 – Rel. Marco Antonio Barbosa Leal – j. 14.10.2003 – RJTJRGS 233/118).

III - Cálculo da agravação pelo número de condenações

“O aumento da pena pela reincidência deve ser de 1/5 quando forem duas as condenações anteriores hábeis a configurar a agravante” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. José Habice – j. 06.04.98 – RJTACRIM 40/198).

“Em sede de aplicação de pena, o acréscimo relativo à agravante da reincidência deve seguir uma escala crescente de 1/6, 1/5, 1/4, e assim por diante, considerando-se o número de condenações comprovadas por certidões cartorárias” (TACRIM-SP – AC – Rel. Abreu Machado – RJD 17/54).

“Embora a Lei não estabeleça o quantum do aumento pelas agravantes, a praxe judiciária tem consagrado a exacerbação de 1/6 para o agente que possui apenas uma condenação, e aumentos maiores para o multirreincidente, a serem graduados proporcionalmente ao número de condenações noticiadas nos autos” (TACRIM-SP – Rev. – Rel. San Juan França – RJTACRIM 30/453).

“Na hipótese de reincidência, a pena privativa de liberdade deve tender ao limite máximo, pois quando ao reincidente se aplica pena próxima da margem inferior, dois erros são cometidos a um só tempo: o de dar resposta insuficiente ao contumaz, o que é injusto, e o de submeter o primário a terapia quase idêntica, o que é iníquo” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Corrêa de Moraes – j. 1.º.10.98 – RJTACRIM 42/194).

Pena. Determinação. Reincidência. Adoção de índice de 2/3 sem justificação nenhuma. Aplicação doaumento de 1/6 quando ao agente possui somente uma condenação anterior transita em julgado. Obrigatoriedade – “Ausente justificativa ou fundamentação para a adoção de um determinado índice de aumento da pena devido à reincidência, impõe-se a adoção do patamar de 1/6 se traz o réu somente uma condenação anterior transitada em julgado” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. João Morenghi – j. 17.03.98 – RJTACRIM 4l/222).

“A exacerbação da pena, devidamente calcada nos péssimos antecedentes do acusado, inclusive reincidente, está prevista no art. 61, I, do CP” (STJ – HC – Rel. Cid Fláquer Scartezzini – RT 727/437).

“A reincidência do condenado – que constitui causa da exasperação da sanção privativa da liberdade – qualifica-se como circunstância agravante genérica, que deve ser considerada, em ato plenamente motivado, pelo magistrado sentenciante” (STF – HC – Rel. Celso de Mello – RJD 25/517).

“Em matéria de furto qualificado, é excessivo o acréscimo de seis meses sobre o mínimo previsto para o tipo, em virtude de reincidência. O aumento, nessa hipótese, deve ficar entre três e no máximo, quatro meses de reclusão” (TACRIM-SP – AC – Rel. Marrey Neto – JUTACRIM 94/133).

• “Restando comprovado, no momento da dosimetria da pena, a reincidência, a sanção corporal deverá ser sempre agravada, sob pena de violação ao comando contido no art. 61, I, do CP” (STJ – REsp. 810.019 – Rel. Laurita Vaz – j. 09.05.2006 – DJU 19.06.2006, p. 202; REsp. 801.631 – j. 02.05.2006 – DJU 05.06.2006, p. 315 e REsp. 758.617 – j. 06.09.2005 – DJU 03.10.2005, p. 329).

Pelos julgados acima indicados verifica-se que sendo o réu reincidente, deverá o juiz aumentar a pena-base em no mínimo 1/6. Seria isso correto?

O legislador quando definiu as circunstâncias agravantes (art. 61 e 62), não indicou o quantum da agravação da pena, restando ao magistrado analisar em cada caso, qual seria o aumento dado pelo fato de o réu ser reincidente. Seguir uma tabela, parece não ser o mais correto, pois o art. 59 do Código Penal, ao dispor sobre as circunstâncias judiciais, analisadas na primeira fase da aplicação da pena, estabelece que o “juiz atendendo à culpabilidade [...] estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (negritei), expressões estas que dão um norte quanto à valoração da reincidência que é analisada na segunda fase da dosimetria da pena.

Imagine as seguintes casuísticas:

a) Réu “A” pratica um crime de Latrocínio, após ter sido condenado definitivamente por crime de roubo (crime doloso e violento). É considerado reincidente, tendo em vista não ter ocorrido nenhuma das causas que excluem a reincidência. Imaginando que a pena-base do latrocínio seja de 20 anos, a qual, na segunda fase, ao ser aumentada em 1/6, em virtude da reincidência, chegaria a 23 anos e 4 meses.

b) Réu “B” pratica um crime de latrocínio, após ter sido condenado definitivamente por um crime de lesões corporais culposas, cuja pena já havia cumprida, mas não havia passado ainda o período de cinco anos após a extinção da pena (período depurador da reincidência). É considerado reincidente. Imaginando que a pena-base do crime de latrocínio seja fixada em 20 anos, se aumentarmos 1/6, em virtude da reincidência, conforme orientação dos Tribunais, teríamos uma pena de 23 anos e 4 meses, pena idêntica a do réu “A”, o que demonstra pura injustiça, pois o réu “B”, além do delito anterior ter sido culposo, ele já tinha cumprido toda a pena, só não era primário, porque não havia passado os cinco anos da extinção da pena. Injusto não?

Veja que no segundo exemplo, a reincidência figura como uma "pena tarifada", pois o réu já havia cumprido a pena do delito anterior que, inclusive, era bem menor do que a pena exasperada em 3 anos e 4 meses.

Assim, faz-se necessário que o magistrado, na aplicação da pena, ao se deparar com réu reincidente, analise, não só a situação do(s) crime(s) anterior(es) (quantos crimes, se já cumpriu pena, qual o período depurador já transcorrido, se o crime anterior é doloso ou culposo, se o novo crime é doloso ou culposo, se é crime tentado ou consumado), mas também a situação pessoal do réu, para escolher o quantum a ser aumentado da pena e não seguir o caminho mais fácil que seria utilizar o percentual de 1/6, conforme orientação dos Tribunais.

Notas:

[1] Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941

2]Período em que o condenado ficou em liberdade cumprindo condições do livramento condicional ou do Sursis.

[3] Teles. Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2004. p. 412.

[4] Jurisprudências extraídas do CD-Rom: Franco. Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007.