RESUMO: Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão explicitamente elencados como norteadores do processo administrativo no âmbito federal. Levando-se em conta que, a partir do estudo das normas processuais, existe um verdadeiro e autônomo Direito Processual Administrativo, impende analisar a influência que os princípios em questão irão exercer sobre a práxis processual. Para tanto, é necessário estabelecer-lhes os contornos e estudar de forma pormenorizada a influência normogenética de ambos na Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/99), além de prever a conseqüência, no plano da validade, da prática de atos desarrazoados e desproporcionais.

PALAVRAS-CHAVE: Razoabilidade, proporcionalidade, princípios, processo administrativo.

INTRODUÇÃO

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão positivados na Lei nº 9.784/99 (art. 2º, caput)[1]. Além disso, são reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência também como princípios do sistema constitucional brasileiro (CF, art. 5º, §2º) e que, portanto, regem não só o Direito Processual, mas todos os ramos da Ciência Jurídica.

O intuito do presente trabalho é investigar a aplicação desses dois princípios especificamente no âmbito do processo administrativo federal. Assim, serão necessários alguns cortes metodológicos: a) interessa a aplicação (material ou formal) de ambos os princípios no Direito Processual não genericamente, mas sim com relação diretamente ao processo administrativo; b) por questões de ordem prática, a análise empreendida se restringirá ao processo administrativo federal, regulado pela Lei nº 9.784/99 (LPA), embora as normas nela contidas possam ser consideradas standards do processo administrativo nacional.

Imprescindível esclarecer, a priori, o referencial teórico aqui adotado. A análise dos princípios levará em conta a autodenominada Nova Hermenêutica Constitucional, com todas as conseqüências daí advindas – a mais relevante, sem dúvida, é o reconhecimento da força normativa (HESSE) dos princípios, que passam a ser tidos, junto com as regras, como espécies de normas jurídicas (ALEXY, DWORKIN e CANOTILHO).

Por outro lado, a concepção sistêmica (CANARIS) é a explicação utilizada para abordar temas como a natureza das normas processuais e a relação entre princípios e regras dentro do ordenamento jurídico. A adoção dessa teoria trará, como se vê, conseqüências importantes para o desenvolvimento da pesquisa; entre elas, nossa concepção da existência de um processo administrativo propriamente dito, e não apenas de um mero procedimento (CARVALHO FILHO), o que resulta na defesa de um Direito Processual Administrativo autônomo.

Por fim, é de se esclarecer que a metodologia adotada será eminentemente a analítica. Sem embargo de outras técnicas, a maior parte desta investigação se baseará na análise de dados empíricos e normativos: textos da Constituição, da legislação, ensinamentos da doutrina e decisões judiciais.

Será necessário, primeiramente, descrever a idéia de um Direito Processual Administrativo. Ao depois, obviamente, proceder-se-á ao estabelecimento do conteúdo de ambos os princípios para, finalmente, explicar a atuação sistêmica e normogenética da razoabilidade e da proporcionalidade.

1. SISTEMA JURÍDICO, NORMA JURÍDICA E NORMA PROCESSUAL.

De acordo com as modernas concepções da Hermenêutica Constitucional e da Teoria dos Sistemas, pode-se afirmar que o sistema constitucional (e, por conseguinte, o sistema jurídico em geral) é um sistema aberto de regras e princípios (CANOTILHO). Isso, a par da valorização das influências sociais como input sistêmico, significa reconhecer que as normas jurídicas são constituídas por duas espécies: as regras e os princípios.

Grosso modo, pode-se dizer que os princípios são normas mais abstratas do que as regras; não têm, portanto, uma aplicabilidade aos fatos tão direta quanto estas (necessitam de uma mediação concretizadora); ao contrário das regras, podem ser sopesados, entrando em conflito sem perderem a validade, pois não obedecem à regra do tudo ou nada (DWORKIN)[2]. Por outro lado, fundamentam o próprio sistema, dando-lhe sustentação, coerência e legitimidade (função sistêmica), além de servirem de base e ponto de partida para outras normas – as regras (função normogenética).

Esse posicionamento – que diverge fundamentalmente da dicotomia normas/princípios da doutrina clássica – justifica teoricamente a necessidade prática sentida nos dias atuais de conferir juridicidade (leia-se: força normativa e exigibilidade) aos princípios. Com isso, busca-se incrementar a força normativa da Constituição, abandonando-se a idéia de que no sistema constitucional existiriam preceitos não dotados de coercibilidade.

Assim, e é preciso que se esclareça de pronto essa questão, os princípios integram o rol das normas jurídicas, pois possuem os requisitos de exigibilidade, heteronomia e bilateralidade-atributiva (REALE). Assim, podem ser aplicados diretamente aos fatos; servir de base e fundamento para a criação e interpretação de outras normas; ou, ainda, solucionar conflitos ou antinomias dentro do ordenamento jurídico.

Toda essa explanação preliminar incidiu sobre um dos elementos do sistema jurídico: as normas. Acontece que, como todos os sistemas, o ordenamento jurídico é um conjunto, ou seja, um agrupamento ordenado de elementos. Só que esses elementos constitutivos (repertório) se inter-relacionam de uma maneira específica, segundo a estrutura do sistema. Temos, então, que o sistema jurídico é formado de normas jurídicas, fatos e valores (REALE) – que formam o repertório – e de normas especificamente sistêmicas que regulam a inter-relação entre os integrantes do repertório – o que constitui a estrutura desse sistema (FERRAZ JR.).

Porém, o ordenamento jurídico é singular: existem elementos que integram, a um só tempo, o repertório e a estrutura do sistema. Senão, vejamos: a norma insculpida no texto do art. 69 da Constituição (“As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”) é, já por ser norma, parte do repertório do sistema jurídico. Mas, por outro lado, ela se destina a regular a produção de outras normas, isto é, rege a relação entre os elementos do sistema – o que justifica incluí-la também na estrutura do ordenamento.

Essa peculiaridade do sistema jurídico autoriza classificar as normas jurídicas (sejam normas-regras ou normas-princípios) em duas categorias: as normas de primeiro grau, ou meras normas jurídicas, ou normas de conteúdo material, que “apenas” integram o repertório do sistema; e as normas de segundo grau, ou normas de conteúdo formal, ou ainda normas processuais, que, além de fazerem parte do repertório, ainda integram a estrutura do sistema, uma vez que regulam a produção de outras normas jurídicas (normae normarum, normas sobre normas).

Processo é um conjunto de atos ordenados para se atingir um fim[3]; quando o fim é a produção de uma norma jurídica, as normas que regulam o processo são normas de segundo grau. Resta-nos, portanto, concluir que normas processuais são as normas jurídicas que regulam a criação de outras normas e que, por isso, integram tanto a estrutura quanto o repertório do ordenamento jurídico.

Embora as normas processuais possam ser consubstanciadas tanto sob a forma de princípios quanto de regras, convém fazer uma observação: os princípios serão, necessariamente, normas de segundo grau, ou normas processuais. Embora também tenham um caráter de normas materiais – o que também ocorre com as normas processuais em geral –, pois também se aplicam diretamente aos casos concretos, os princípios possuem, como se disse, uma função sistêmica e normogenética.

Assim, essa espécie de norma serve (também) para fundamentar e legitimar o sistema, além de servir de ponto de partida para a criação de outras normas (função normogenética). Ora, se se prestam a regular a criação de normas jurídicas, são também normas processuais. Disso resulta a íntima ligação entre as normas principiológicas e o processo. Princípios não são apenas fundamento para o processo: são, também, parte dele; não apenas fundamentam o Direito Processual: são também normas de Direito Processual.

2. DIREITO PROCESSUAL ADMINISTRATIVO.

Em se adotando a posição acima referida (as normas processuais são normas de segundo grau, pois regulam a produção de outras normas), é possível identificar alguns exemplos de preceitos jurídicos que têm sua gênese e aplicação determinada por outras regras ou princípios. Em outras palavras, é possível descobrir qual a finalidade de cada processo.

Processo é, como dissemos, um conjunto de atos ordenados e inter-relacionados para a realização de um fim (produção de uma norma jurídica de decisão). Não há que se confundir, porém, o conceito de processo com o de procedimento . Na verdade, este último é apenas um dos aspectos do processo: enquanto o processo é um conjunto de atos ordenados e inter-relacionados, pode-se dizer que o procedimento é a ordem (juridicamente predefinida) em que se praticam os atos de um processo.

O processo é, pois, o meio (instrumento) de que se utiliza a ordem jurídica democrática para regular a criação do próprio direito; é um direito da produção do direito, seja a partir da legislação, da decisão concreta ou mesmo da interpretação. De acordo com esse conceito, então, determinadas normas passarão a ser incluídas no rol das normas processuais (o que não lhes retira a eficácia material, por óbvio): a Lei de Introdução ao Código Civil, os princípios do art. 5º da CF, e até mesmo as regras relativas ao número de ocupantes de cada Casa Legislativa, pois são dispositivos que, direta ou indiretamente, regulam a produção de normas jurídicas.

É possível, ainda, estabelecer uma classificação das normas de processo. Se atentarmos para o fato (anteriormente pressuposto) de que elas regulam a produção de normas jurídicas, podemos verificar que as normas produzidas (objeto do processo) podem ser: a) espécies normativas enumeradas no art. 59 da CF (emendas à Constituição, leis complementares, ordinárias, delegadas, decretos legislativos, resoluções e medidas provisórias: leis em sentido amplo, normas (normalmente gerais e abstratas) aprovadas pelo Congresso Nacional ou por órgão com poder (ainda que transitório) de legislar; b) decisões judiciais, dirigidas à resolução de um caso concreto, e que são normas jurídicas concretas (acórdãos, sentenças e decisões interlocutórias); e, por fim, c) decisões administrativas (atos administrativos), normas concretas que visam a realizar o interesse público por meio da aplicação da lei ao caso concreto, com a utilização das prerrogativas conferidas à Administração Pública.

Assim, os processos podem ser classificados segundo a natureza da norma que se destinam a produzir: o processo judicial regula a produção de decisões jurisdicionais; o processo legislativo determina a forma de produção e o conteúdo das leis e demais espécies normativas gerais e abstratas; e o processo administrativo se destina à produção pela Administração de um ato administrativo (norma concreta), que é o fim último do processo[4].

Com isso, pode-se perceber que defendemos que os processos legislativo e administrativo não se resumem a meros procedimentos. Ao contrário, configuram verdadeiros processos, uma vez que regulam a produção de normas jurídicas a partir de um procedimento predefinido e de acordo com determinadas regras e princípios específicos que visem a resguardar a ordem jurídica contra o surgimento de normas ilegítimas ou arbitrárias.

Daí decorre nossa defesa da existência de um Direito Processual Administrativo autônomo, que deve ser estudado como um verdadeiro Direito Processual, um direito instrumental, que permita garantir os interesses dos administrados frente ao poder público. É com base nisso que se realiza o presente estudo, motivo pelo qual essa explanação preliminar – posto que longa – se fazia indispensável.

3. AS NOÇÕES DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

GUERRA FILHO aponta a semelhança da etimologia dos vocábulos razão e proporção. Ambos derivam da matemática (do latim ratio e proportio), o primeiro ligado à qualidade, à natureza de uma fração; o segundo, referindo-se mais à equivalência quantitativa de dois números fracionários (duas razões equivalentes). Obviamente, essa origem tem de ser levada em conta quando da análise dos vocábulos derivados razoabilidade e proporcionalidade.

Dispensaremos, aqui, uma apresentação histórica mais detalhada do surgimento de ambos os conceitos na doutrina jurídica moderna[5], bem como da etimologia de ambos[6]. Alguns pontos relevantes devem, porém, ser preliminarmente esclarecidos.

3.1. Princípio da razoabilidade.

A maioria dos etimólogos concorda que o latim ratio (razão, tanto no sentido de faculdade humana, quanto na acepção matemática já exposta) é a raiz comum dos vocábulos racional e razoável. A diferença reside na carga semântica que cada um deles adquiriu com o passar do tempo: enquanto racional passou a ter uma denotação eminentemente objetiva, razoável guarda ainda um quê de subjetivismo, pois pressupõe uma estimativa, uma valoração que permita classificar algo em aceitável ou inaceitável perante a razão média.

Daqui se depreende que razoável não diz respeito somente à racionalidade de uma atitude; liga-se, também, à adequação de que se reveste (ou não). Basta citar um exemplo brasileiro: a prisão de uma mulher por haver furtado duas cebolas pode até ser considerada racional (o trâmite da prisão seguiu caminhos trilhados com a ajuda da razão, inclusive para verificar a adequação típica da conduta). Entretanto, é totalmente desarrazoado (não-razoável) , tendo em vista os valores sociais e a função prática do sistema penal. Está claro que a classificação de algo como racional depende muito menos de circunstâncias subjetivas do que o juízo sobre a razoabilidade do mesmo fato.

A razoabilidade (qualidade daquilo que é razoável) foi utilizada principalmente nos sistemas da common law. Primitivamente oriunda do direito civil, servia como critério para verificar a existência de culpa em determinada conduta: devia-se investigar se o comportamento destoava do que razoavelmente se podia esperar do homem comum, do bom pai de família. Com o tempo, tal princípio se estendeu, também, para a seara do Direito Público, quando passou a servir de critério para a validade dos atos estatais (tanto legislativos quanto administrativos).

Enxerga-se também uma certa influência da razoabilidade no Direito Público de origem latina, como a regra da livre escolha dos meios do Direito francês e a exigência da raggiovelleza italiana[7].

O princípio foi, então, paulatinamente inserido no Direito Brasileiro, sobretudo por obra da doutrina administrativista (e, posteriormente, também da constitucionalista) e da jurisprudência. Passou a ser reconhecido como um princípio implícito na Constituição Federal de 1988 (ingressando no sistema por força da abertura prevista no art. 5º, §2º), ou mesmo como decorrência de outros princípios, como isonomia, devido processo legal, etc. Foi explicitado, no âmbito da legislação federal, pela Lei de Processo Administrativo (LPA: Lei nº 9.784/99), precisamente no já citado art. 2º, caput.[8]

A doutrina vacila em lhe atribuir um conteúdo preciso. Há quem defenda uma definição meramente negativa, segundo a qual apenas se pode saber o que não é razoável, mas não se pode definir o que é razoabilidade. Outra tendência é a que considera esse princípio como um conceito jurídico indeterminado, tal como a moralidade, a boa-fé, a ordem pública e a dignidade humana.

Ambos os posicionamentos se nos afiguram inadequados. Com relação ao primeiro, é por demais intuitivo definir algo apenas por meio da sua ausência. Embora haja casos em que é inegável a facilidade em reconhecer a falta de razoabilidade, uma “definição” negativa deixará grande espaço para uma “zona gris”, em que não se saberá, ao certo, se há ou não razoabilidade. E é justamente nesses casos que importa analisar se o fato é ou não razoável. Afinal, quando a ausência de adequação entre meios e fins for evidente, não há necessidade de se envidarem maiores esforços. Em outros termos: seguindo a lição de Parmênides, devemo-nos afastar do caminho do não-ser, pois aí não repousa a verdade.

Já a segunda hipótese também pode gerar conseqüências inaceitáveis para a normatividade do princípio em questão, que corre o risco de perder a operacionalidade (tornar-se tão indefinido que chegue quase a ser juridicamente inútil) ou, talvez pior, de se vulgarizar, como parece acontecer com a dignidade humana[9] (o que não deixa de levar, também, à indefinição e inutilidade). Também desse caminho nos devemos afastar[10].

Resta-nos, portanto, construir uma conceituação do que seja o princípio da razoabilidade. Embora não haja consenso algum na doutrina que trata do tema, pode-se afirmar com relativa segurança que a razoabilidade se relaciona ao aspecto qualitativo da relação meio-fim. Dessa forma, é razoável o ato que, para atingir determinada finalidade, se utiliza de meios adequados e necessários, isto é, meios que são racionalmente aptos para alcançar o fim proposto e que não acarretem sacrifícios exagerados ou desnecessários aos direitos e interesses juridicamente protegidos.

Assim, como dissemos, a razoabilidade estuda a compatibilidade entre determinada conduta e valores tutelados pela ordem jurídica. Estimam-se quais os meios possíveis para se realizar um fim admissível; se o instrumento escolhido for um dos meios selecionados e se for o menos gravoso destes, pode-se afirmar que o ato é razoável.

Existem, então, dois elementos da razoabilidade: a adequação do meio e a necessidade da utilização desse instrumento. O meio utilizado deve ser um dos que são aptos a alcançar o resultado pretendido (meio adequado, elemento da adequação); além disso, deve ser o meio menos gravoso, além de imprescindível (meio necessário, elemento da necessidade ou exigibilidade)[11].

Ressalte-se o caráter qualitativo da análise sobre a razoabilidade, ao contrário do que ocorre com a proporcionalidade – como veremos. Aliás, quem conheça a doutrina alemã sobre o princípio da proporcionalidade verá que dois dos requisitos apontados na formulação desse preceito (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) foram utilizados em nossa conceituação da razoabilidade: o ponto será esclarecido em breve, quando abordarmos a distinção entre razoabilidade e proporcionalidade.

A título de apêndice, é importante falar, ainda, sobre o topos normativo do princípio da razoabilidade, isto é, sobre a posição ocupada pelo princípio no esquema normativo do sistema constitucional brasileiro. Os seguidores da jurisprudência alemã tendem a fazê-lo decorrência do preceito do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput). Já quem se baseie nas decisões da Corte Suprema norte-americana tende a identificar o princípio da razoabilidade dentro do devido processo legal (substantivo): CF, art. 5º, LIV. O STF se aproxima mais da doutrina americana (AI-AgR nº 390.237/RJ, 1ª Turma, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 24.10.2002, p. 45; ADIn-MC nº 1.511, voto do Min. Carlos Velloso, DJ de 06.06.2003). Há, ainda, quem entenda que a razoabilidade como princípio decorrente do sistema constitucional em geral, e não por meio de nenhum preceito constitucional específico.[12]

3.2. Princípio da proporcionalidade.

Conforme já exposto, o vocábulo proporcional deriva do latim proportio, que se refere principalmente à divisão em partes iguais ou correspondentes a uma dada razão. É umbilicalmente ligado à idéia de quantidade, de justa medida, de equilíbrio.

Começou a ser utilizado na Ciência Jurídica moderna por influência do direito germânico, notadamente da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal Alemão), que, na resolução de casos concretos, formulou uma verdadeira teoria sobre o princípio.

Apesar da falta de clareza tanto da doutrina sobre o tema quanto da própria fonte judicial em que se desenvolveu, podemos enxergar na proporcionalidade uma dupla faceta: a material e a formal. Por meio da aplicação formal desse princípio, é possível sindicar a legitimidade dos atos (principalmente estatais), para verificar se respeitam a justa medida, a proporção entre causa e efeito, entre meio e fim. Por outro lado, uma aplicação formal da proporcionalidade diz respeito ao conflito entre princípios. Sabendo-se que tais espécies de norma podem entrar em conflito sem perderem a validade (não obedecem à “regra do tudo ou nada”), é preciso definir qual vai prevalecer no caso concreto, ponderando a importância tópica de cada um deles naquela situação; para tanto, utiliza-se um critério de proporcionalidade, que leve em conta o “peso” de cada um para a situação sob exame. Em ambos os casos (aplicação formal ou material), percebe-se a idéia de quantidade ínsita à análise da proporcionalidade.

São tradicionalmente apontados como elementos da proporcionalidade, em atenção à teoria formulada no Direito alemão: a adequação, a necessidade (exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito. Os dois primeiros, como já explicado, correspondem à idoneidade do meio para atingir o fim (adequação) e à imprescindibilidade de sua utilização (necessidade). O segundo se relaciona mais diretamente à estimação da quantidade da utilização do meio e da mensuração do fim: serve para investigar se o ato não utilizou o meio de forma exagerada ou insuficiente. Aborda, portanto, o equilíbrio quantitativo entre causa e efeito, meio e fim, ato e conseqüência jurídica.

Note-se que, dos três elementos apontados, o único que se vincula propriamente à noção de quantidade é o terceiro, apropriadamente denominado proporcionalidade em sentido estrito, isto é, proporcionalidade propriamente dita.

O princípio da proporcionalidade transcendeu o direito alemão e “contagiou” outros sistema jurídicos, principalmente a partir da ascensão do chamado “pós-Positivismo”. Nunca é demais lembrar, porém, que a construção da teoria que lhe é subjacente se deu em um ordenamento jurídico peculiar, que não é (nem poderia ser) idêntico ao brasileiro. Por isso, é preciso proceder com cuidado na “importação” da teoria da proporcionalidade tal como elaborada na Alemanha, sob pena de se adotar uma formulação incompatível com nosso sistema constitucional.

Em suma: o princípio da proporcionalidade diz respeito à compatibilidade quantitativa entre meios e fins, ou seja, permite a análise da equivalência de quantidade entre causa e efeito, meio e fim, ato e conseqüência, vedando atos que, apesar de se utilizarem dos meios corretos, abusam na quantificação destes. Não sem razão, é também chamado de “princípio da proibição do excesso”. E, na feliz formulação de Jellinek, corresponde à máxima de que “não se abatem pardais com tiros de canhão”.

3.3. Distinções entre razoabilidade e proporcionalidade.

A partir das explicações anteriores é possível perceber a dificuldade que encontrará quem deseje estremar os conceitos de razoabilidade e proporcionalidade. Existem, pelo menos, quatro posições possíveis sobre a questão.

A primeira corrente considera os termos sinônimos ou fungíveis. Razoabilidade e proporcionalidade têm raiz e objetivos comuns, apenas derivaram de sistemas jurídicos diferentes (o primeiro da common law e da jurisprudência administrativa latina, o segundo do ramo teutônico da civil law). Assim, o estabelecimento de uma sinonímia entre ambos não gera maiores problemas de ordem prática, já que, utilizando-se um ou outro, os resultados a que se pode chegar serão os mesmos. É a posição adotada, entre outros, por Luís Roberto Barroso. Também em alguns julgados do Supremo Tribunal Federal se pode notar a utilização indistinta de ambos os termos (AI-AgR-ED-ED nº 265.064/MT, 2ª Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 23.08.2002, p. 114; HC nº 76.060/SC, 1ª Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 15.05.1998, p. 44). Em sentido contrário: ADC nº 9/DF, Relatora p/ Acórdão Ministra Ellen Gracie, DJ 23.04.2004, p. 6)

Uma segunda tendência – majoritária no Brasil – defende que a proporcionalidade é apenas um aspecto da razoabilidade. Dessa maneira, um ato seria razoável quando, além de proporcional (uso comedido dos meios), fosse racionalmente aceitável e legítimo (uso dos meios adequados). Um ato proporcional pode não ser razoável, mas a recíproca é impossível. É a posição defendida, entre outros, por Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, José Roberto Pimenta Oliveira e José dos Santos Carvalho Filho.

De acordo com a terceira posição, diametralmente oposta à anterior, é a proporcionalidade que engloba a razoabilidade. Assim, um ato pode ser razoável e não proporcional, mas não o contrário, pois a proporcionalidade pressupõe a razoabilidade. Os defensores dessa posição se baseiam principalmente nos ensinamentos da doutrina alemã, que considera a proporcionalidade composta de três elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Com base nisso, enxergam no princípio da proibição do excesso mais que mera correspondência quantitativa, englobando até mesmo o critério de razoabilidade.

Por fim, há uma tendência no sentido de que os dois princípios, apesar de possuírem um tronco comum, são dessemelhantes. Um não engloba o outro: ocupam campos normativos distintos e específicos. É a posição que adotamos.

A primeira posição exposta não se sustenta. Se é certo que há, na prática, uma fungibilidade entre os princípios, isso não implica que os dois sejam conceitualmente idênticos. Aliás, a própria idéia de fungibilidade pressupõe conceitos distintos que, justamente por serem diferentes, podem ser – na prática (e não em termos conceituais) – substituídos um pelo outro.

Segunda e terceira correntes padecem do mesmo equívoco: considerar que um princípio engloba o outro é ignorar o campo singular de significação que cada um deles possui e que, justamente por isso, permite uma análise mais racional dos atos para saber se são razoáveis e proporcionais.

Ademais, é preciso notar que os partidários da segunda corrente não expõem qual o conteúdo específico da razoabilidade além da proporcionalidade. Afinal, salvo referência em contrário, esta se compõe dos três elementos, dois deles ligados a aspectos qualitativos; qual seria, então, o conteúdo próprio da razoabilidade, se a análise dos aspectos qualitativos já é feita mesmo em sede da proporcionalidade?

Já a terceira corrente peca por superdimensionar a proporcionalidade, atribuindo-lhe um conceito idêntico ao dado pela jurisprudência alemã. Ao se “importarem” conceitos estrangeiros, às vezes se relevam aspectos específicos do sistema jurídico brasileiro (KRELL). No exemplo em questão: o Brasil recepciona tanto a proporcionalidade quanto a razoabilidade. Nesse contexto, não se pode esquecer que, quando doutrina e jurisprudência alemãs incluem no conceito de proporcionalidade aspectos qualitativos, é porque não se costuma, lá, recorrer à noção de razoablidade. No Brasil, com ambos os princípios em plena existência, não há porque reduzir um ao outro ou vice-versa.

É por isso que adotamos a idéia de que razoabilidade e proporcionalidade – embora possuam raízes comuns e sejam, realmente, muito próximos um do outro – não se confundem nem se reduzem um ao outro. A razoabilidade diz respeito ao aspecto qualitativo do ato: se o meio escolhido é adequado e necessário; já a proporcionalidade se refere à questão quantitativa: se o meio escolhido não foi usado com excesso.

Nesse esquema, o que a doutrina alemã chama de proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) configura um super-princípio que pode ser, no ordenamento brasileiro, dividido em razoabilidade (adequação e necessidade)[13] e proporcionalidade (o que corresponde à proporcionalidade em sentido estrito ou propriamente dita). É essa a terminologia de que nos utilizaremos a partir de agora, ressalvando, porém, que a nomenclatura não pode obscurecer a real natureza de ambos os princípios: assim, mais importante que a classificação é a aplicação prática de ambos.

A propósito, a LPA não define nenhum dos princípios, mas apenas (significativamente) estabelece a observância de determinados critérios. Nesse ponto, trata exatamente de tudo o que analisamos: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade. Afinal, a Administração deverá atentar para a “adequação [aspecto qualitativo: razoabilidade] entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida [quantitativo: proporcionalidade] superior àquelas estritamente necessárias [critério qualitativo: razoabilidade] ao atendimento do interesse público” (art. 2º, VI).

4. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL (LEI Nº 9.784/99)

É humanamente impossível tratar de todas as repercussões, na LPA, dos dois princípios sob exame, ainda em apenas um artigo. Por isso, restringiremos nossa análise aos aspectos mais relevantes para uma interpretação sistemática do referido diploma.

É de se ressaltar que, embora seja uma lei que regula o processo administrativo, a LPA também se presta a regular a produção de atos administrativos não-processuais[14]. Por isso, as observações aqui expendidas também se aplicam aos atos simples, compostos e complexos, ainda que não relativos a um processo administrativo propriamente dito.

4.1. Princípio da informalidade do processo administrativo.

De acordo com o art. 2º, parágrafo único, da LPA, devem ser adotados dois critérios que se complementam para formar o que a doutrina chama de princípio da informalidade do processo administrativo: a “observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados” (VIII) e a “adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados”.

Isso indica que: a) o processo administrativo, ao contrário dos processos judicial e legislativo, não precisa obedecer a formalidades rigorosas; e b) assim, são obrigatórias apenas as formalidades essenciais à proteção dos direitos dos administrados.

A utilização da razoabilidade e da proporcionalidade é necessária exatamente para definir quais as formalidades essenciais, aquelas das quais não se pode prescindir[15]. Obviamente, quando a lei estipula explicitamente a forma a ser adotada, não há motivo para maiores questionamentos. É o exemplo da obrigatoriedade da numeração de todas as folhas dos autos do processo (art. 22, §4º); não há que se analisar se essa formalidade é essencial: se a lei a determina, é porque já a considera essencial.

Outra situação ocorre quando a lei não estipula a forma do ato. Uma interpretação literal do art. 22, caput,[16] levaria a crer que a Administração está, aí, livre para atuar. Porém, é preciso sempre utilizar, na definição da forma, a razoabilidade e a proporcionalidade da medida. Afinal, não se pode despojar o processo de uma forma que proteja os interesses do administrado e a certeza dos fatos só porque ela não está expressamente prevista em lei; por outro lado, é desarrazoado e desproporcional obrigar a Administração a dotar determinada forma sequer prevista em lei, se não para resguardar interesses importantíssimos que estejam eventualmente em questão[17].

Deve-se, então, na definição da forma a ser adotada, ir além da leitura do texto da norma, para analisar se a forma que se pretende utilizar é adequada à defesa da certeza e da segurança do processo (adequação); se é a que menor gravame impõe ao administrado e, também, à Administração (necessidade); e, finalmente, se o grau de formalidade a ser imprimido é proporcional ao grau de risco de violação dos referidos valores (proporcionalidade)[18] [19].

4.2. Princípio da motivação.

Ao contrário do motivo, a motivação não é um requisito dos atos administrativos. Todo ato tem um motivo, mas a explicitação desses fundamentos de fato e de direito só é imprescindível em determinados casos. É nesse sentido que se deve ler a disposição do art. 2º, parágrafo único, VII, da LPA, segundo é necessária a “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”.

Essa determinação, à primeira vista peremptória, deve ser compatibilizada com o que dispõe o art. 50, quando estipula quais os atos que deverão ser obrigatoriamente motivados. Ora, se a lei faz essa ressalva, é porque a motivação, embora seja um dos critérios do processo administrativo, nem sempre é imprescindível. Será dessa maneira sempre que se tiver em conta uma das hipóteses arroladas nos incisos do art. 50.

Mas não só nesses casos. Com base na mesma interpretação utilizada no tópico anterior, pode-se afirmar com segurança que, sempre que se tornar necessária para valorizar a segurança jurídica e a certeza do processo, a motivação será obrigatória, mesmo que não prevista como tal.

Aliás, é importante lembrar que é justamente por meio da motivação que será possível sindicar a razoabilidade e a proporcionalidade de um ato. É na exposição de motivos que se deverá demonstrar, de maneira clara e racional, por que o ato é razoável (adequado e necessário) e proporcional, notadamente quando a providência negar, limitar ou afetar direitos ou interesses (art. 50, I) ou impuser ou agravar deveres, encargos ou sanções (inciso II)[20].

A motivação será importantíssima, ademais, quando se tratar de atos discricionários. Essa é uma que, apesar de não incluída no rol (exemplificativo) do art. 50, obriga a Administração a motivar a providência adotada. Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, a discricionariedade deixa ao Administrador um espaço de análise sobre o mérito (oportunidade e conveniência) do ato, e é justamente por isso que se faz necessário saber por que se optou por praticar o ato agora (oportunidade), ou desta maneira (conveniência), ou por que se escolheu essa solução e não aquela[21].

É aqui que o administrador deverá expor cuidadosamente o raciocínio de adequação, necessidade e proporcionalidade do ato, mesmo porque o STJ já decidiu que o Judiciário pode analisar o mérito do ato administrativo, no que se refere à razoabilidade: “O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade”[22].

4.3. Princípio da interpretação da norma administrativa conforme o interesse público.

Um mesmo texto pode fundamentar interpretações diversas. De acordo com os cânones da Nova Hermenêutica Constitucional, cabe ao intérprete construir a norma a partir do texto da norma (dado) – e todos os que participam da vivência constitucional são intérpretes da Constituição[23]. Porém, o sistema possui uma série de intérpretes autorizados ou qualificados, cuja interpretação é vinculativa ou, pelo menos, tem força normativa. É o caso da autoridade administrativa, que recebe da lei a competência explícita para aplicar o Direito e a atribuição implícita de previamente interpretá-lo.

É nesse momento que a razoabilidade e a proporcionalidade se mostram fundamentais. No momento de definir o significado a ser seguido, o administrador deve seguir uma seqüência racional: a) verificar quais as possíveis interpretações para aquele texto (interpretação gramatical); b) excluir os significados absurdos[24]; c) eliminar os significados que, embora racionais, sejam incompatíveis com o sistema (interpretação sistemática); e d) em ainda havendo mais de uma interpretação possível, analisar-lhes a razoabilidade (adequação e necessidade) e a proporcionalidade, tanto da própria interpretação quanto das conseqüências que pode gerar (interpretação teleológica).

Evidentemente, esse esquema a priori não pode (nem se propõe a) resolver todos os problemas de interpretação das normas pelo administrador, mas fornece um caminho racional, que poderá, depois, ser facilmente analisado em qualquer outra sede, inclusive judicial, facilitando a identificação da legitimidade (ou não) do ato.

A razoabilidade e a proporcionalidade servem, no caso (mais acentuadamente a primeira), para permitir uma maior vinculação entre a interpretação e a consecução do interesse público, fim último de qualquer providência administrativa. É o que se depreende, também, do inciso XIII do art. 2º, parágrafo único, da LPA, que considera critério a ser observado nos processos administrativos a “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige”.

Veja-se: da forma que melhor garanta o interesse público. A própria lei admite a pluralidade de interpretações e recomenda seja escolhida a que melhor atenda ao interesse público. Ora, essa análise de qual a melhor interpretação para alcançar determinado fim é puramente a análise da razoabilidade da medida.

4.4. Delegação e avocação de competências.

É intrínseca ao poder hierárquico a prerrogativa de delegar competências a autoridades (subordinadas ou não) ou de avocar atribuições legalmente conferidas aos subordinados[25]. A LPA inovou mais uma vez o ordenamento jurídico-administrativo brasileiro ao regular esses dois institutos, nos arts. 11 a 17.

A razoabilidade e a proporcionalidade permeiam a legalidade desses dois fenômenos de transferência de atribuições, pois tanto a delegação quanto a avocação representam uma subversão da competência legalmente estabelecida: o natural é que pratique o ato o administrador público autorizado por lei; a delegação a outra autoridade ou a avocação das atribuições dos subordinados representam formas excepcionais de prática dos atos administrativos. Por isso mesmo, devem ser utilizadas com parcimônia, com atenção redobrada à razoabilidade (adequação e necessidade) e à proporcionalidade[26].

Com efeito, o art. 12 trata da delegação de competências e estabelece, no caput, que: “Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.”

A última oração do período estabelece os requisitos para a validade do ato de delegação, quais sejam: a) requisito explícito – a conveniência (aspecto de mérito do ato), em razão de circunstâncias determinadas; e b) requisitos implícitos – b.1) motivação (inerente aos atos discricionários) e b.2.) razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que se trata de ato excepcional e cujas circunstâncias autorizadoras se encontram previamente definidas, cabendo a análise sobre os meios para alcançar esses fins[27].

Por outro lado, o art. 15, ao tratar da avocação, releva o caráter de excepcionalidade da providência: “Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”. Aqui a motivação é explicitamente exigida, o que não muda nada, já que, ao estabelecer os requisitos que justificam a delegação, a lei também passa a exigir a exposição dos motivos. E é justamente nela que, tanto na avocação quanto na delegação, a autoridade terá que demonstrar a razoabilidade e proporcionalidade do ato.

4.5. Princípio da impulsão de ofício ou da oficialidade.

Ao contrário do que acontece com o processo judicial, em que vigora o princípio dispositivo ou da demanda (nemo judex sine actorem, não há demanda sem autor), no processo administrativo se reconhece à Administração o poder de agir de ofício. Justamente por isso o art. 2º, parágrafo único, preconiza a “impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados” (inciso XII).

Esse poder da Administração de impulsionar o processo se desdobra em duas modalidades: primeiramente, a possibilidade de iniciar o processo (art. 5º)[28]; em segundo lugar, a possibilidade de dar-lhe seguimento, mesmo tendo sido iniciado pelo interessado e havendo desistência ou renúncia por parte deste, sempre que houver interesse público (art. 51, §2º)[29]; e, finalmente, a ampla iniciativa probatória conferida por lei à Administração (art. 29, caput)[30].

Ocorre que, como todos os atos administrativos, os atos de impulsão de ofício também devem guardar razoabilidade e proporcionalidade, principalmente quando se referirem ao início ou continuação do processo. Afinal, não se concebe que a Administração instaure um processo por qualquer bobagem.

Mesmo com o princípio da informalidade, o processo administrativo ainda exige diversas formalidades, que tomam tempo e paciência dos órgãos pelos quais tramitará. Os documentos deverão ser autuados e cadastrados no banco de dados, todas as páginas serão numeradas e rubricadas, o protocolo deverá acompanhar-lhe a tramitação, enfim, será adotada uma série de providências que, quando desnecessárias, comprometem a eficiência da administração (CF, art. 37, caput).

Por isso, deve-se evitar a instauração de processos desnecessários (o que, infelizmente, se vê bastante na prática), como a autuação de bilhetes, convites, ofícios de mero expediente, etc. Em outras palavras: deve-se verificar se a instauração do processo é meio adequado para a consecução dos objetivos (adequação), se é a única forma possível de se realizarem esses fins (necessidade) e se é um instrumento proporcional à finalidade colimada (proporcionalidade). Apenas com a resposta afirmativa a esses requisitos de razoabilidade e proporcionalidade é que se deve dar início ao processo.

4.6. Anulação, revogação e convalidação.

Essas três figuras se referem à extinção dos atos administrativos. Duas delas extinguem o ato (anulação e revogação), a outra impede a extinção (convalidação).

De acordo com a Súmula 473 do STF, “A administração pode anular seus atos, quando eivados de ilegalidade, porque deles não se originam efeitos, ou revogá-los ...”. Essa construção da doutrina e da jurisprudência também foi positivada pela LPA, quando dispôs que “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.

A partir do exposto, infere-se que a anulação é o ato vinculado (a Administração é obrigada a anular os atos ilegais) por meio do qual a Administração retira a validade de outro ato, com efeitos retroativos (ex tunc). Já a revogação – que opera efeitos ex nunc – é o ato discricionário por meio do qual a Administração retira um ato que já não é mais conveniente ou oportuno. Disso se deduz que na anulação – ato vinculado – a análise de razoabilidade e proporcionalidade é mais restrita que na hipótese de revogação (que, por ser ato discricionário, deve mais à razoabilidade e à proporcionalidade).

Tal conclusão, porém, não é de todo verdadeira. Mesmo em se tratando de vício de legalidade, a anulação não é, a rigor, obrigatória. Se o defeito for sanável, há uma certa margem de opção para o administrador, que poderá não anular o ato, mas suprir a falta ou imperfeição do ato, convalidando-o. É o que dispõe o art. 55 da LPA: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.

É aqui que se revela fundamental a análise sobre a razoabilidade e proporcionalidade da anulação. Claro que é objetivo da administração retirar do ordenamento os atos ilegais (dever de legalidade: CF, art. 37, caput). Mas, de outra parte, também se devem ter em mente os princípios da eficiência (CF, 37, caput) e do interesse público (LPA, art. 2º, caput). Logo, a autoridade administrativa deve analisar a situação fática para – levando-se em conta que a anulação é uma providência radical para fulminar um ato com efeitos retroativos, inclusive com efeitos retroativos – verificar a adequação e principalmente a necessidade e a proporcionalidade do ato anulador.

Com isso se revela que o princípio é o da manutenção dos atos administrativos, até mesmo em homenagem ao atributo da presunção de legalidade e legitimidade. A regra – em se tratando de defeito sanável – é a convalidação do ato[31]. A anulação, notadamente quando se trate de providência que beneficie os administrados e para cuja ilegalidade não concorreram, é excepcional e radical, devendo-se tomar cuidado na análise da razoabilidade e da proporcionalidade da medida.[32] [33]

4.7. Efeitos dos recursos administrativos.

De acordo com o art. 61, caput, da Lei de Processo Administrativo, os recursos administrativos têm, ordinariamente, apenas o efeito devolutivo[34]. Isso porque, como o Brasil adota a ampla revisão judicial dos atos administrativos (CF, art. 5º, XXXV), pode-se sempre recorrer ao Judiciário, inclusive por meio de medidas cautelares.

Entretanto, o parágrafo único do mesmo artigo abre a possibilidade para que a autoridade recorrida ou o órgão ad quem confiram ao recurso também o efeito suspensivo, quando determina que “Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso”.

Essa é uma das hipóteses mais claras de utilização da razoabilidade e da proporcionalidade para justificar uma medida. Na análise acerca do “prejuízo de difícil ou incerta reparação”, a autoridade não poderá deixar de levar em conta quais os eventuais prejuízos (ao particular e à Administração) que a concessão do efeito suspensivo poderá causar. Deverão ser sopesados, balanceados, os princípios da auto-executoriedade dos atos administrativos e o do respeito aos direitos fundamentais dos interessados[35].

Nesse ponto, nada melhor que uma análise pormenorizada sobre os elementos de adequação, necessidade e proporcionalidade do ato de concessão do efeito suspensivo. Embora a lei não exija a motivação especificamente sobre os efeitos dos recursos, é de bom tom que, em questões intrincadas, a autoridade com poder de decisão motive o ato que concede ou não o efeito suspensivo, justamente para facilitar a verificação da razoabilidade e proporcionalidade da medida[36].

4.8. Prazos.

Boa parte das normas processuais estabelece prazos para a prática dos atos, sob pena de preclusão ou responsabilidade (prazos próprios) ou como indicativo do tempo para a tramitação do processo (prazo impróprio) – embora não se possa admitir, no moderno Direito Processual, prazos cujo desrespeito não implique sanção alguma.

Posto que muitos dos prazos estabelecidos na LPA sejam impróprios[37], a maioria dos prazos assinalados aos interessados podem, se desrespeitados, gerar preclusão[38]. Há, por isso, que se atentar para a razoabilidade e a proporcionalidade, tanto no momento de estabelecer prazos quanto na hora de verificar-lhes o cumprimento.

No primeiro caso, é necessário que se estabeleçam prazos razoáveis e proporcionais à urgência na tramitação do processo. Além disso, deve-se levar em conta a possibilidade de cumprimento dos prazos estabelecidos. Como exemplo, fere qualquer princípio de razoabilidade e proporcionalidade a decisão que confere o prazo de um dia para o exame dos autos e apresentação de alegações escritas, em caso de consulta pública, por quem sequer conhecia o processo (art. 31, §1º). Por outro lado, é de se lembrar que os atos de instrução deverão ser realizados da maneira menos onerosa para os interessados (elemento da necessidade): art. 29, §2º.

Já com relação ao cumprimento dos prazos, deve-se atuar, também, de forma razoável e proporcional. É preciso sopesar pelo menos três princípios: instrumentalidade das formas, isonomia e impulsão de ofício.

O processo é um instrumento de realização prática do direito objetivo (DINAMARCO); por isso, as formalidades não podem ser encaradas como fins em si mesmas, mas como instrumento de efetivação prática dos objetivos do processo. Assim, o não atendimento de um prazo, quando decorrer de caso fortuito/força maior, ou quando o atraso for ínfimo, deve ser relevado[39].

Porém, os prazos também têm uma função isonômica, na medida em que realizam o princípio da impessoalidade (CF, art. 37, caput): são igualmente aplicáveis a todos os interessados. Essa funções tem de ser levada em conta, antes de se relevar qualquer prazo. Se a medida prejudicar os interessados que atuaram no tempo devido, será inválida. Além disso, há casos em que a própria lei veda, peremptoriamente, a desconsideração dos prazos (art. 63, I) – o que, de resto, deve ser a regra.

Por fim, deve ser lavado em conta o princípio da impulsão de ofício do processo administrativo. Afinal, não é porque foi descumprido um prazo que a Administração não poderá dar seguimento ao processo (art. 51, §2º).

4.9. Aplicação de penalidades e sanções.

Normalmente esse é um tema tratado em leis específicas, motivo por que a LPA só se aplica no vazio normativo (princípio da subsidiariedade: art. 69). Ainda assim, a observância da razoabilidade e da proporcionalidade se faz obrigatória.

Dessa forma, a sanção aplicada deve guardar relação de conseqüência com a falta praticada (razoabilidade), além de ser proporcional à gravidade do ilícito e dos prejuízos (materiais ou não) causados pelo ato.

Nesse sentido, e estabelecendo também outros critérios, a lei nº 8.112/90 determina que “Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais” (art. 128, caput). Perceba-se: natureza (critério qualitativo – princípio da razoabilidade) e gravidade da sanção (critério quantitativo – princípio da proporcionalidade).

Ademais, é necessário verificar se: a) a sanção é meio idôneo a realizar o fim juridicamente protegido (adequação); b) além de idônea, se ela é o único meio adequado ou, dentre os vários, o menos gravoso ao sancionado e à Administração (necessidade)[40]; c) além de adequada e necessária, se é proporcional à gravidade do ilícito praticado (proporcionalidade)[41] [42].

Como o ato que imponha sanção deve ser obrigatoriamente motivado (LPA: art. 50, II; na legislação específica: Lei nº 8.112/90, art. 128, parágrafo único), é aí que se poderá analisar a razoabilidade e proporcionalidade da medida adotada.

5. VALIDADE DOS ATOS DESARRAZOADOS E DESPROPORCIONAIS.

Já se deixou clara nossa posição quanto aos atos que violam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Por clareza didática, porém, vale a pena afirmar novamente. Os atos dessarrazoados e/ou desproporcionais são nulos, eivados de vício de legalidade[43] (pois razoabilidade e proporcionalidade são princípios estabelecidos na Constituição e na legislação infraconstitucional e relativos ao aspecto de validade dos atos)[44]. Devem, portanto, ser anulados (tanto pela Administração quanto pelo Judiciário[45], em ambos os casos com efeitos ex tunc), e não revogados. Se o vício puder ser sanado, porém, podem ser convalidados pela Administração.

CONCLUSÕES.

1. Existe um verdadeiro Direito Processual Administrativo, regido por normas específicas – normas de segundo grau, normas que regulam a produção de outras normas.

2. Dois dos princípios mais importantes do Direito Processual Administrativo Brasileiro são os da razoabilidade da proporcionalidade, positivados na Lei nº 9.784/99.

3. Embora haja grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial, razoabilidade e proporcionalidade não se confundem. São fungíveis, mas possuem um campo normativo específico. Também por isso, não se reduzem um ao outro.

4. Enquanto a razoabilidade se atém ao aspecto qualitativo (adequação e necessidade) da relação entre meios e fins (se os meios são adequados a conseguir os fins perseguidos e se são os meios menos gravosos aos direitos dos administrados), a proporcionalidade se direciona mais à perquirição sobre o aspecto quantitativo (se os meios foram usados na medida proporcional aos objetivos juridicamente protegidos).

5. Ambos os princípios perpassam todo o sistema de normas processuais administrativos. Entretanto, podem ser notados mais facilmente em alguns setores normativos.

6. Na definição das formalidades essenciais, na anulação, revogação e convalidação, na impulsão de ofício do processo, na interpretação das normas administrativas, a razoabilidade e a proporcionalidade devem ser sempre observadas. Para que se possa verificar o respeito a esses dois princípios, os atos devem, sempre que necessário, ser motivados pela autoridade que os edita.

7. Atos desarrazoados e/ou proporcionais são atos ilegais. Logo, devem ser anulados pela Administração ou pelo Judiciário, com efeitos retroativos. Quando os defeitos forem sanáveis, porém, o ato poderá ser convalidado, com a correção das falhas que o invalidavam.

REFERÊNCIAS

CANARIS, Klaus-Wilhem. Conceito de Sistema no Direito. Lisboa: Fundação Calouste-Gulbenkian, 2002.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Estágio Probatório de Três Anos. In: Fala, Servidor!, Boletim da Associação dos Servidores do Ministério Público Federal, ano II, n. 24, p. 10, julho de 2007.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2005.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Salvador: JusPodium, 2007.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. 1. São Paulo: Malheiros, 2002.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2003.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o Princípio da Proporcionalidade. In: LEITE, George Salomão. Dos Princípios Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2003.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro (dissertação de mestrado). São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 2003.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2006.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2003.

_______. Fontes e Modelos do Direito. São Paulo: Saraiva, 2002.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003.

Notas:

[1] “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

[2] Cf. Ampla explicação sobre o tema no voto do Ministro Gilmar Mendes na IF nº 2.915-5, STF.

[3] Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 35 e ss.

[4] No sentido do texto: DINAMARCO, Cândido Rangel, Op. Cit, p. 70, e DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 12.

[5] Para explicações completas e detalhadas, cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princípio da proporcionalidade. In: LEITE, George Salomão (org.). Dos Princípios Constitucionais, pp. 237-252. São Paulo: Malheiros, 2003.

[6] Cf., a propósito, OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 112 e ss.

[7] Cf. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 112 e ss.

[8] “o princípio da razoabilidade constou de diferentes projetos, inclusive do texto ao final aprovado pela Comissão de Sistematização, onde se lia no caput do artigo 44: 'A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade'. A redação final da Constituição de 1988, todavia, excluiu a menção expressa ao princípio da razoabilidade”. PESSOA, Leonardo Ribeiro. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na jurisprudência tributária. Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em: 16.02.2007.

[9] O conceito se vulgarizou de tal forma que tudo pode ser fundamentado com base na dignidade humana. Sempre que a fraqueza da tese ou a preguiça intelectual não permitem a formulação de argumentos sólidos, utiliza-se o conceito de dignidade da pessoa humana, como se fosse uma panacéia. Enfraquece-se, assim, o real (e importantíssimo) campo de atuação desse fundamento do sistema constitucional brasileiro.

[10] “Somente esta delimitação de objeto poderá impedir que o princípio se esvazie de sentido, por excessivamente abstrato, ou que se perverta num critério para julgamento ad hoc”. BARROSO, Luís Roberto, apud PESSOA, Leonardo Ribeiro. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na jurisprudência tributária.

[11] Como veremos adiante, a violação à razoabilidade fulmina o ato de nulidade, atingindo-o no plano da validade, por ser desconforme à lei. O sistema jurídico é um sistema racional baseado em normas, fatos e valores; logo, não se pode admitir que um ato desarrazoado, contrário à razão, ao bom senso e aos valores juridicamente protegidos possa ser legal, sistemicamente adequado e válido.

[12] Em verdade, as posições referidas no texto dizem respeito ao princípio da proporcionalidade. Como ambos são extremamente próximos, como veremos, não há o que nos impeça de transpor os posicionamentos sobre um princípio para aplicar a outro.

[13] “a razoabilidade é, precisamente, a adequação de sentido que deve haver entre esses elementos”. BARROSO, Luís Roberto, apud PESSOA, Leonardo Ribeiro. Op. Cit.

[14] Justamente por isso, a referida lei adquire ainda maior valor, uma vez que é praticamente o único diploma a normatizar determinados temas relativos aos atos administrativos, tais como a delegação e avocação de competências, a forma e a extinção (anulação e revogação) desses atos.

[15] “Na realidade, o formalismo somente deve existir quando seja necessário para atender ao interesse público e proteger os direitos dos particulares (...). Trata-se de aplicar o principio da razoabilidade ou da proporcionalidade em relação às formas.” PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, p. 551.

[16] “Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”

[17] “O princípio da razoabilidade exige o afastamento de imposições de ritualismos vazios no curso do procedimento administrativo, funcionando como termômetro da aferição da 'observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados' (art. 2º, p. Único, VIII). Sob este enfoque, o princípio limita o grau de exteriorização formal que se pode e deve demandar a Administração dos interessados, colocando as exigências formais na única trilha possível de seu legítimo destino, qual seja, a de servir de instrumento, e não fim em si mesmo a obstar o atingimento da razão de ser de um processo”. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 410.

[19] “Há que se ter sempre presente a idéia de que o processo é instrumento para aplicação da lei, de modo que as exigências a ele pertinentes devem ser adequadas e proporcionais ao fim que se pretende atingir. Por isso mesmo, devem ser evitados os formalismos excessivos, não essenciais à legalidade do procedimento [e] que só possam onerar inutilmente a Administração Pública, emperrando a máquina administrativa.” PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, p. 554.

[20] “É evidente que, importante para as decisões endoprocessuais, a exigência de motivação é fundamental para a validade formal e material da decisão, sobretudo quando enfocada pelo prisma da razoabilidade. (...) 'Deliberação, consolidação e motivação representam a manifestação exterior da razoabilidade de toda atuação jurídica estatal', afirma Fiorini”. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 408.

[21] Nesse sentido já decidiu o STJ: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR. AUSÊNCIA DEMOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. 1. A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à Administração Pública, na prática de atos discricionários,motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado (art. 50, I, e § 1º da Lei 9.784/99). Não atende a tal requisito a simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica da causa do ato.”. STJ: Primeira Seção, MS nº 9.944/DF, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 13.06.2005, p. 157. não a dispensa do dever de

[22] STJ: 2ª Turma, REsp nº 429.570/GO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 22.03.2004, p. 277.

[23] Cf. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, p. 5 e ss.

[24] Um exemplo espirituoso e elucidativo de significado absurdo é dado pelo prof. André Ramos Tavares, acerca do art. 18, §1º, da CF (“Brasília é a capital federal”): Brasília é uma marca de automóvel; capital é dinheiro; logo, o automóvel da Volkswagen é dinheiro federal.

[25] No sentido do texto, PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, p. 92. Celso Antônio Bandeira de Mello, porém, aponta uma certa ambigüidade na LPA, que ora dispõe que delegação e avocação serão permitidas nos casos “legalmente admitidos” (art. 11, in fine), ora se refere apontam a possibilidade de ambas “se não houver impedimento legal” (art. 12, caput) ou “em caráter excepcional e por motivos devidamente justificados” (art. 15). A solução que entendemos mais correta é singela: considerar que ambas as figuras só são admissíveis nos casos previstos em lei; porém, a própria Lei nº 9.784/99 conferiu uma autorização genérica para a delegação ou avocação. Assim, os casos legalmente admitidos seriam verificados de maneira negativa: considera-se legítima a delegação ou avocação que não fira o art. 13 da LPA. Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 490.

[26] “A delegação axiologicamente tolerável é aquela demandada pelas finalidades encampadas pelo processo, que não implique menosprezo ao direito processual das parte (sic). Em termos de matéria, incumbências funcionais e duração, a delegação deve recolher-se à solução que privilegie ao máximo os parâmetros de segurança jurídica que a pré-fixação da competência emoldura e que acabam sendo afetados pelo deslocamento da autoridade decisória. Com maior razão, desponta mesmo a exigência axiológica que paira sobre a avocação, dada a gravidade da medida para o princípio da autoridade natural e do duplo grau de “jurisdição” administrativa. Exigir a demonstração da adequação, exigibilidade e correção valorativa dos atos de delegação e avocação é garantir que a transferência da competência 'deve estar sempre fundamentada no melhor exercício da função pública'”. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 401.

[27] Pode-se dizer que existe ainda um elemento negativo de validade, pois a lei estipula os atos insuscetíveis de delegação (art. 13), quais sejam: a) os atos normativos; b) os atos de competência exclusiva; e c) a decisão de recursos administrativos.

[28] “O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.”

[29] “A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige”.

[30] “As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.”

[31] “(...) a Administração deve anular seus atos inválidos. Dissemos que tal princípio é correto em tese, porque nos casos em que caiba convalidação do ato entendemos que esta é que deve ocorrer, sendo, então, obrigatório efetuá-la, ao invés de anular-se o ato”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 500. Perceba-se que o autor concorda conosco com relação à preferência que deve ser dada à convalidação, quando possível. Distancia-se de nossa interpretação, porém, ao entender a convalidação como obrigatória: o que para nós é uma opção do administrador (ato discricionário), para o ilustre doutrinador configura uma obrigação (ato vinculado).

[32] Corrobora o sentido do texto o fato de que a própria LPA considera obrigatória a motivação dos atos que anulem, revoguem ou convalidem outros atos (art. 50, VIII).

[33] “(...) A Lei 9.784/99 é, certamente, um dos mais importantes instrumentos de controle do relacionamento entre Administração e Cidadania. Seus dispositivos trouxeram para nosso Direito Administrativo o devido processo legal. Não é exagero dizer que a Lei 9.784/99 instaurou, no Brasil, o verdadeiro Estado de Direito. III - A teor da Lei 9.784/99 (Art. 26), os atos administrativos devem ser objeto de intimação pessoal aos interessados. IV - Os atos administrativos, envolvendo anulação, revogação, suspensão ou convalidação devem ser motivados de forma "explícita, clara e congruente."(L. 9.784/99, Art. 50) V - A velha máxima de que a Administração pode nulificar ou revogar seus próprios atos continua verdadeira (Art. 53). Hoje, contudo, o exercício de tais poderes pressupõe devido processo legal administrativo, em que se observam os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (L. 9784/99, Art. 2º).”. STJ: 1ª Seção, MS nº 8.946/DF, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 17.11.2003, p. 197.

[34] “Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.”

[35] “A diretriz emanada do comando [contido no art. 61, parágrafo único, da LPA] compele a autoridade administrativa ao sopesamento entre as conseqüências positivas e negativas da concessão processual da suspensividade, na rede de interesses jurídicos promovidos e afetados com a decisão proferida, no processo na apuração do periculum in mora (explicitamente previsto na norma) e do fumus boni iuris (implicitamente exigido pelo sistema jurídico), indispensáveis à concessão, casuisticamente definida”. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 409.

[36] “MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO - PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO SEM EFEITO SUSPENSIVO - PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A concessão de efeito suspensivo ao pedido de reconsideração interposto contra decisão de processo administrativo disciplinar, embora não prevista expressamente no procedimento regulado pelos arts. 174 e seguintes da Lei nº 8.112/90, é considerada prerrogativa que se entende discricionária da Administração Pública. 2. Embora discricionário, o ato administrativo, em tela, é suscetível de controle jurisdicional, que se realiza por meio dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Decisão administrativa que se entende razoável, diante da inexistência de fato novo e de provas que justificam a inocência do Impetrante. 4. Segurança denegada.”. STJ: ???????????.

[37] A título de exemplo: art. 24, caput e parágrafo único (prazo para a prática de atos em geral); art. 43 (prazo para a apresentação de laudo técnico); art. 49 (prazo para decisão do processo); art. 56, §1º (prazo para reconsideração da decisão pela autoridade recorrida); art. 59, §1º (prazo para decisão do recurso administrativo).

[38] Exemplos: art. 31, §1º (prazo para apresentação de alegações escritas sobre matéria objeto de consulta pública); art. 39, caput (prazo para prestação de informações ou apresentação de provas por interessados ou terceiros); art. 40 (arquivamento do processo em virtude da não apresentação de dados, atuações ou documentos pelo interessado); art. 44 (prazo para manifestação do interessado após concluída a instrução); art. 59, caput (prazo de dez dias para a interposição de recurso); art. 62 (prazo para apresentação de contra-razões).

[39] “RMS - ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - FISCAL DE TRIBUTOS - PROCESSOADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DO RELATÓRIO FINAL - NULIDADE DO PROCESSO – NÃO OCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO PUNITIVA AFASTADA - CONJUGAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. 1 - O princípio da instrumentalidade das formas, no âmbito administrativo, veda o raciocínio simplista e exageradamente positivista. A solução está no formalismo moderado, afinal as formas têm por objetivo gerar segurança e previsibilidade e só nesta medida devem ser preservadas. A liberdade absoluta impossibilitaria a seqüência natural do processo. Sem regras estabelecidas para o tempo, o lugar e o modo de sua prática. Com isso, o processo jamais chegaria ao fim. A garantia da correta outorga da tutela jurisdicional está, precisamente, no conhecimento prévio do caminho a ser percorrido por aquele que busca a solução para uma situação conflituosa. Neste raciocínio, resta evidenciada a preocupação com os resultados e não com formas pré estabelecidas e engessadas com o passar dos tempos. 2- Neste contexto, despicienda a tentativa de anular todo o processo com base na existência de nulidade tida como insanável. A dilação do prazo para entrega do relatório final, em um dia, se deu por conta da complexidade do processo em testilha, oportunidade em que devem ser conjugados os princípios da razoabilidade e instrumentalidade das formas. (...)”. STJ: 5ª Turma, RMS nº 8.005/SC, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 02.05.2000, p. 150.

[40] Na dicção do STF: “Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a aplicação de pena menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal”. 1ª Turma, RMS nº 24.901/DF, Relator Ministro Carlos Ayres de Britto, DJ de 11.02.2005, p. 13.

[41] A Lei nº 8.112/90, por exemplo, prevê a penalidade de demissão para o servidor que “utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares” (art. 132, XIII, c/c art. 117, XVI). Entretanto, é desarrazoado e desproporcional demitir um servidor apenas porque imprimiu um trabalho (de uma página) para a faculdade com papel da repartição. É a aplicação do princípio da insignificância, largamente adotado na seara penal.

[42] “A recorrente, ao suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de um débito de R$ 0,85, não agiu no exercício regular de direito, e sim com flagrante abuso de direito. Aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.”. STJ: 1ª Turma, REsp nº 811.690/RR, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 19.06.2006, p. 123. Ainda o STJ: “No campo sancionatório, a interpretação deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ”. 1ª Turma, REsp nº 664.856/PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 02.05.2006, p. 253.

[43] “Ignorar, no âmbito do processo administrativo, a força normativa do princípio da razoabilidade, enquanto mecanismo viabilizador do controle dos atos administrativos, significa incorrer, a rigor, em afronta ao próprio princípio da legalidade.”. STJ: 2ª Turma, RMS nº 12.105/PR, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 20.06.2005, p. 174.

[44] “A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. - A exigência de razoabilidade – que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas – atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais”. STF: Pleno, ADIn-MC nº 2.667/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.03.2004, p. 36.

[45] O STJ tem jurisprudência firme nesse sentido, apesar da adoção do conceito negativo de razoabilidade, combatido neste artigo: “ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. ABONO DE FALTAS E TRABALHOS DOMICILIARES. ALUNO QUE SE AUSENTOU PARA ACOMPANHAR A CÔNJUGE EM TRATAMENTO DE DOENÇA GRAVE (NEOPLASIA MAMÁRIA) FORA DO TERRITÓRIO NACIONAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANALOGIA. 1. A interpretação da norma administrativa, mercê da proteção do interesse público, privilegia valores constitucionais elevados, como o da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade da norma. (...) conspiraria contra a ratio essendi da tutela da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n.º 9.394/96), bem como, da Lei do Procedimento Administrativo (Lei n.º 9.784/99) e do Princípio da Razoabilidade vedar a extensão de referido benefício, em situações excepcionais, como a hipótese dos autos, em que o aluno ausentou-se para acompanhar o tratamento de doença grave - neoplasia mamária - de sua esposa, fora do território nacional, a qual, a posteriori, veio a falecer. 4. Merece censura o ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar. Isto porque a razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa à razoabilidadeo Luiz Fux, DJ de 27.06.2005, p. 244. ‘aquilo que não pode ser’”. STJ: 1ª Turma, REsp nº 658.458/PR, Relator Ministro