Sumário: 1. Introdução. 2. Precisão Terminológica: Distinção entre coisa julgada material e coisa julgada formal. 3. Conceito de coisa julgada. 3.1 A coisa julgada em nossa legislação. 3.2 A coisa julgada na visão dos doutrinadores. 4. Buscando compreender a natureza jurídica da Coisa Julgada: Ordem Política e/ou Ordem Jurídica ? 4.1 Fundamento de Ordem Política. 4.2 Fundamento de Natureza Jurídica. 5. Princípio da Segurança Jurídica. 6 Ações Idênticas resultados diferentes – Qual Coisa Julgada deve prevalecer ? 6.1 Doutrinadores que defendem que deve prevalecer a primeira coisa julgada. 6.2 Doutrinadores que defendem que deve prevalecer a segunda coisa julgada. 6.3 Argumentos apresentados para não aceitar a segunda coisa julgada e somente a primeira coisa julgada. 7. Conclusão.

Resumo: O instituto da coisa julgada no ordenamento jurídico brasileiro. A análise diante de duas ações idênticas onde ocorreu a coisa julgada em ambas. Questionamentos e análises de qual das duas coisas julgadas deve prevalecer, ou seja, a primeira coisa julgada ou a segunda coisa julgada, quando o resultado for contraditório. O eixo do questionamento encontra-se amparado pela finalidade da coisa julgada e pelo princípio da segurança jurídica. As espécies de métodos de interpretação referente à coisa julgada e à ação rescisória. Condições da Ação. Pressupostos processuais. Natureza jurídica e natureza de ordem política da coisa julgada. Impossibilidade de se falar em segunda coisa julgada por carência de ação e pressuposto processual negativos.

Palavras-Chave: Coisa Julgada. Princípio da Segurança Jurídica. Finalidade da coisa julgada. Primeira Coisa Julgada. Segunda Coisa Julgada antagônica.

1.    Introdução

O presente trabalho versa sobre a coisa julgada e mais especificamente o que devemos analisar quando nos deparamos com a situação de termos uma coisa julgada e posteriormente ter sido ajuizada uma ação idêntica e ter feito coisa julgada em sentido contrário. O que se propõem a compreender e a responder é qual das duas coisas julgadas deve prevalecer.

Apesar de num primeiro momento tal situação nos parecer absurda, devemos nos lembrar que a coisa julgada é inclusive um dos fundamentos para propor ação rescisória. Se o nosso legislador se propôs a prever essa hipótese é porque ela pode ocorrer e quando isso se verificar, como deveremos nos posicionar, manter a primeira coisa julgada ou a segunda coisa julgada é que deve prevalecer ? Qual dessas duas hipóteses está mais adequada para concretizar o princípio da segurança jurídica ?

Diante desses questionamentos nos propomos a emergir no universo da coisa julgada para que possamos compreendê-la de forma adequada, mediante a releitura do processo civil e de seus institutos. Assim, o nosso estudo se inicia revisitando o conceito da coisa julgada e a sua natureza jurídica, buscando assim compreender a sua finalidade.

Certo é que com o advento da informatização em nossos tribunais está cada dia mais difícil propor duas ações idênticas, sem que o sistema perceba. Mas ainda falta muito para termos uma informatização completa e que não apresente falhas na identificação das ações e ainda é preciso que seja desenvolvido um sistema integrado em todos os tribunais do Brasil para que seja possível perceber a existência das ações idênticas proposta em qualquer lugar do Brasil. Enquanto a informatização não nos propiciar essa possibilidade, ainda estaremos sujeitos a nos deparar com essa possível situação de termos duas coisas julgadas, e pior ainda quando elas forem conflitantes.

2. Precisão Terminológica: Distinção entre coisa julgada formal e coisa julgada material

Doutrinariamente encontramos a classificada de coisa julgada referindo-se a duas modalidades, ou seja a coisa julgada material e a coisa julgada formal. Enquanto que a coisa julgada material analise mérito da questão proposta, não podendo ser analisado nem dentro do próprio processo nem por nenhum outro processo ou órgão. Já a coisa julgada formal é uma qualidade da decisão fazendo a decisão imutável dentro daquele processo.[1]

Para o problema que nos propomos a solucionar iremos analisar somente a coisa julgada material da qual trataremos no presente trabalho meramente como “coisa julgada”.

3.    Conceito de Coisa Julgada

A conceituação de coisa julgada ocorre tanto pela legislação quanto pela doutrina. Dessa forma iremos apresentar primeiramente a conceituação da coisa julgada conforme nos apresenta a nossa legislação e em seguida iremos percorrer a análise doutrinária do conceito de coisa julgada,

3.1 A coisa julgada em nossa legislação

Iniciamos o nosso trabalho oferecendo ao leitor a previsão legal para coisa julgada, vejamos:

Temos uma norma que versa sobre normas, a Lei de Introdução ao Código Civil e assim ela não poderia deixar de trazer o conceito de coisa julgada, vejamos:

   Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

 § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Também o Código de Processo Civil se preocupou em conceituar a coisa julgada no art. 301, vejamos:

Conceito de coisa julgada pela nossa norma jurídica, conforme o art. 301 do CPC:

§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

Ou mais precisamente no art. 467 do CPC:

Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário

Mas, a conceituação expressa pelo legislador não é suficiente para nos esclarecer exatamente o significado desse instituto, assim, precisamos buscar o significado que foi construído ou extraído pelos doutrinadores.

3.2 A coisa julgada na visão dos doutrinadores

Verificando-se que a doutrina italiana influenciou diversos institutos processuais, dentre eles a coisa julgada, devemos então iniciar a nossa caminhada analisando os conceitos apresentados por dois mestres da doutrina italiana Carnelutti e Chiovenda. Assim, para Carnelutti a coisa julgada é a lide depois de julgada. Afirma ainda que a eficácia externa da sentença alcance a terceiros, porém circunscrita aos limites do Estado na qual foi exarada[2]. Já para Chiovenda a sentença é a afirmação da vontade do Estado, garantindo a uma pessoa determinado bem da vida, de tal forma que a autoridade do julgado estende-se à vontade do Estado constante do julgamento. Assim, fluídos todos os prazos para que o julgado seja impugnado essa vontade irá se tornar definitiva, indiscutível e obrigatória para o juiz e para as partes, se idênticas, em qualquer processo que vier a ser ajuizado no futuro.[3]

Dos conceitos inicialmente apresentados não podemos deixar de trazer a conceituação de Enrico Liebman, também italiano, que influenciou o nosso ordenamento jurídico processual de forma bastante profícua a ponto de sua doutrina ter sido acolhida pelo nosso Código de Processo Civil de 1973 e continua sendo aplicada. Assim, para Liebman a coisa julgada é a qualidade da sentença que transitou em julgado, ou seja, aquela sentença que não está mais sujeita a recurso[4].

O ilustre mestre Moacyr Amaral dos Santos nos traz as seguintes considerações sobre a coisa julgada:

Da coisa julgada formal resulta a imutabilidade da sentença, no mesmo processo em que foi proferida, porque a sentença se tornou ou é inimpugnável. Por isso também se diz que a coisa julgada formal é a inimpugnabilidade da sentença no processo em que foi proferida. Dá-se a máxima preclusão: não é mais possível a reforma da sentença no processo em que foi proferida.

Mas a essa qualidade da sentença se acrescenta uma outra, que lhe dá autoridade além do processo em que foi proferida. O comando emergente da sentença se reflete fora do processo em que foi proferida, pela imutabilidade dos seus efeitos. A vontade da lei, que se contém no comando emergente da sentença, e que corresponde à expressão da vontade do Estado de regular concreta e definitivamente o caso decidido, tornou-se indiscutível, imutável, no mesmo ou em outro processo. O comando emergente da sentença, tornado  imutável, adquire autoridade de coisa julgada, a impedir que a relação de direito material decidida, entras as mesmas partes, seja reexaminada e decidida, no mesmo processo ou em outro processo, pelo mesmo ou outro juiz ou tribunal. Assim, fala-se em coisa julgada material ou substancial, como autoridade da coisa julgada. A coisa julgada tem força de lei. (...)

Por ter força de lei, a coisa julgada material tem força obrigatória, não só entre as partes como em relação a todos os juízes, que deverão respeitá-la. Preciso parece-nos, assim, o conceito de coisa julgada material formulado por BETTI: “força obrigatória e vinculante do acertamento de uma relação jurídica”.”[5]

4.  Buscando compreender a natureza jurídica da Coisa Julgada: Ordem Política e/ou Ordem Jurídica ?

A importância da coisa julgada é retratada por Rodrigo Klippel quando afirma que estudamos esse instituto já no início do curso jurídico e “já se tem a correta noção de que a coisa julgada é um instituto que tem por finalidade garantir um dos mais importantes valores informadores do Estado de Direito, que é a segurança jurídica[6]”[7]

4.1 Fundamentos de Ordem política

A preocupação com a natureza jurídica da coisa julgada não é recente sendo que dentre os doutrinadores consagrados podemos citar o entendimento de Eduardo J. Couture que entende que se trata de uma exigência política de ordem prática, e não necessariamente jurídica e muito menos uma questão de razão natural. Afirma ainda que a técnica legislativa busca se aprimorar no sentido de buscar cristalizar um resultado de maneira definitiva a lide pendente.[8] Na visão desse jurista a coisa julgada responde a um anseio de ordem política e não necessariamente de ordem jurídica. Isso significa dizer que o instituto da coisa julgada, apesar de ser jurídica a sua necessidade encontra-se antes de tudo assente no universo político.

Seguindo essa linha de raciocínio Marcelo Cunha de Araújo afirma que é necessário primeiro questionar  “a interligação extrema entre a coisa julgada e a necessidade de decisões imutáveis proferidas pelo Estado”.[9]

Analisando o tema Moacyr Amaral dos Santos busca uma justificativa para a existência da coisa julgada e nos traz que existem dois fundamentos distintos para a existência da coisa julgada. O primeiro fundamento é de ordem política enquanto que o segundo é de natureza jurídica.[10]

Analisando o fundamento de ordem política esse doutrinador nos relembra qual a finalidade do processo, assim, verificando-se que a

“verdadeira finalidade do processo, como instrumento destinado à composição da lide, é fazer justiça, pela atuação da vontade da lei ao caso concreto. Para obviar a possibilidade de injustiças, as sentenças são impugnáveis por via de recursos, que permite o reexame do litígio e reforma da decisão. A procura da justiça, entretanto, não pode ser indefinida, mas deve ter um limite, por uma exigência de ordem pública, qual seja a estabilidade dos direitos, que inexistiria se não houvesse um termo além do qual a sentença se tornasse imutável. Não houvesse esse limite, além do qual não se possa argüir a injustiça da sentença, jamais se chegaria à certeza do direito e à segurança no gozo dos bens da vida”[11]

Desse posicionamento percebemos então que a fundamentação de ordem política busca equilibrar dos anseios distintos, quais seja a busca pela justiça, permitindo assim que se realize o reexame mediante a interposição de recursos e ainda a busca pela paz social no momento em que não cabe mais recurso e assim estamos buscando a estabilidade da decisão judicial.

Percebe-se que essa busca na realidade é a exteriorização dos anseios constantes do ser humano, verificar por todas as hipóteses se tem razão e ainda chegar a um resultado definitivo.  Por natureza o ser humano não quer ouvir um não, mas sim quer que o Estado, no caso o Poder Judiciário, respalde os seus interesses, e por isso ele busca incessantemente os meios para recorrer, em contrapartida é preciso que haja um limite para essa possibilidade de recorrer, já que é preciso estipular-se um “ponto final”, um momento em que não é mais possível propor outro recurso. Assim temos a aplicação do Princípio da Recorribilidade sendo mitigado pelo Princípio da Segurança Jurídica. O que é natural, já que nenhum princípio pode ser absoluto.

Para Marinoni e Mitidiero a coisa julgada é a expressão processual da segurança jurídica, vejamos:

A coisa julgada tem proteção constitucional (art. 5º., XXXVI CRFB) e constitui expressão, no campo do direito processual, do valor segurança jurídica, cujo fundamento reside na própria idéia de Estado Constitucional (STJ, 1ª. Turma, AgRg no REsp 495.706/MT, rel. Min. Luiz Fux, j. em 03.05.2007, DJ 31.05.2007, p. 322). A coisa julgada é pressuposto do discurso jurídico – constitui uma regra sobre o discurso. Não se admite, nesse sentido, ponderação. Representa evidente agressão ao Estado Constitucional e ao próprio discurso jurídico a tentativa de relativizar a coisa julgada.[12]

Já Murilo Sechieri Costa Neves entende que

O fundamento da coisa julgada é puramente prático: evitar a perpetuação dos conflitos. Em outras palavras, a coisa julgada existe por uma questão de conveniência, já que é desejável que seja conferida segurança às relações jurídicas atingidas pelo efeito da sentença, na busca da paz na convivência social. Tal segurança, sem dúvida, é um valor a ser perseguido pela ordem jurídica.[13]

Dessa forma compreende-se a coisa julgada como uma necessidade de se estabelecer um momento final no processo.

4.2 Fundamentos de Natureza Jurídica

A segunda fundamentação para a autoridade da coisa julgada encontra-se no campo jurídico, só que entre os doutrinadores não há consenso em qual é exatamente o fundamento jurídico da coisa julgada. Vejamos algumas dessas teorias:

a) A teoria da presunção da verdade encontra fundamentação nos textos de Ulpiano tendo sido abarcado pelos juristas da Idade Média, guiados pela filosofia escolástica que defendiam a autoridade da coisa julgada como sendo a presunção da verdade contida na sentença. Ou seja, como a filosofia escolástica entendia que o escopo do processo é a busca da verdade então logo a sentença deveria refletir a verdade, porém, nem sempre ocorria da sentença reproduzir a verdade, apesar de, mesmo assim, fazer coisa julgada, dessa forma então adotava-se a teoria da presunção da verdade. Essa teoria foi amplamente defendida por Pothier, tendo sido consagrada no Código de Napoleão e tendo entrado em nosso ordenamento jurídico por meio do Regulamento 737 de 1850, sendo previsto no art. 185 da seguinte forma: São presunções legais absolutas os fatos ou atos que a lei expressamente estabelece como verdade, ainda que haja prova em contrário, como a coisa julgada”.[14]

b) Savigny desenvolveu a teoria da ficção da verdade tendo como embasamento que também as sentenças injustas, ou seja, aquelas que tinha como resultado algum tipo de erro, seja de fato ou de direito, faziam coisa julgada. Já que a sentença injusta não pode deixar de ser reconhecida como verdade então a sentença deve ser entendida como sendo meramente uma ficção da verdade, já que ficção é uma mera aparência considerada como verdade.  Assim, a autoridade da coisa julgada encontra-se respaldo nessa verdade artificial, sendo então denominada de ficção da verdade.[15]

c) Pagenstecher desenvolveu a teoria da força legal, substancial, da sentença. Para esse doutrinador ao ser produzida a sentença ela está constituindo um direito novo e em razão desse força é que dá autoridade à coisa julgada. Assim, a coisa julgada não pode mais ser discutida, contestada tornando-se a sentença imutável em razão do direito novo que dela emergiu.[16]

d) Temos ainda a teoria da eficácia da declaração  que dentre os defensores dessa corrente podemos citar Hellwing e Binder, dentre outros. Para seus defensores a autoridade de coisa julgada está centrada na eficácia da declaração de certeza que se encontra contida na sentença.[17]

e) Já a teoria da extinção da obrigação jurisdicional defendida por Ugo Rocco tem como embasamento os conceitos de ação e de jurisdicional. No entender desse doutrinador como o direito de ação corresponde a uma obrigação jurisdicional, já que no momento em que for provocado pelo interessado, fica o Estado na obrigação jurisdicional de declarar o direito. Dessa forma, temos que a sentença é o ato culminante do processo pelo qual o Estado declara o direito aplicável ao caso apresentado, ou seja presta a sua obrigação jurisdicional. Tendo o Estado realizado a sua obrigação jurisdicional dessa forma extingue-se o direito de ação e a sentença então extingue a jurisdição e o direto de ação naquela situação específica. Assim, o fundamento da coisa julgada decorre da extinção da obrigação jurisdicional, acarretando assim na extinção do direito de ação.[18]

f) Chiovenda tornou-se um grande defensor da Teoria da vontade do estado que também teve grande aceitação na Alemanha. Por essa teoria temos que a sentença é ao mesmo tempo um ato de inteligência e de vontade, assim, o Estado por meio do juiz, profere uma decisão – sentença com força obrigatória, já que é a vontade do Estado que está sendo verificado no caso in concreto. Isso significa dizer que em um determinado momento, quando não for mais cabível os recursos, o Estado determina que a sentença se torne imutável, realizado assim a coisa julgada. Dessa forma, a sentença adquire a qualidade de imutável e irrevogável por vontade do Estado[19].

g) A teoria de Liebman  analisa a coisa julgada de forma diferente, já que ele – Liebman – entende tratar a coisa julgada de uma ‘”qualidade especial da sentença” e não como um dos efeitos da sentença. Assim a coisa julgada, na visão de Liebman, consiste tanto na imutabildiade  da sentença como ato – já que se trata da coisa julgada formal e na imutabilidade dos efeitos que produz – já que estamos diante da coisa julgada material ou autoridade a coisa julgada. Afirma ainda que a coisa julgada se funda na necessidade social de que haja um momento em que se verifica a solução final para o problema apresentado.[20]

Analisando as diversas teorias aqui apresentadas percebemos que o nosso Código de Processo Civil adotou a teoria de Liebman ao conceituar a coisa julgada material, conforme o art. 467 do CPC, conforme analisado anteriormente, mas também traz aspectos da teoria de Chiovenda quando nos traz que é a vontade do Estado de tornar a sentença imutável, conforme podemos verificar no art. 6º, § 3º., da LICC e o art. 5º., XXXVI da CF/88 e o art. 468 do CPC.

5.    Princípio da Segurança Jurídica

Analisando mais a fundo verificamos que essa vontade do Estado, encontra-se assente no Princípio da Segurança Jurídica estabelecendo assim um elo indissociável entre a coisa julgada e a segurança jurídica.

Sendo um dos escopos da jurisdição a paz social, então não basta “dizer o direito” é preciso ainda que se restabeleça a paz social que foi perturbada diante do conflito que se estabeleceu. Assim, com o intuito de buscar a paz social faz-se necessário que haja um momento que em esta paz social se concretize e isso deverá ocorrer quando o conflito for definitivamente resolvido. E essa idéia de ser definitivamente resolvido acaba gerando a idéia de coisa julgada.

6.    Ações Idênticas resultados diferentes – Qual Coisa Julgada deve prevalecer ?

Analisaremos agora a possibilidade de coisa julgadas conflitantes, ou seja, quando nos depararmos com duas coisas julgadas produzidas em duas demandas, mas que versam sobre o mesmo pedido, entre as mesmas partes e a mesma causa de pedir, qual das duas deve prevalecer ? A primeira coisa julgada ou a segunda coisa julgada ?

Para responder a esse questionamento nos deparamos com duas correntes doutrinárias:

6.1 Doutrinadores que defendem que deve prevalecer a primeira coisa julgada.

Para os doutrinadores que se filiam a essa corrente, para responder a esse questionamento eles utilizam o método sistemático de interpretação das normas jurídicas, analisando assim, artigos do Código de Processo Civil e ainda a Constituição Federal.

Dentre os defensores dessa corrente podemos trazer Nelson Nery Júnior que entende que deve prevalecer a primeira coisa julgada, já que nem poderíamos falar em segunda coisa julgada já que não há que se falar na existência da segunda ação, vejamos:

Dada a intangibilidade da coisa julgada material, o juiz não pode rejulgar lide sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada. Não caberia ação rescisória por ofensa à coisa julgada (CPC 485 IV), porque a segunda coisa julgada não chegou a se formar. As condições da ação são elementos constitutivos da ação, isto é, formadores da própria ação (Liebman, Manuale, v. I, n.74, p. 144). Quando a parte propõe a segunda ação, ignorando a coisa julgada anterior sobre a mesma lide, não tem interesse processual em obter sentença, já porque esta já existe. Assim, não chegou a existir processo e, conseqüentemente, não existe sentença do ponto de vista jurídico (Alvim Wambier-Medina, Coisa Julgada, n. 4.2.9, p. 203). Como não existe sentença, não se formou a coisa julgada, de modo que, para essa corrente, a discussão sobre qual coisa julgada prevalece, se a primeira ou a segunda, é um falso problema: a questão se resolve pela afirmação de que houve apenas uma – a primeira – coisa julgada. Sendo desnecessário desconstituir-se a segunda coisa julgada, porque não se formou, basta à parte ou interessado alegar essa inexistência em processo em curso, ou ajuizar ação declaratória de inexistência. Tratando-se de caso de inexistência de sentença e de coisa julgada, não há prazo para essa alegação (a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição), nem para o exercício da pretensão declaratória negativa (pretensão perpétua).[21]

Nelson Nery Jr ainda analisando essa situação entende que o art. 471 do CPC, que proíbe que o juiz venha decidir novamente questões já decididas seria também uma fundamentação para que a segunda coisa julgada não possa prosperar, afirmando que esse artigo refere-se

à mesma lide e não a mesma ação, já que a identidade  de ações torna defesa sua repropositura, porque esbarraria na intangibilidade da coisa julgada material (art. 467). No caso do autor ajuizar novamente a mesma ação, isto é, com as mesmas partes, mesma causa de pedir (próxima e remota) e mesmo pedido já julgado por sentença de mérito transitada em julgado (CPC 301 §§ 1º a 3º), essa segunda ação idêntica à primeira terá de ser extinta sem julgamento do mérito por ofensa à coisa julgada (CPC 267 V), devendo o juiz fazê-lo ex officio (CPC 267 § 3º e 301 § 4º). (...)

A redecisão  (em decorrência da “repropositura” da mesma ação) das questões relativas à mesma lide, que estiverem acobertadas pela coisa julgada material, só poderá ocorrer em outro processo, mediante o ajuizamento da ação rescisória, nas taxativas hipóteses enumeradas no CPC 485 (...)[22]

Para ainda embasar essa posição nos recorrermos da Constituição Federal, inciso XXXVI do art. 5º, que determina que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Assim, temos a previsão constitucional de que a coisa julgada deve ser resguardada, logo não pode ser a segunda coisa julgada, já que essa irá afrontar o dispositivo constitucional quando a segunda coisa julgada for conflitante com a primeira coisa julgada.

Analisando as hipóteses de ação rescisória Wambier et all afirma que a coisa julgada é um pressuposto processual negativo ou seja, um dos elementos que não pode existir para que o processo possa ser considerado válido. Assim existe um pressuposto processual negativo onde o segundo processo não pode ser considerado válido. Tratando-se de pressuposto processual, esse elemento se submete ao regime jurídico das nulidades, significando assim que pode ser argüido a qualquer tempo pelas partes ou decretado de ofício pelo juiz.[23]

Diante desses posicionamentos os doutrinadores defendem assim que o prazo de dois anos para a propositura da ação rescisória não seria cabível nessas hipóteses já que se trata de questão de ordem pública, vejamos:

Verificando assim, que a segunda coisa julgada não merece prosperar Luiz Sérgio de Souza Rizzi aponta como solução a desconsideração do prazo bienal para a propositura da ação rescisória, podendo assim, a qualquer tempo ser ajuizada a rescisória quando se tratar de ofensa à coisa julgada.[24] Outro doutrinador que também se filia a essa corrente, inclusive defendo a necessidade de desconsideração do prazo da ação rescisória é Sálvio de Figueiredo Teixeira[25]

Complementando essa posição Denis Donoso entende que a desconsideração do prazo do art. 495 do CPC também encontra respaldo constitucional haja vista que a Constituição Federal não admite que haja ofensa à coisa julgada assim a “imposição de prazo para retirar do mundo jurídico uma decisão que contraria a coisa julgada é inconstitucional, o que nos parece claro como a luz do meio-dia.”[26]

Dessa forma, o problema da segunda coisa julgada após o prazo da rescisória estaria resolvido, já que poderíamos nesse caso, desconsiderar o próprio prazo para poder ajuizar a rescisória e assim atacar a segunda coisa julgada.

6.2 Doutrinadores que defendem que deve prevalecer a segunda coisa julgada.

Analisando o posicionamento dos doutrinadores que defendem que deve prevalecer a segunda coisa julgada verifica-se que para tanto eles utilizam o método teleológico de interpretação, buscando então responder qual a finalidade do inciso IV do art. 485 do CPC. Ou seja, se o legislador estabelece um prazo para se questionar a existência da segunda coisa julgada é ela que deve prevalecer caso a parte interessada não se manifeste dentro do prazo legal. Ou seja, entende-se que a parte tem o prazo bienal para alegar a violação da coisa julgada, porém, se não fizer nesse prazo, a sua omissão ou inação deve ser interpretada como se conformando à nova situação e portanto deve prevalecer a nova coisa julgada. Nesse caso poderíamos traz a tona o brocardo jurídico: o direito não socorre a quem dorme. Para Edward Carlyle Silva essa segunda corrente é a corrente majoritária[27].

Assim temos a posição de Alexandre Freitas Câmara e outros adeptos dessa corrente que se deve proceder a análise da seguinte forma: Em primeiro lugar cabe alegar a coisa julgada e portanto ajuizar uma ação rescisória para tal, porém, se a parte não o fizer dentro do prazo legal, então deve-se fazer a seguinte análise:

(...) Diante do direito objetivo, porém, melhor é considerar que a segunda sentença prevaleça sobre a primeira, respeitando-se porém, os efeitos que aquela já tenha produzido (Pontes de Miranda). Pense-se, ainda mais uma vez, no exemplo antes figurado: a primeira sentença condenou Fulano a pagar cem mil reais, enquanto que a segunda declarou não existir qualquer obrigação.    Se, após o decurso do prazo decadencial  para se exercer o direito à rescisão da segunda sentença, a primeira não tiver ainda sido executada, não será mais possível sua efetivação. Ao contrário, se a execução já tiver ocorrido, não será possível a repetição do que foi pago. Por fim, se apenas em parte o comando da primeira sentença havia sido efetivado (pense-se, por exemplo, que na execução da primeira sentença Beltrano já havia recebido setenta mil reais, faltando receber os outros trinta mil), não será possível prosseguir com a execução forçada, mas não se poderá, tampouco, repetir o que já foi pago a Beltrano por força da primeira sentença. Aplica-se, aqui, como se nota, regra de eficácia da norma jurídica no tempo. Norma posterior prevalece sobre norma anterior, , respeitado os efeitos que esta tenha produzido. Sendo a sentença “a lei do caso concreto”, não é de todo estranho que esta seja a solução do problema (ao menos diante do Direto positivo brasileiro).[28]

Ou seja, é dever da parte promover a ação rescisória dentro do prazo cabível alegando a violação da primeira coisa julgada. Assim, caso a parte interessada não promova a ação rescisória no prazo legal, deverá prevalecer a segunda coisa julgada.

Passado o prazo para a propositura da ação rescisória deve prevalecer a segunda coisa julgada sendo porém respeitado os efeitos produzidos pela primeira coisa julgada.

Adota-se assim o princípio da disponibilidade, onde aquele que participou do processo e tinha o interesse em manter a coisa julgada quedou-se inerte é porque concordou que a segunda coisa julgada deve prevalecer.

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero assim se manifestam acerca da segunda coisa julgada:

Se, sobre determinado litígio, já há coisa julgada (arts. 128, 301, §§ 1º a 3º, 467,468,470,471 e 472 CPC), posterior e eventual processo visando à rediscussão da causa deve ser extinto sem resolução do mérito (art. 267, V, CPC). Se, nada obstante a existência de coisa julgada anterior, há nova ação definitiva de mérito sobre a causa já decidida, com a conseguinte formação de coisa julgada, a segunda coisa julgada desafia ação rescisória (art. 485, IV, CPC). Passado o prazo para propositura de ação rescisória sem que essa tenha sido proposta (art. 495, CPC), todavia, deve prevalecer a segunda coisa julgada- observe-se que é absurdo imaginar que a coisa julgada posterior, até então suscetível de desconstituição, pode simplesmente ser considerada inexistente com o escoamento do prazo para propositura da ação rescisória[29].

Ocorre que para podermos nos posicionar além dos argumentos ora apresentados faz-se necessário ainda investigar outros ângulos da coisa julgada, como por exemplo a sua finalidade e ainda a necessidade de analisá-lo sob o aspecto dos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica.

Questiona-se então qual o escopo da coisa julgada e para tanto nos socorremos da definição apresentada por Adailson Lima e Silva, que em sua obra Preclusão e Coisa Julgada nos traz que:

A coisa julgada tem o escopo de tornar exeqüível o julgamento da pretensão processual constante da demanda que fora apresenta à análise e deliberação da função judiciária. Nesta linha é o pensamento de Hernando Echandia: La razón de ser de esta institución es la necesidade de ponerles término a los litígios decididos”.[30]

Além desses ainda temos:

Para Lima e Dyrlund se a norma processual apresenta a possibilidade de constituição da coisa julgada somente no período de dois anos pela via da ação rescisória então deve-se entender que caso não tenha sido questionado no período previsto então é porque a segunda coisa julgada deverá prevalecer sobre a primeira coisa julgada.[31]

Cândido Rangel Dinamarco ao se deparar com esse questionamento se filia a essa segunda corrente e acrescenta ainda um novo argumento  já que visualiza a possibilidade de um novo ato estatal revogar os anteriores, assim, a sentença posterior, por não ter sido rescindida no prazo legal, teria o condão de revogar a sentença anterior.[32]

Posição essa também manifesta por Pontes de Miranda, que analisando o prazo para ajuizar a ação rescisória entende que a segunda coisa julgada toma o lugar da primeira coisa julgada porque a norma processual somente prevê a possibilidade de desconstituir a primeira coisa julgada dentro de um prazo específico e se isso não ocorrer nesse prazo então deve prevalecer a segunda coisa julgada.[33]

6.3 Argumentos apresentados para não aceitar a segunda coisa julgada e somente a primeira coisa julgada.

Analisando as duas correntes entendemos que não merece prosperar a posição adotada que em razão de já ter sido esgotado o prazo decadencial de dois anos para o ajuizamento da ação rescisória deve-se então prevalecer a segunda coisa julgada.

Assim entendemos que deve prevalecer a primeira coisa julgada, já que na realidade não se pode falar na existência da segunda coisa julgada, isso porque além dos argumentos já expostos viola dois aspectos básicos e fundamentais do direito processual, quais sejam, as condições da ação e os pressupostos processuais.

6.3.1 Condições da Ação

Apesar do direito de ação ser uma previsão constitucional que em tese todos podemos dispor dele livremente, quando analisamos mais detalhadamente verificamos que esse direito de ação acaba sofrendo limitação, como os demais direitos. E essa limitação decorre de se preencher as condições da ação, ou seja, para que eu possa exercer o meu direito de ação faz-se necessário que preencha as condições da ação. Mas o que são as condições da ação ?

Conforme Arruda Alvim

São as categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina, e muitas vezes na lei (como é claramente o caso do direito vigente), mediante as quais se admite que alguém chegue à obtenção da sentença final”[34]

E quando falamos de condições da ação estamos nos referindo à legitimidade das partes, possibilidade jurídica do pedido e do interesse de agir.

Dentre essas três condições da ação que impedem que a segunda ação seja efetivamente uma segunda ação é a condição da ação denominada de interesse de agir.

Mas, pergunta-se, o que vem a ser o interesse de agir ?

Para Liebman o interesse de agir é

Um interesse processual, secundário e instrumental com relação ao interesse substancial primário; tem por objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a satisfação de um interesse primário lesão pelo comportamento da parte contrária, ou mais genericamente, pela situação de fato objetivamente existente. Por exemplo, o interesse primário de quem se afirma credor de 100 é obter o pagamento dessa importância; o interesse de agir surgirá se o devedor não pagar no vencimento e terá por objeto a sua condenação e, depois, a execução forçada à custa do seu patrimônio. O interesse de agir decorre da necessidade de obter através do processo a proteção do interesse substancial; pressupõe, por isso, a assertiva de lesão desse interesse e a aptidão do provimento pedido a protegê-lo e satisfazê-lo. Seria uma inutilidade proceder ao exame do pedido para conceder (ou negar) o provimento postulado, quando na situação de fato apresentada não se encontrasse afirmada uma lesão ao direito ou interesse que se ostenta perante a parte contrária, ou quando os efeitos jurídicos que se esperam do  provimento já tivessem sido obtidos, ou ainda quando o provimento pedido fosse em si mesmo inadequado ou inidôneo a remover a lesão, ou, finalmente, quando ele não pudesse ser proferido, porque não admitido pela lei (p.ex., a prisão por dívidas). Naturalmente, o reconhecimento da ocorrência do interesse de agir ainda não significa que o autor tenha razão: quer dizer apenas que o seu pedido se apresenta merecedor de exame. (...) Em conclusão, o interesse de agir é representado pela relação entre a situação antijurídica denunciada e o provimento que se pede para debelá-la mediante a aplicação do direito; deve essa relação consistir na utilidade do provimento, como meio para proporcionar ao interesse lesado a proteção concedida pelo direito”.[35]

Analisando as condições da ação Humberto Theodoro Junior assim se manifesta:

Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito subjetivo ao caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situação “que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não o fizermos, vermo-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que nos afirmamos titulares)”. Vale dizer: o processo jamais será utilizável como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica. Só o dano ou o perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação.”

Podemos assim verificar que o preenchimento das condições da ação é condição sine qua non para a própria existência da ação, que se não preencher esses requisitos então nem podemos falar na existência de nenhuma ação, acarretando assim na carência da ação.

E quando o juiz se deparara com  a ausência de uma das condições da ação, conforme a nossa legislação processual deverá extinguir o processo sem resolução do mérito, conforme o art. 267. VI.

Quando então falamos de condições da ação estamos nos referindo aos requisitos para que a ação exista, assim se falta um desses requisitos a ação proposta não existe.

No caso de termos uma ação que já transitou em julgado e sendo proposta uma segunda ação, essa segunda ação não é cabível haja vista que quem a ajuizou não tem interesse processual já que essa segunda ação não é capaz de vir a conferir nenhuma vantagem ou benefício jurídico ao autor, tornando-se assim a segunda ação carente levando à extinção do processo sem resolução do mérito.

Assim conforme Thereza Alvim:

aquela que já teve sua lide (pedido) decidida pelo Judiciário, anteriormente, não preenche a condição de ação do interesse jurídico (...) Não havendo preenchimento das condições da ação não terá havido acionamento válido da jurisdição, portanto o processo não terá sido, igualmente, válido, pelo que não se terá formado a segunda coisa julgada (...)[36]

Diante da segunda ação proposta mesma que ela venha a fazer coisa julgada, por ter percorrido todo o percurso processual, na realidade, por não preencher as condições da ação, especificamente o interesse de agir, então não há que se falar em formação de coisa julgada para a segunda ação e caso até utilizássemos essa expressão, diante de coisa julgada antagônica, deve-se prevalecer a primeira coisa julgada já que a segunda coisa julgada na realidade não fez coisa julgada.

 E não é porque não foi ajuizada uma ação rescisória no prazo legal, que essa segunda ação irá adquirir as condições da ação para se obter uma sentença de resolução do mérito.

Não é pelo decurso do prazo que uma ação que não preenche as condições da ação irá passar a preencher e se tornar válida para produzir efeitos, principalmente para contrapor-se a uma decisão de mérito que veio embasada em uma ação que preenche as condições da ação.

Se, porém, partirmos da idéia de que a segunda coisa julgada, faz coisa julgada e se torna imutável, então estamos desconsiderando a necessidade de se preencher as condições da ação, sendo que o interesse processual deixa de ser necessário para a obtenção de uma sentença de mérito.

Assim, a segunda ação não é válida por não preencher as condições da ação, logo não pode produzir efeitos em nosso ordenamento jurídico, devendo ser mantida a primeira coisa julgada.

6.3.2 Pressupostos Processuais.

Se eventualmente superássemos as condições da ação então ainda assim iríamos esbarrar nos pressupostos processuais. Ou seja, a idéia de uma segunda coisa julgada também ofende os pressupostos processuais, assim, diante do art. 267, IV do CPC, o processo deve ser extinto, sem resolução do mérito “ainda se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”.

Por esse artigo temos que existem duas espécies de pressupostos processuais, quais sejam, aqueles necessários para a sua existência e aqueles necessários para a sua validade.

Para Cássio Scarpinella Bueno em sua obra Curso Sistematizado de Direito Processual Civil temos que

Os pressupostos processuais devem ser entendidos como os eventos que devem estar presentes ou ausentes, consoante o caso, para que o “processo” tenha início e regular desenvolvimento. Daí a doutrina referir-se usualmente a três classes de pressupostos processuais: os de existência; os de validade e os negativos.[37]

Os pressupostos processuais de existência são aqueles que dizem respeito à constituição do processo, conforme constante na norma processual. Enquanto que os pressupostos de validade se referem aqueles que permitem que o processo possa produzir  os efeitos pretendidos e desejados pelo ordenamento jurídico. Doutrinariamente não há um consenso entre quais são exatamente esses pressupostos. São eles considerados os pressupostos positivos.

Porém, além dos pressupostos positivos previstos na norma a doutrina desenvolveu uma terceira categoria classificada como sendo os pressupostos processuais negativos e em razão do trabalho ora desenvolvido iremos nos ater aos pressupostos negativos que é “uma terceira categoria de pressupostos processuais apresentadas pela doutrina, (...) que reúnem determinados acontecimentos que não devem fazer-se presentes sob pena de comprometimento da validade do processo”.[38]

Luiz Rodrigues Wambier e outros também defendem  a existência dos pressupostos processuais negativos tecendo a seguinte consideração:

Além dos pressupostos processuais de existência e validade, que devem estar presentes, em cada caso concreto, sob pena de inexistência ou invalidade da relação jurídica processual, há também os chamados pressupostos processuais negativos, que se situam fora da relação jurídica processual que se esteja analisando, por isso que são também chamados de pressupostos extrínsecos ou exteriores.

A presença desses pressupostos impede o julgamento do mérito. São eles a litispendência e a coisa julgada. Parte da doutrina acrescenta, a esses dois pressupostos, a preempção. (...)[39]

Também Arruda Alvim defende a existência dos pressupostos processuais negativos afirmando

Além dos pressupostos processuais considerados até aqui, existem outros que se denominam pressupostos processuais negativos ou extrínsecos. Estes impedem a eficácia e a validade da relação jurídica processual, mas, como se situam fora do processo, são denominados de extrínsecos. São eles a litispendência, entendida aqui como duplicidade de processos idênticos e não como o fenômeno da instauração da relação jurídica processual e a coisa julgada.[40]

Assim, a corrente majoritária entende que a coisa julgada é um pressuposto processual negativo e que impede que seja proposta uma nova ação.

Dessa forma, se fosse possível ultrapassar a carência de ação em razão da inexistência do interesse processual, esse processo não teria como tramitar haja vista que apresenta um pressuposto processual negativo que impede o julgamento do mérito, não sendo assim possível ao juiz proferir uma decisão de mérito e com isso fazer coisa julgada.

Entende-se assim que a segunda coisa julgada, nem coisa julgada poderia fazer já que apresenta um pressuposto processual negativo que impede que o juiz venha a proferir uma decisão de mérito. Afirma-se assim, que deve continuar a prevalecer a primeira coisa julgada e não a segunda.

Scarpanella assim se posiciona

Também com relação à coisa julgada têm cabimento as considerações relativas à litispendência quanto a ser ela, em última análise, prova segura da ausência de interesse de agir. Já que uma “ação” já foi julgada e sua decisão foi transitada em julgado, qual a razão jurídica de provocar novamente a função jurisdicional para apreciar o mesmo litígio perante as mesmas partes ?

Constatada a coisa julgada, a sorte do “novo” processo (...) é a de sua extinção. Também aqui o fundamento encontra-se no art. 267, V e tem cabimento a ressalva da pertinência do caput  do art. 268: o veto à nova investida jurisdicional nos casos de coisa julgada repousa suficientemente na circunstância que leva à extinção do processo: o que o Estado-juiz tinha para dizer naquele caso – a tutela jurisdicional que havia de ser prestada – já foi suficientemente prestada. Se ela não vai ao encontro dos interesses de um dos litigantes, isto não lhe autoriza a tomar esta providência. Até porque, sempre para apresentar a maior coesão possível em todos os temas aqui tratados, a jurisdição é imperativa, ela tem de ser acatada pelos litigantes, tenham, ou não, seus direitos reconhecidos pelo Estado-juiz.[41]

Analisando detalhadamente esse pensamento percebemos que caso a segunda coisa julgada viesse a prevalecer sobre a primeira então estaríamos retirando a autoridade do Estado-juiz que ao decidir uma vez, e fazer coisa julgada, qualquer ação idêntica poderia ser proposta até que o Estado-juiz se manifestasse de outra forma. Retiraríamos a autoridade das decisões proferidas pelo Poder Judiciário e sendo assim não teria qualquer validade as decisões que viessem a ser emanadas.

6.3.3 Natureza Jurídica da coisa julgada

Outro argumento para que não seja acatada a segunda coisa julgada e sim mantida a primeira está na natureza jurídica da coisa julgada que conforme vimos anteriormente em nosso ordenamento jurídico o nosso legislador fez a opção pela teoria de Liebman como sendo um dos efeitos da sentença e ainda a teoria de Chiovenda tratando de nos afirmar que se trata de uma vontade do Estado de tornar a sentença imutável, conforme previsto no art. 6º, § 3º., da LICC e o art. 5º., XXXVI da CF/88 e o art. 468 do CPC.

Assim, optar pela segunda coisa julgada novamente irá afrontar todo o nosso sistema jurídico.

7.    Conclusão:

Com o advento da Constituição de 1988 é preciso lançar novos olhares para a legislação infraconstitucional e em específico para o Código de Processo Civil.

Diante dessa nova realidade é primordial que o Código de Processo Civil seja analisado como o direito constitucional aplicado, isso quer dizer que o Código de Processo Civil deve ser visto como um instrumento que o legislador tem a seu dispor para poder cumprir a determinação constitucional presente no art. 5º., LIV da CF/88 que determina que se deve ter um processo justo onde o resultado deve ser a tutela adequada e efetiva aos litigantes, conforme o art. 5º., XXXV da CF/88.

Dessa forma, o que se espera com o instituto da coisa julgada é que o resultado proferido em um processo seja a tutela adequada e efetiva aos litigantes, e para tanto é necessário que o processo tenha se desenvolvido de forma adequada, justa.

Pelos argumentos ora apresentados verifica-se que a ação posterior é totalmente ineficaz e inválida, impedindo que um juiz venha a proferir uma decisão de mérito. Sendo assim, a sentença que vier a ser proferida também representa um obstáculo à formação da coisa julgada. Não podemos aceitar que uma ação que não preenche seus requisitos essenciais, desenvolve um processo que está eivado por um vício de um pressuposto processual negativo gere uma sentença que venha a fazer coisa julgada e ainda assim contrariar uma ação que transcorreu sem apresentar qualquer mácula.

Assim, diante do confronte de coisas julgadas antagônicas, deve ser sempre respeitada primeira coisa julgada, já que falta interesse processual do autor para propor a segunda ação sendo assim ineficaz.

A segunda coisa julgada na realidade não fez coisa julgada já que apresenta em vícios insanáveis que impossibilitem que isso venha ocorrer, possibilidade essa prevista inclusive na jurisprudência pátria, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DÚVIDAS SOBRE A TITULARIDADE DE BEM IMÓVEL INDENIZADO EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIO DA JUSTA INDENIZAÇÃO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA.

(...)

3. "A coisa julgada, enquanto fenômeno decorrente de princípio ligado ao Estado Democrático de Direito, convive com outros princípios fundamentais igualmente pertinentes. Ademais, como todos os atos oriundos do Estado, também a coisa julgada se formará se presentes pressupostos legalmente estabelecidos. Ausentes estes, de duas, uma: (a) ou a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada, ou (b) embora suscetível de ser atingida pela coisa julgada, a decisão poderá, ainda assim, ser revista pelo próprio Estado, desde que presentes motivos preestabelecidos na norma jurídica, adequadamente interpretada." (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. 'O Dogma da Coisa Julgada: Hipóteses de Relativização', São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pág. 25)

(...)

6. Não se está afirmando aqui que não tenha havido coisa julgada em relação à titularidade do imóvel e ao valor da indenização fixada no processo de conhecimento, mas que determinadas decisões judiciais, por conter vícios insanáveis, nunca transitam em julgado. Caberá à perícia técnica, cuja realização foi determinada pelas instâncias ordinárias, demonstrar se tais vícios estão ou não presentes no caso dos autos.

7. Recurso especial desprovido.

(REsp 622405/SP – Min. Rel. Denise Arruda – STJ – 1a. Turma. Data do Julgamento 14/08/2007 publicado em 20/09/2007).(Grifo nosso).

Precisamos do princípio da segurança jurídica, o nosso Estado Democrático de Direito fez essa opção e se não bastasse atribuiu ao Poder Judiciário a característica de imutabilidade de suas decisões para que possamos ter uma certa estabilidade.

Ao atribuirmos a Jurisdição como um poder-dever do Estado, cujo um dos escopos é a busca pela Paz Social, se permitirmos que a segunda coisa julgada venha a prevalecer sobre a primeira, simplesmente porque o prazo para ajuizar a ação rescisória já transcorreu então estaremos tirando toda a autoridade do Judiciário, já que basta esperar o prazo legal para “reajuizar” uma ação.

Aceitar a segunda coisa julgada é colocar por terra conceitos estruturantes do processo civil, tais como as condições da ação, os pressupostos processuais e a própria natureza jurídica da coisa julgada, tanto na esfera jurídica quanto na esfera política.

É ofender ainda o princípio do devido processo legal, da segurança jurídica. É colocar todo o nosso sistema processual de cabeça para baixo e gerar uma instabilidade e uma insegurança que irá refletir na própria estrutura do Judiciário.