RESUMO: Desde 05 de janeiro de 2007, data de publicação, encontra-se em vigor nova lei que possibilitou a separação e divorcio consensuais pela via extrajudicial.  Trata-se esta da Lei nº. 11.441 de 2007, a qual implementou o artigo 1124-A ao Código de Processo Civil. No entanto, apesar de significativa, a Lei inovadora teve suprimida sua vacatio legis, e se não bastasse foi muito simplória em seu texto, o que ensejou inúmeras dúvidas quando de sua aplicação. Desta forma permanecem carecedores de fundamento alguns pontos polêmicos. Dúvidas estas dentre as quais se pautou a análise em questão.

PALAVRAS-CHAVE: Separação. Divórcio. Extrajudicial. Discricionariedade. Efeitos. Conversão. Restabelecimento. 

SUMÁRIO: Da Lei nº. 11.441 de 2007; 1) Da discricionariedade na aplicação da Lei nº. 11.441/07; 2) Da produção dos efeitos pela escritura; 3) Da conversão da separação em divórcio extrajudicial; 4) Do restabelecimento da sociedade conjugal; Conclusão; Referências; Notas.

DA LEI Nº.11.441 DE 2007

O ordenamento jurídico brasileiro abriga desde 05 de janeiro de 2007, data de publicação, nova lei sobre o procedimento de separação, divorcio, inventário e partilha, consensuais. Configura-se esta a Lei nº. 11.441/07, a qual implementou a possibilidade através da via administrativa para a conclusão dos procedimentos acima arrolados, rompendo com uma tradição secular quanto a essas questões, antes sempre afetas ao Judiciário.

Vislumbrando o objetivo do presente estudo, e visto a abrangência da referida Lei no que tange a partinha e inventários, agora também passiveis de serem realizados pela forma administrativa, salienta-se que compete examinar nesta análise tão somente os aspectos atinentes à separação e ao divórcio, sem assim perder o foco primordial da pesquisa em pauta.

Antes da Lei nº. 11.441/07 a homologação da separação ou do divórcio dependia necessariamente de uma decisão judicial vinculada ao procedimento previsto no Título II, Livro IV do Código de Processo Civil. Tal dispositivo disciplina em seu tramite a imposição inclusive de intervenções pelo Ministério Público, além de ao Juiz a indisponibilidade de uma audiência de reconciliação. Neste ponto, versa Silvio Venosa:[1]

Essa audiência em juízo é sigilosa, a qual buscará a reconciliação do casal. Na verdade, a disposição é piegas. O juiz não é conselheiro conjugal e nem sempre está preparado para tal. Bem apropriado é o comentário de Silvio Rodrigues (1999:211): “A idéia de impor ao juiz o encargo de exercer uma pressão sobre a vontade das partes, no sentido de reconciliá-las é totalmente descabida, pois o juiz não é conselheiro sentimental”.  Ademais, quando os cônjuges chegam às portas do Judiciário, já pensaram e repensaram no ato que irão praticar. Raríssimas são as situações nas quais os juízes atingem a reconciliação do casal.

Hoje, existe como opção, portanto, à separação e ao divórcio, nova alternativa independente do rito judicial, passível pela esfera administrativa quando e desde que se preencham as seguintes condições: I) for manifesta a vontade inequívoca e sem vícios pelos interessados; II) inexistirem filhos menores ou incapazes do casal; III) estar assistido as partes por advogado; IV) observar o prazo legal da celebração do casamento para separação, ou o prazo de dois anos de separação de fato na hipótese do divórcio; V) ser lavrada por escritura pública de tabelião de notas; VI) haver consenso sobre os demais direitos e deveres acessórios advindos de tal decisão.

Assim entende-se que tanto na separação como no divórcio consensuais extrajudiciais a escritura pública deve ser clara, expressa e objetiva no aspecto de taxar o livre arbitramento dos ex-cônjuges sobre o valor e modo de pagamento de alimentos a serem pagos a outro cônjuge ou a filhos maiores, ou ainda sobre sua dispensa; sobre a manutenção ou não do sobrenome adotado quando do casamento; e por fim sobre a discrição e partilha dos bens comuns.

Nada impede que sejam mencionados os bens particulares de cada qual, mas havendo na partilha transmissão de bens de forma a restabelecer a equidade pela repartição dos bens, há de se proceder ao normal recolhimento do imposto sobre transmissão de bens imóveis com seu pagamento para posterior lavratura da escritura.[2]

A prova a ser utilizada baseará nas certidões de casamento, computando o prazo devido para separação consensual, ou no caso do divórcio indireto, computando o prazo da averbação da separação por sentença ou por escritura. Assim, se estabelece em nova escritura pública a conversão daquela separação em divórcio.

Já no divorcio direto, o Tabelião se encontra vinculado a constar na escritura o depoimento de testemunha que assegure a separação de fato pelo período de dois anos. [3]

Em todos os casos, seja pela separação ou divórcios direto ou indireto, havendo filhos, serão necessárias as certidões de nascimento para que se confirme à maioridade destes.

Faz-se indispensável que a escritura conste à qualificação do advogado, assinatura e portando seu número de inscrição perante a Ordem dos Advogados do Brasil. Deste modo a assistência de advogado, assessorando, esclarecendo dúvidas e ponderando elementos e ressalvas para a lavratura da escritura pública é compulsória, facultando tal auxilio técnico ser prestado por um advogado comum ou por um advogado para cada cônjuge.[4]

A Lei prevê também que a escritura bem como demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sobre as penas da Lei. Neste caso apesar da atividade notarial ser um serviço público delegado pelo poder público e exercido em caráter privado, não será recolhido emolumentos aqueles que declararem pobres no sentido legal.  É assim que se tem viabilizado à utilização da via administrativa por todos os cidadãos.

Ressalta-se neste caso inclusive que aqueles incapazes de arcar com honorários advocatícios, conforme assegurado constitucionalmente, podem recorrer a Defensoria Pública para que esta preste o devido acompanhamento.[5]

Diante do todo exposto até o momento nota-se que o legislador primou pela maior autonomia da vontade dos cônjuges em face da menor interferência do Estado na privacidade dos relacionamentos. Deste modo é assegurada e ampliada a liberdade ao cidadão reafirmando os princípios da dignidade da pessoa humana, da autonomia individual, da solidariedade social e da intervenção mínima na gerência familiar pelo Estado.[6]

A respeito da liberdade do ser humano, em artigo correlacionado ao tema, o Ilustre Professor e membro do Ministério Público Cristiano Chaves de Faria, assevera que:[7]

Não se pode olvidar, contudo, que a liberdade de casar, tratada doutrinariamente como característica elementar do ato matrimonial, transforma-se, após a celebração regular e válida do casamento, em liberdade de continuar casado. Isto é, assim como não se pode obrigar alguém a casar – superada a concepção patrimonialista do casamento, passando a ser enxergado como "comunidade de afeto e entre - ajuda" – não seria crível ou admissível pudesse, nos dias de hoje, obrigar-se a permanecer casado, seja com que fundamento for.

Continua o autor supracitado, em seguida, que:

Não é mais razoável que se imponha aos cônjuges, aos filhos, a terceiros, quartos, quintos..., sacrifícios tamanhos, quando não mais há sentimentos e objetivos comuns. Seria a negação da própria liberdade de viver, e, por via oblíqua, do direito à vida (e à vida digna), garantido pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e pela Constituição da República (art. 1º, III).

A Lei em si remete, portanto, ao humanismo iluminista com sua preocupação fundamental a que todas as ciências inclusive o direito e sua materialização pelo ordenamento e sistema jurídicos devem se fundar, qual seja, no ser humano e em sua dignidade.

No entanto, apesar de significativa, a Lei alteradora teve suprimida sua vacatio legis,[8] e se não bastasse foi muito simplória em seu texto, tratando da separação e do divorcio de forma sucinta, o que ensejou inúmeras dúvidas quando de sua aplicação.

Assim os Tribunais de Justiça Estaduais tentando solucionar uma gama de situações emergentes editaram provimentos com escopo de regulamentar dita Lei, o que, por conseguinte gerou provimentos e procedimentos Estaduais divergentes.

Em conseqüência o próprio Conselho Nacional de Justiça, órgão de competência federal, a fim de permitir uma uniforme e melhor aplicação da Lei em tela, foi motivado a regulamentar a mesma.  Dentre as justificavas da Resolução nº. 35 de 2007, gerada por tal órgão com este fim, ressalta-se a impropriedade por omissão do texto legal que é reconhecida em diversos pontos, como se denota dos seus considerandos:[9]

Considerando que a aplicação da Lei no 11.441/2007 tem gerado muitas divergências; Considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário; Considerando a necessidade de adoção de medidas uniformes quanto à aplicação da Lei no 11.441/2007 em todo o território nacional, com vistas a prevenir e evitar conflitos;

Desta feita, conforme regulamenta o próprio Conselho Nacional de Justiça, são necessários que se apresentem os seguintes documentos para que se proceda à lavratura da escritura de separação ou divórcio consensuais:[10] I) certidão de casamento; II) documento de identidade oficial e CPF/MF; III) pacto antenupcial, se houver; IV) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos; V) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos relativos; e ainda: VI) declaração que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.

Uma vez lavrada, deve-se extrair da escritura pública de separação e divórcio seu traslado que será necessariamente apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento para que seja aquela averbada nesta independemente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público. Neste ponto ainda, a própria escritura deverá constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento para devida averbação.[11]

Ressalta-se que as escrituras públicas por registro notarial que o são, se norteiam por princípios próprios, como o da publicidade.[12] Desta forma e com tal alicerce, em posicionamento saneador o Conselho Nacional de Justiça manifestou-se declarando a inexistência de sigilo nas escrituras públicas lavradas por ocasião da separação ou do divórcio extrajudiciais.[13]

Observa-se por fim que havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de separação ou divórcio consensuais, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, já se de outra, comunicará ao Oficial competente para a indispensável anotação.

1 - DA DISCRICIONARIEDADE NA APLICAÇÃO DA LEI Nº. 11.441/07

Inicialmente questão fundamental pairou sobre incerteza entre a imperatividade ou faculdade da aplicação do procedimento trazido pela recente Lei aos casais que quisessem dissolver sua sociedade conjugal ou desfazer seu vinculo matrimonial.

Num primeiro plano analisado o fim da reforma ora processada concluiu-se que de acordo com uma das motivações que ensejaram sua elaboração se encontra a necessidade de desabarrotar o Poder Judiciário de tais liames, suprimindo sua intervenção através de uma nova forma, desta vez pela via administrativa ao primor da rapidez e eficácia fornecida por esse meio.

Sob tal argumento alguns juizes no súbito de suas decisões firmaram o posicionamento de que não havia justificativa em se admitir o uso da via judicial, entendendo por conclusão ser imperativa o novo procedimento.

Tal postura é extraída nitidamente das justificativas que motivaram indagações a Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo, como se faz notar de recente artigo publicado o qual se intitula: Advogados de SP reclamam de extinção de processos com a Lei dos Divórcios, senão veja-se:[14]

A seccional paulista da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) informou ter recebido 400 reclamações por parte de membros da advocacia no Estado, especialmente das cidades de Santos, Mirassol e Mogi Mirim, afirmando que juízes estavam entendendo que divórcios e separações em tramitação nas Varas de Família e Sucessões deveriam ser extintos por falta de interesse processual e refeitos em cartório extrajudicial.

Como fundamento para tanto se tem argumentado pela falta de interesse processual. Neste ponto manifestou o Professor Cristiano Chaves de Farias:[15]

Com efeito, se as partes pretendem, por acordo recíproco, dissolver um contrato antes de seu termo final ou mesmo se querem convolar núpcias, não lhe é permitido movimentar a máquina judiciária, carecendo de ação, por falta de interesse de agir. Assim, caro leitor, outra solução não deve ser emprestada para a dissolução consensual do casamento. Se as próprias partes podem pôr termo ao casamento, por mero acordo de vontades (é claro, quando não houver conflito de interesses entre elas), faltará a necessidade de provimento judicial – o qual se apresentaria despiciendo. Lembre-se que o interesse de agir, enquanto condição da ação, materializa-se na necessidade e utilidade da prestação jurisdicional, permitindo gerar benefícios ou vantagens efetivas para o autor. Destrinchando esta idéia, vale dizer que o interesse de agir decorre da indispensabilidade da tutela jurisdicional, sendo imperiosa a atuação do magistrado para que possam decorrer conseqüências úteis, vantajosas, ao autor da demanda. Transportando tais idéias para a matéria sub occulis, tem-se que não se apresenta necessária a propositura de uma ação de separação ou divórcio consensuais, pois todos os efeitos pretendidos podem ser obtidos através de escritura pública, lavrada perante o tabelião. Por conseguinte, faltará uma das condições de ação, implicando na resolução do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267 do CPC.

Em posicionamento semelhante assevera o Advogado Fernando Gaburri:[16]

Na literalidade do novo art. 1.124-A caput do CPC, "A separação consensual e o divórcio consensual (...) poderão ser realizados por escritura pública (...)", levando a uma primeira idéia segundo a qual o novo procedimento afigurar-se-ia como mera faculdade posta à disposição dos cônjuges, abrindo-se-lhes, doravante, dupla via capaz de levar ao mesmo resultado. Poder-se-ia, inclusive, sustentar tal entendimento valendo-se do disposto no art. 5º, XXV CF segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Observe-se, entretanto, que se os contratantes querem, por mútuo consenso e preenchidos os requisitos legais, por fim ao contrato antes de seu término natural sem que haja prejuízo para nenhum deles, parece que faltar-lhes-ia interesse de agir, tornando-se, portanto carecedores de ação em face da desnecessidade e prescindibilidade da tutela jurisdicional. Se assim não for entendido, talvez desde logo reste esvaziado de efetividade o regramento do novo procedimento legal. Observe-se, outrossim, que caso haja conflitos de interesses entre as partes restar-lhes-ão abertas às vias judiciais, mesmo porque, neste caso, a ausência de consensualidade afasta ipsu iuri o rito extrajudicial.

No entanto, corrente oposta preponderou sobre a questão. Tal entendimento não retira seu fundamento somente da máxima constitucional garantida ao cidadão pelo princípio da inafastabilidade da postulação ao judiciário.[17]

Em verdade, apesar de aparentemente inexistir benefícios para tal postura, cumpre observar que ao contrário do procedimento previsto na justiça comum cujo tramite se dá em segredo de justiça, as escrituras lavradas por ocasião da separação e divórcio, são públicas e assim não se encontram resguardadas por sigilo judicial.

Desse modo se posicionou a Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo com o Comunicado nº. 236/2007:[18]

Tendo em vista que, a despeito dos termos do artigo 3º da Lei n. 11.441/07 (“A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”), inúmeras reclamações têm chegado à Corregedoria Geral, derivadas da extinção de processos de separação e divórcio consensuais, o Desembargador Gilberto Passos de Freitas, Corregedor Geral da Justiça, ALERTA os Meritíssimos Juízes de Direito que o interesse dos cônjuges em recorrer à via judicial pode consistir na preservação do segredo de justiça assegurado pelo artigo 155, II, do Código de Processo Civil. Fixado o entendimento de que escrituras de separação e divórcio consensuais não podem ser lavradas sob sigilo (Conclusão 5.11 do Grupo de Estudos instituído pela Portaria CG n. 01/2007 – D.O. de 08/02/07), extinções de processos sem resolução do mérito provocarão situação insolúvel para as partes, vez que impedidas de, sob sigilo, utilizar tanto a via judicial quanto a extrajudicial.

Neste aspecto ao se utilizar da via judicial corresponderia ao menos por este prisma a busca jurisdicional pela proteção da intimidade dos cônjuges, evitando o constrangimento e exposições maiores que podem representar em certas situações um malefício superior do que de fato a própria manutenção do casamento.

Outro argumento plausível extrai seu fundamento na ausência de modificações no procedimento judicial previsto no Código de Processo Civil. É assim que posiciona o Doutrinador Inácio de Carvalho Neto:[19]

A lei é expressa em facultar aos cônjuges a celebração da separação ou do divórcio em Cartório, não são eles obrigados a tanto. Podem os cônjuges perfeitamente optar pelo procedimento judicial. Ademais, a Lei n.º 11.441/07 deixou incólumes os arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil(59), que regulam a separação judicial consensual. Se tivesse ela a intenção de impedir o processo judicial, teria simplesmente substituído esses dispositivos pelas novas regras; ao contrário, acresceu apenas um artigo (1124-A), sem alterar nenhum daqueles. Fica evidente a intenção da lei de dar uma opção aos cônjuges, não obrigá-los ao procedimento extrajudicial. O entendimento no sentido da obrigatoriedade pode conduzir a uma conclusão absurda: se os cônjuges efetivamente não quiserem fazer a separação pela via extrajudicial, negando-se-lhes o acesso à Justiça para tanto, terão eles que simular um dissenso para que possam efetivar a separação judicial litigiosa, o que é um disparate. E outro: em um processo judicial litigioso, ao conciliar os cônjuges, poderá o Juiz obter deles a transformação do processo litigioso em consensual. Terá ele então que extinguir o processo e remeter os cônjuges às vias cartorárias?

Assim aos interessados o procedimento previsto na Lei nº.11.441/07, seria alternativo. E mais sendo inclusive, reversível, explica-se: iniciado o procedimento no Judiciário facultaria desistir da ação proposta e realizar a dissolução ou desfazimento matrimonial administrativamente nos cartórios, isto claro, desde que ainda não haja sido proferida sentença. 

Para tanto basta que a parte interessada peticione ao juízo inicialmente provocado noticiando a desistência da ação proposta, ou proceda à separação ou divórcio no cartório o que levaria automaticamente a extinção do processo pela perda do objeto demandado; ou por fim abandone o processo que se extingue por ausência da devida manifestação das partes quando do seu necessário andamento.

É assim que se é permitido a desistência a qualquer tempo da via judicial para que os atos sejam praticados pela via administrativa, facultando inclusive como alternativa a suspensão do feito pelo prazo de trinta dias.[20]

Por fim, no sentido inverso, também faz necessário observar que seria possível iniciar o procedimento pela via extrajudicial e remete-lo posteriormente ao judiciário, como por exemplo, a realização da separação consensual via administrativa e sua conversão em divórcio, posteriormente pela via judicial.

2 - DA PRODUÇÃO DOS EFEITOS PELA ESCRITURA

A lavratura do ato da separação e divórcio não produz efeitos imediatos contra todos. No caso concreto o traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público.[21]

Tal informação é de fundamental importância e deve ser ressaltada as partes tanto pelos advogados como pelo próprio Tabelião, pois só se produzirá os efeitos contra terceiros após a regular averbação de tal modificação nos registros competentes, não bastando portando a mera lavratura do ato.

Deste modo é conferida a prerrogativa de constituir a própria escritura de separação e divórcio consensuais, título hábil para o registro civil, imobiliário, para transferência de bens e direitos, bem como para a promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores. Exemplificativamente ainda, a guisa de concluir, a Resolução nº. 35 de 2007 do Conselho Nacional de Justiça, enumera alguns destes órgãos como o DETRAN, a Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, dentre outros. [22]

Em tempo salienta-se que se acaso um cônjuge venha a incorrer em óbito no intercurso do lapso que se deu após a celebração do negócio jurídico dissolutório, mas antes da devida lavratura cartorária, ao cônjuge remanescente não caberá proceder ao registro do ato, hipótese esta em que sucumbirá este, portanto, ao estado de viuvez.

Questão controversa surgiu quanto à obrigatoriedade do procedimento da partilha. Qual seria para a produção de seus efeitos o momento devido para sua instituição? Seria facultativa ou necessária a realização da partilha na realização da separação e do divórcio consensuais extrajudiciais?

No entendimento do jurista, João Pedro Lamana Paiva, Vice-presidente do Instituto de Registro Imobiliário do Brasil do Rio Grande do Sul, entende este, ser crucial ao ato no momento da dissolução ou desfazimento do vínculo criado pelo matrimônio que se proceda a partilha. É esse o seu parecer quanto à questão:[23]

Se for o caso de esperar para ir ao Judiciário, então, faz-se tudo diretamente no Judiciário. O tabelião tem de verificar, primeiro, se existe consenso na separação e depois verificar as resoluções do casal sobre pensão, bens e nome. Todos esses elementos são indispensáveis a uma separação de consenso.

Tal posição não é unânime, neste sentido em recente trabalho publicado sobre o tema Valéria Silva Galdino expõe:[24]

A celebração de partilha do patrimônio comum não é imprescindível para o divórcio, uma vez que o próprio art. 1.581 do Código Civil prevê que a extinção do vínculo matrimonial pode ocorrer sem que haja divisão dos bens, surgindo assim um condomínio entre os separandos ou divorciandos.

Em mesma direção o jurista Euclides Benedito de Oliveira aponta: [25]

Notei ter surgido uma interpretação forte de alguns pensadores no sentido de que, sem a partilha, com o casal absolutamente de acordo quanto à pensão alimentícia e outros, não deve proceder-se à separação.  Em juízo, a partilha pode perfeitamente ficar para depois, a pensão pode ser resolvida nas vias próprias. A meu ver, a melhor tese é a de que, o que é válido no Judiciário, também valerá extrajudicialmente. Ou seja, a partilha também pode ser deixada para depois, ou então, partilha-se uma parte e o restante fica para a sobrepartilha.

 Nos dizeres da Ilustre professora Gisele Leite:[26]

“Havendo omissão poderá o bem ser futuramente partilhado (art. 1321 CC) ou mesmo por nova escritura pública. Não ocorrendo tal fato, permanecerão os bens em condomínio e composse de ambos os cônjuges.”

Em igual sentido, pronunciou Cristiano Chaves de Farias:[27]

No entanto, não se olvide de que, trilhando as pegadas da Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça, é perfeitamente lícito aos cônjuges findar o casamento (pela separação ou pelo divórcio) sem a prévia partilha de bens, mantendo-os em condomínio. Aliás, o próprio Código Civil, em seu art. 1.581, confirma essa possibilidade, autorizando a dissolução nupcial sem partilha do patrimônio comum. Exatamente por isso, é possível afirmar que a ausência da cláusula de partilha de bens não macula, em nada, o acordo de vontades, que continua válido e eficaz entre as partes, produzindo seus regulares e jurídicos efeitos, inclusive para fins de execução judicial. De mais a mais, infere-se que, não havendo disposição relativa à partilha de bens, presumir-se-á a permanência, em condomínio, do eventual patrimônio comum do casal, o qual poderá ser partilhado, posteriormente, de acordo com a vontade das partes em extinguir o condomínio (seguindo a orientação do art. 1.320 do Codex), através de nova escritura pública ou de procedimento judicial de partilha, conforme previsão do art. 1.321 da Lei Civil (nesse caso, submeter-se-á ao procedimento especial de partilha, aplicável à dissolução do condomínio, por força de disposição da codificação civil).

Por fim, em que pese os argumentos elencados, firmou o Conselho Nacional de Justiça pela corrente que determinou ser imperativa a realização da partilha obrigatoriamente no ato, não sendo possível, portanto sua procedência posterior.[28] Ocorre então, que nas hipóteses em que existir alguma divergência ou impossibilidade que impeça à formalização da partilha a única via remanescente para a realização da separação e do divórcio será de fato a judicial.

3 - DA CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO ADMINISTRATIVO

O atual Código Civil Brasileiro estabelece a possibilidade da conversão da separação em divórcio desde que se aguarde o prazo de um ano do transito em julgado da sentença que decretou a separação ou da decisão que ordenou a separação de corpos.

De fato tal prerrogativa encontra-se expressa em texto de lei, o que por ventura não ocorre com as possibilidades implementadas pela Lei nº.11.441/2007. Seria então admitida na via administrativa a conversão da separação, seja esta judicial ou extrajudicial, em divórcio?

Considerando essa possibilidade expõe o Membro do Conselho Nacional de Justiça, Paulo Luiz Netto Lobô:[29]

Transcorrido o prazo de um ano, contado da data da escritura pública de separação administrativa, os separados poderão realizar nova escritura pública para a conversão daquela em divórcio. Tendo em conta os fins sociais da lei e do princípio da desjudicialização que a anima, não há vedação legal para que o divórcio por conversão seja consensual e mediante escritura pública, mantidas as condições acordadas na escritura de separação. A exigência de processo judicial para o divórcio por conversão não é razoável, pois o divórcio direto consensual, que não é antecedido de qualquer ato ou providência, pode ser feito inteiramente pela via administrativa. Tampouco há impedimento legal para a escritura de divórcio por conversão da separação consensual judicial. Não há aderência da mesma natureza que impeça a conversão da separação judicial em divórcio extrajudicial, pois não há possibilidade de alteração das condições anteriores e a facilitação para a separação e o divórcio de pessoas capazes e sem filhos menores ou incapazes é a finalidade da lei.

Neste mesmo sentido e nos dizeres de Telma Lúcia Sarsur:[30]

A Lei n. 11.441/07 não trouxe, expressamente, a possibilidade de conversão da separação em divórcio. Contudo é de se entender que “conversão em divórcio” nada mais é que uma das espécies de divórcio. Demais, se se pode realizar o divórcio direto, com maior razão se poderá lavrar a escritura de conversão de uma separação, judicial ou extrajudicial.

E mais detalhadamente como expõe Cristiano Chaves de Farias:[31]

De fato, não seria justificável permitir às partes um divórcio direto por via administrativa e impedir-lhes o uso da mesma sede para obter um divórcio por conversão. Para tanto, terão as partes de comprovar o lapso temporal de um ano de separação judicial imposto pelo mesmo dispositivo constitucional citado (art. 226, § 6o). A outro giro, será imprescindível, ainda, a prova do trânsito em julgado da sentença de separação, afinal não é possível converter em divórcio a separação que ainda não se ultimou.

É assim que, atento aos fins sociais da lei, seja considerando o princípio da desjudicialização, seja interpretando ao fulcro na Teoria dos Poderes Implícitos, o Conselho Nacional de Justiça dirimiu a questão por definitivo ao explicitar inclusive que para a procedência da conversão da separação judicial ou extrajudicial em divórcio basta a certidão da averbação da separação no assento de casamento, sendo dispensável, portanto, a apresentação de certidão atualizada do processo judicial.[32]

4 - DO RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL

A sociedade conjugal uma vez desfeita, entenda-se pela separação judicial, pode ser restabelecida a todo tempo por ato regular em juízo. Nesta hipótese este restabelecimento em nada poderá prejudicar o direito de terceiro adquiridos antes e durante o estado de separação.

De fato o dispositivo referenciado tem como fim favorecer as reconciliações entre ex-cônjuges. Para tanto, basta-se sua solicitação por ambos interessados através de uma simples petição aos autos de separação judicial, ocasião em que será desconstituída os efeitos da separação anterior.

Tal procedimento é pacifico. Dúvida emergente diz respeito à possibilidade de uma vez efetuado a separação seja judicial ou extrajudicial, ser possível o seu restabelecimento por escritura pública.

A Lei quanto a esse aspecto é omissa, mas os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais apontam a um só sentido: ser plenamente viável tal pedido.

Em verdade se é possível o restabelecimento das separações judiciais em que existiu a interferência Jurisdicional explicita não seria admissível que o mesmo não ocorresse nas separações realizadas extrajudicialmente. E mais, o restabelecimento da sociedade conjugal via extrajudicial seria possível também quando à separação tiver sido processada judicialmente inclusive.

Neste ponto observou oportunamente a Advogada e Assessora Jurídica da Associação dos Serventuários de Justiça do Estado de Minas Gerais – SERJUS, Telma Lúcia Sarsur, em tópico que comenta sobre posicionamento do Conselho Nacional de Justiça frente ao restabelecimento da sociedade conjugal:[33]

O restabelecimento da sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento (art. 48, Resolução n. 35/07). Da mesma forma que a lei permitiu a separação por via administrativa, não faria sentido vedá-la quando do restabelecimento da sociedade conjugal. Na escritura, o tabelião deve fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida; anotar o restabelecimento à margem da escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso (art. 49, Resolução n. 35/07). Obedecendo ao princípio da continuidade dos registros, a averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da separação no registro civil, podendo ser simultâneas (art. 51, Resolução n. 35/07). Por fim, a sociedade conjugal não pode ser estabelecida com modificações (art. 50, Resolução n. 35/07). A Lei n. 6.515/77, em seu art. 46, prevê que seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como esta se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída.

Seguindo tal vertente o Conselho Nacional de Justiça padronizou o entendimento na medita que regulamenta e permite tal restabelecimento, não fazendo por fim distinção entre as formas de separação a serem restabelecidas.[34]

Assim, encontra-se primando pela interferência mínima do Estado na gestão privada das relações sócio-afetivas e incentivando ao máximo pela interpretação constitucional favorável a manutenção e facilitação do casamento.[35]

CONCLUSÃO:

O ordenamento jurídico brasileiro abriga desde 05 de janeiro de 2007, data de publicação, nova lei que possibilitou a separação e divorcio consensuais pela via extrajudicial.  Trata-se esta da Lei nº. 11.441 de 2007, a qual implementou o artigo 1124-A ao Código de Processo Civil.

Conforme este dispositivo tal alternativa é passível desde que: seja manifesta inequivocamente pelos interessados; inexista filhos menores ou incapazes do casal; esteja assistido as partes por advogado; seja observado o prazo legal para separação ou divórcio; seja lavrada por escritura pública de tabelião de notas; e por fim, que haja consenso sobre os demais direitos e deveres acessórios advindos desta decisão.

No entanto, apesar de significativa, a Lei inovadora teve suprimida sua vacatio legis, e se não bastasse foi muito simplória em seu texto, o que ensejou inúmeras dúvidas quando de sua aplicação.

Assim, regulamentando a nível nacional o procedimento em tela, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº. 35 de 2007 a qual procedeu à unificação de entendimentos divergentes explicitados em diferentes provimentos Estaduais.

Contudo permanecem carecedores de fundamento alguns pontos polêmicos. Dúvidas estas dentre as quais se pautou a análise em questão.

Infere-se do estudo que aos interessados o procedimento previsto no artigo 1.124-A do CPC, seria alternativo, fundamentando tal asseveração pela manutenção no texto legal de outros dispositivos atinentes e pela máxima da inafastabilidade da postulação ao judiciário, justificada neste caso, pela necessidade de proteção a intimidade dos cônjuges envolvidos.

Frisou-se que a lavratura do ato da separação e divórcio só produzirá efeitos contra terceiros após a regular averbação de tal modificação nos registros competentes. E ainda se acaso um cônjuge incorrer em óbito no intercurso do lapso que se deu após a celebração do negócio jurídico dissolutório e antes da devida lavratura cartorária, ao cônjuge remanescente não caberá proceder ao registro do ato. Em verdade, neste caso, sucumbirá este ao estado de viuvez.

Nas situações também em que existir algum óbice à formalização da partilha no ato da lavratura da escritura tem-se como imperativa a via judicial como meio para a realização da separação e do divórcio ainda que consensuais.

Atento aos fins sociais da lei, seja considerando o princípio da desjudicialização, seja interpretando ao fulcro da Teoria dos Poderes Implícitos, o Conselho Nacional de Justiça explicitou a viabilidade de se proceder pela via administrativa a conversão da separação judicial ou extrajudicial em divórcio.

Conclui-se ainda por padronizado o entendimento de ser plenamente possível o restabelecimento da separação, seja judicial ou extrajudicial, por escritura pública. Este entendimento se justifica na medita em que não foi feita pela lei em vigor distinção entre as formas de separação passiveis de serem restabelecidas.

Por fim se extrai que em que pese encontrar-se o Estado alicerçado sob uma constituição favorável à manutenção e facilitação do casamento, hoje este prima, sobretudo, pela interferência mínima na gestão privada das relações sócio-afetivas.

TITLE: SEPARTAION AND DIVORCE  BY ADMINISTRATIVE MEANS: POLEMIC ASPECTS OF  LAW NO 11.441 OF 2007. 

SUMMARY: Since January the fifth of 2007, date of its acknowledgement, the new law has enforced making possible the separation and consensual divorce by means of extrajudicial via.  It was addressed law no 11.441 of 2007 and it implemented article 1124-A of the Brazilian Civil Proceeding Code. Despite being significant tough, this innovative Law had its  vacatio legis  suppressed. Nonetheless it turned up simplistic in its core, what arose many doubts at the time of its application. Thereby some polemic topics has lacked fundaments. Topics  which are essentially the subject in question for this work. 

KEYWORDS: Separation. Divorce. Extrajudicial.  Discretionality. Effects.  Conversion.  Reestablishment.  

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