1. Competência Tributária e Competência para Legislar em Matéria Tributária.

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 145 assim dispõe in initio: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: i) impostos, ii) taxas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva e potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição e iii) contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

Primeiramente cabe observar que a competência tributária não se confunde com a competência para legislar em matéria tributária.

A primeira pode ser definida como o poder constitucionalmente atribuído de editar leis que instituam tributos. Já a segunda é o poder que se confere para editar leis que versem sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes

A competência legislativa para criar tributos é concorrente entre os Estados, União e Município, conforme o art. 24 da Constituição Federal de 1988.

A doutrina denomina repartição vertical esse modelo de divisão de competências para legislar em matéria tributária. E assim foi feito para evitar conflitos, sendo as normas gerais criadas pela União Federal e de observância obrigatória por todos os entes federados e as específicas, editadas regionalmente, segundo as particularidades locais, nos termos do artigo 24, I, §§ 1º a 4º.

Caso a União não edite a norma geral, caberá aos Estados e ao Distrito Federal a competência legislativa plena.

24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Verifica-se assim que a Constituição Federal não cria tributos apenas outorga a competência para que os entes políticos o façam, por meio de leis próprias.

Esse poder de instituir os tributos é o que se denomina de competência tributária.

Nesse diapasão, verifica-se que embora os Municípios não detenham a competência para legislar concorrentemente em matéria tributária, posto não constar tal ente federativo no artigo 24 da Constituição Federal acima transcrito, os Municípios têm competência tributária, conforme se verifica pelo artigo 30, III da Carta Magna de 1988, in verbis:

Art. 30. Compete aos Municípios:

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

Aqui cabe observar que a competência tributária apesar de indelegável é facultativa, ou seja, o poder de instituir os tributos embora não possa ser delegado para outro ente político, pode não ser exercido. Ficará a critério da pessoa jurídica de direito público a verificação da conveniência e oportunidade para a edição de lei instituidora de tributo de sua competência

Em que pese a facultatividade no exercício da competência tributária, a Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal - instituiu uma verdadeira sanção aos entes políticos que deixarem de exercer a respectiva competência tributária relativa a impostos, ao proibir em seu artigo 11, parágrafo único a realização de transferências voluntárias aos entes políticos que deixarem de exercer a respectiva competência tributária, in verbis:

Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação

Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.

A ratio da aludida norma, entretanto, é compreensível, isso porque se um ente político deixa de criar um imposto pressupõe-se que o ente político não necessita daqueles recursos para cumprir com todas as suas obrigações, não podendo, portanto, posteriormente procurar ajuda de outros entes para satisfazer suas dívidas.

2. Competência Tributária e Capacidade Tributária (Ativa)

Como visto a competência tributária refere-se à possibilidade de criar, instituir tributos, sendo atribuída à União, aos Estados, ao Distrito Federal e Municípios.

A competência tributária é facultativa – pode ser exercida ou não pelo respectivo ente – e indelegável, conforme se verifica pelo artigo 7º do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 7º - A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do art. 18 da Constituição.

 Vale trazer à colação importante magistério de Regina Helena Costa: “O dispositivo [art. 7º do CTN] que remete a preceito da Constituição Federal de 1946, deixa clara a distinção entre os conceitos de competência tributária e capacidade tributária ativa. A competência tributária, consistindo espécie de competência legislativa, é um ‘plus’ em relação à capacidade tributária ativa, assim entendida como a aptidão para a arrecadação e fiscalização dos tributos. Enquanto a competência tributária, dentre outras características, é indelegável, por assim o ser a competência de natureza legislativa, a capacidade tributária ativa, de natureza administrativa, pode ser transferida a outrem, mediante lei.” (Competência Tributária - Regina Helena Costa, in Código Tributário Nacional Comentado, coord. Vladimir Passos de Freitas, Ed. RT, 4ª ed., 2007, p. 44).

Verifica assim que a competência tributária – política – é indelegável, o que pode ser delegado a outra pessoa jurídica de direito público é que se denomina de capacidade tributária, ou seja, capacidade para arrecadar e fiscalizar tributos, executar leis. Tal delegação é revogável a qualquer tempo.

Assim a regra é que quem institui o tributo arrecade e fiscalize o mesmo, ocorre que pode acontecer de o ente instituidor do tributo atribuir a outro ente a capacidade de arrecadar o tributo ou mesmo fiscalizá-lo, trata-se de capacidade tributária.

Como exemplo podemos citar as contribuições sindicais, uma vez que quem cria não são os sindicatos, quem cria é a União, e pode repassar sua cobrança para o INSS.

A competência tributária é para criar tributos e capacidade tributária é para cobrar tributos. A pessoa que cobra pode ser ente público, incluído as autarquias como o INSS.

3. Características da competência tributária:

a) Indelegável - o art.7o, §3o do Código Tributário Nacional diz que a competência é indelegável e incaducável, não se sujeita a prazo para criação;

b) Facultativo – o exercício da competência tributária é facultativo, exemplo disso é o Imposto sobre Grandes Fortunas que apesar de previsto na Constituição de 1988 nunca chegou a ser efetivamente instituído.

c) Irrenunciabilidade da competência – não pode o ente tributável renunciar a competência. Note-se que apesar de o ente tributante ter o poder de não instituir o tributo – facultatividade – não pode haver a renúncia da competência tributária,

d) Privatividade ou exclusividade – é privativa ou exclusiva só pode ser feito pela pessoa nominada da constituição (essa terminologia privativa e exclusiva que é sinônimo para o direito tributário, é diferente para as competências estabelecidas nos art. 22, 23, 24 da CF).

4. Conclusão

Pelo acima exposto, percebe-se que a competência tributária e a capacidade tributária são institutos de enormes diferenças entre si, não havendo espaços para confusão entre tais institutos.