DERECHOS HUMANOS INDIVIDUALES FUNDAMENTALES EN EL PROCESO PENAL DEMOCRATICO: Blindaje de las garantías constitucionales o victimas del crimen de Abuso de Poder

Trata-se de análise jurídico-penal para o devido respeito as garantias fundamentais da cidadania, no âmbito da administração de justiça criminal, quanto a práxis atual dos operadores do direito, especificamente no que diz respeito ao tema da participação da vítima no processo penal – ação penal pública -, frente a uma nova visão e aplicação dos princípios da obrigatoriedade e da legalidade. No Estado Democrático de Direito conforme instituído pela República Federativa do Brasil, à luz da Carta Magna vigente (1988), e dos instrumentos internacionais de Direitos Humanos, aderidos e/ou ratificados pelo governo nacional, deve-se ter em especial consideração o princípio da hierarquia vertical, validade e soberania das normas. Se faz urgente e necessário o reconhecimento do modelo processual-penal acusatório democrático, de acordo com os princípios reitores do direito. Por uma nova e correta interpretação das leis, em prol da cidadania e de seus direitos fundamentais reconhecidos universalmente, pela doutrina e jurisprudência mais avançada. Temos como primordial importância a estrita observância aos direitos humanos no processo penal, no que diz respeito a blindagem das garantias judiciais e ou das cláusulas pétreas. Estado democrático, sistema acusatório e independência das funções do Poder Judiciário, Ministério Público e prerrogativas da defesa ampla e do contraditório, frente ao onus probandi ministerial e os direitos individuais da privacidade, integridade moral, dignidade da pessoa humana entre os direitos consagrados pelo ordenamento jurídico pátrio.

Resumen

Se trata de un análisis jurídico-penal para el debido respecto a las garantías fundamentales de la ciudadanía, en el o ámbito de la administración de justicia criminal, cuanto a la praxis actual de los operadores del derecho, específicamente en lo que se refiere al tema de la participación de la victima en el proceso penal – acción penal pública -, frente a la nueva visión y aplicación de los principios de la obrigatoriedad y de la legalidad. En el Estado Democrático de Derecho, instituido por la República Federativa del Brasil, a la luz de la Carta Magna vigente (1988), y de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, adheridos e/ou rectificados por el gobierno nacional, en especial consideración al principio de la jerarquía vertical, validad y soberanía de las normas. Se hace urgente y necesario el reconocimiento del modelo procesal-penal acusatorio democrático, de acuerdo con los principios rectores del derecho. Por una nueva y correcta interpretación de las leyes, en Pról. De la ciudadanía y de sus derechos fundamentales reconocidos universalmente, por a doctrina y jurisprudencia mas avanzada. Tenemos cómo primordial importancia la estricta observancia a los derechos humanos en el proceso penal, respecto a la blindaje de las garantías judiciales y o de las cláusulas pétreas. Estado democrático, sistema acusatorio y independencia de las funciones del Poder Judicial, Ministerio Publico y prerrogativas de la defensa amplia y del contradictorio, frente al onus probandi ministerial y de los derechos individuales de la privacidad, integridad moral, dignidad de la persona humana entre los derechos consagrados por el ordenamiento jurídico patrio.

Palavras-chave

Direitos Humanos. Cidadania. Devido processo legal. Estado Democrático. Garantias Judiciais. Cláusulas Pétreas. Vitimas do Abuso de Poder.

Palabras-claves

Derechos Humanos. Ciudadanía. Debido proceso legal. Estado Democrático. Garantias Judiciais. Cláusulas Pétreas. Vítimas del Abuso de Poder.

Introdução

Quando se fala de Direitos Humanos e de Direito Penal relacionam-se todas as questões com a administração da justiça criminal; portanto existe uma grande intimidade entre os Direitos Humanos com os ramos das ciências penais e criminológicas, vale dizer: do direito penal, processual penal e do direito penitenciário, propriamente dito.

O direito penal como lei infraconstitucional deve ser sempre estudado e aplicado à luz do princípio da hieraquia vertical de validade e soberania das normas. Neste contexto não podemos olvidar os Direitos Humanos dos processados e/ou dos condenados pela justiça penal, expressas em diversos instrumentos internacionais aderidos pelo governo, dentro de seu processo legislativo próprio (art. 59 e segts. da Constituição Federal), bem como segundo a aceitação tácita universal.

Ressalte-se, a lei penal de natureza material ou substantiva (Código Penal) somente obtêm crédito e legitimidade se amparada pelo princípio da representação popular, vez que compete privativamente a União legislar sobre direito penal, conforme estabelece o artigo 22, inc.i, da Carta Magna.

A Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, através de sua Declaração e Programação, de 25 de junho de 1993, saúda o progresso alcançado na codificação dos instrumentos de Direitos Humanos, constitui um processo dinâmico e evolutivo e apela para a ratificação universal dos tratados de Direitos Humanos. Pede-se encarecidamente a todos os Estados que manifestem adesão a esses instrumentos internacionais; exorta-se a todos os Estados que, dentro do possível, se abstenham de formular reservas (doc. original).

Além dos Tratados e Convenções de Direitos Humanos é muito importante que se leve em conta a legislação positiva das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos, a respeito de normas de aceitação universal consagradas sob o processo de adesão tácita ou votação expressa dos representantes dos Estados-Membros que compõem as Assembléias-Gerais da ONU e da OEA.

Os Direitos Humanos possuem proteção a nível internacional e regional. A nível internacional, a proteção inicia com a criação do Pacto da Sociedade das Nações no ano de 1920, posteriormente, em 26 de junho de 1945, assina-se a Carta da Organização das Nações Unidas (ONU), que tem por propósito a realização da cooperação internacional para o desenvolvimento e estímulo de respeito aos Direitos Humanos e às liberdades fundamentais de todos, sem nenhuma distinção; em seguida surge a Declaração Universal dos Direitos Humanos (em 10.12.1948), aceita e proclamada pelos Estados-Membros. Regionalmente, no continente americano a tutela dos Direitos Humanos começa formalmente com a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aprovada pela Nona (9ª) Conferência Internacional Americana em Bogotá, Colômbia, no ano de 1948, na qual se criou a Organização dos Estados Americanos (OEA), com o fim de propugnar pela ordem, pela paz e pela justiça, onde na sua Carta constam os "Direitos Fundamentais da Pessoa Humana”, como um dos princípios que fundamentam a Organização.

O sistema penal brasileiro define como crime todo ato doloso ou culposo (art. 18, I e II CP), na forma tentada ou consumada (art. 14, I e II CP) - “nullum crimen sine actio; nulla acusationes nulla culpa, nulla poena” - , com responsabilidade penal para todas as pessoas maiores de 18 anos de idade (art. 26 CP e art. 228 CF).), sem nenhuma discriminação ou distinção, de direitos e deveres, para homens e mulheres, brasileiros e estrangeiros, residentes ou não no Brasil (art. 5º “caput” CF), cujas sanções podem ser: privativa de liberdade, multa, perda de bens e valores, prestação pecuniárias e restritivas de direito (art.32 CP c.c art. 5º, xlvi CF).

O código de processo penal brasileiro é ditatorial (Estado Novo, Dec-lei nº 3.689/41), porque teve como base o regime jurídico-penal na ideologia fascista de Mussolini e no nazismo de Hitler.

É um grande paradoxo, ante à Constituição cidadã de 1988 e os instrumentos de Direitos Humanos ratificados pelo governo brasileiro, onde o sistema constitucional-penal deve ser democrático, conforme instituído pela República Federativa do Brasil, por encontrar adesão aos princípios da legalidade, isonomia, dignidade da pessoa humana, humanidade, boa-fé, pro homine, da superioridade ética do Estado, e do saneamento genealógico (E. Rául Zaffaroni, in “ Derecho Penal – Parte General”, ed. Ediar Buenos Aires, 2001).

Além do mais, deve-se levar em consideração os fundamentos e as ideologias penais modernas, por que e como julgar e castigar, por que e como proibir e punir, ante o fim e os limites do direito criminal e da segurança jurídica (Luigi Ferrajoli, in Derecho y razón, ed. Trota, Madrid, 1995).

No processo penal à luz do direito constitucional a regra máxima é a da presunção de inocência (art. 5º, lvii CF), seguida da anterioridade da lei penal (art. 1º CP e art. 5º, xxxix CF), da interpretação restritiva e extensiva esta somente quando for favorável ao acusado, da analogia in bomam partem e nunca in malam partem (art. 3º CPP); por sua vez o crime mais grave absorve o menos ofensivo; sem olvidarmos dos princípios no bis in idem, da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, lv CF), da individualização e da congruência da acusação com a sentença condenatória, da intranscendência ou individualização da pena (art. 5º, xlvi CF), transparência e publicidade dos atos policiais-judicias (art.93, ix CF), com limite na proteção e respeito às partes litigantes.

O Estado-Juiz ao decretar segredo de justiça (arts. 5º, lx e 93, ix CF) está assegurando a intimidade, privacidade e a imagens das pessoas (art.5º, x CF e art. 138 e sgts CP) envolvidas no litígio, e não cerceando direitos fundamentais ou garantias constitucionais, tudo em nome do devido processo legal (art. 5º, liv CF), do contrário caracteriza abuso de poder ou de autoridade (Lei nº 4.898/65), acarretando nulidade no processo penal (art. 563 e segts. CPP).

Desenvolvimento

Os instrumentos internacionais de Direitos Humanos expressam com clareza as cláusulas sobre garantias judiciais para o devido processo legal, tais dispositivos pertencem ao ordenamento jurídico pátrio vigente, nos termos legislativo próprio de adesão e de ratificação (art. 59 CF e art. 5º § 3º - Emenda Constitucional nº 45/2004).

Ver o artigo 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, de 1966, e o art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos, de 1969, ambos documentos foram aderidos pelo governo federal através dos Decretos nsº 592/92 e 678/92, respectivamente

Ipis literis:

“1- Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. To­da pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apura­ção de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser ex­cluídos de parte ou da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pú­blica, de ordem pública ou de segurança nacional em uma sociedade democrática quer quando o interesse da vida privada das Partes o exija, quer na medida em que isso seja estritamente necessário na opinião da justiça, em circunstâncias especificas nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença proferida em matéria penal ou civil deverá tornar-se pública amenos que o interesse de menores exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito a con­trovérsias matrimoniais ou à tutela de menores.

2 - Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua ino­cência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.

3 - Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade a pelo menos, as seguintes garantias:

a) de ser informado, sem demora, numa língua que compreenda e de forma mi­nuciosa, da natureza e dos motivos da acusação contra ela formulada;

b) de dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e a comunicar-se com defensor de sua escolha;

c) de ser julgado sem dilações indevidas;

d) de estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por in­termédio de defensor de sua escolha; de ser informado, caso não tenha defensor, do direito que lhe assiste de tê-lo e, sempre que o interesse da justiça assim exija, de ter um defensor designado “ex officio” gratuitamente, se não tiver meios para re­munerá-lo;

e) de interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e, de obter o comparecimento e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem as de acusação;

f) de ser assistida gratuitamente por um intérprete caso não compreenda ou não fale a língua empregada durante o julgamento;

g) de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

4 - O processo aplicável a jovens que não sejam maiores nos termos da legis­lação penal levará em conta a idade dos mesmos e a importância de promover sua reintegração social.

5 - Toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei.

6 - Se uma sentença condenatória passada em julgado for posteriormente anu­lada ou se um indulto for concedido, pela ocorrência ou descoberta de fatos novos que provem cabalmente a existência de erro judicial, a pessoa que, sofreu a pena de­corrente dessa condenação deverá ser indenizada, de acordo com a lei, a menos que fique provado que se lhe pode imputar, total ou parcialmente, a não-revelação dos fatos desconhecidos em tempo útil.

7 - Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada pais” (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos), e

“1 - Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2 - Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, ás seguintes garantias mínimas:

a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;

b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos.

g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e

h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

3 - A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.

4 - O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

5 - O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça”( Pacto de San José da Costa Rica)..

A dignidade da pessoa humana acusada, processada ou condenada pela justiça criminal “democrática” deve sempre ser preservada, por esta razão se fala em blindagem dos direitos fundamentais. A origem da blindagem está no princípio da presunção de inocência e da blindagem do respeito à dignidade da pessoa humana, onde até mesmo com a condenação penal, deve-se observância à sistemática penal atual (Lei nº 7.209/84) que revogou a espécie de pena de publicação de sentença penal condenatória, por atentar flagrantemente contra os Direitos Humanos, especificamente contra a honra e a dignidade da pessoa humana.

Ao Estado, através do Ministério Público, compete a tutela dos direitos indisponíveis individuais (art. 127 CF), porque no sistema de justiça penal brasileiro não existe a figura do Promotor de Acusação ou do Procurador de Acusação, pelo contrário, existe sim o Promotor de Justiça e o Procurador de Justiça. O primeiro Promove Justiça, efetivamente, de pronto e de imediato, quando oferecer denuncia (art. 41 e 43 do CPP “in contrario senso”), quando propõe o arquivamento do inquérito policial (art.18 CPP), quando impetra o remédio jurídico do hábeas corpus para o trancamento da ação penal injusta (art. 648 CPP), deliberando pela condenação e pela absolvição; porque justiça se faz tanto com a absolvição e com a condenação, esta somente é admissível em base à provas concretas e absolutas da materialidade do delito e da culpabilidade do réu. Já o representante do Ministério Público de segunda instância, Procura Justiça, ora deliberando pela certeza da decisão de primeiro grau, e ora sanando vícios e nulidades processuais; ambos exercem nobres e importantes funções em respeito aos direitos fundamentais da cidadania, e não dos interesses do Estado ou do governo. São verdadeiros Promotores da Paz, em nome da restauração social e da justiça, da solidariedade e da fraternidade entre vítima e vitimário, a fim de efetivar a reconciliação, a composição e a reintegração social.

A prestação jurisdicional se faz por meio dos órgãos da administração pública, “todo poder emana do povo e em seu nome será – deverá ser - exercido” (paráf único do art. 1º CF), e como imperativo legal o Poder judiciário não pode deixar de examinar qualquer ameaça ou lesão de direito (art.5º, xxxv CF).

A integridade física e moral do cidadão encontra-se assegurada na Carta Magna e na legislação infra-constitucional (art. 5º, xlix CF, art.38 CP e art. 40 LEP), configurando crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65), qualquer atentado ou ofensa, bem como a tortura é prevista como delito grave (Lei nº 9.455/97) e atentatório contra os Direitos Humanos, nos termos da Declaração e Convenção da ONU, 1975 e 1984, Convenção de 1985, da OEA.

Os direitos fundamentais da cidadania se manifestam através das cláusulas pétreas auto-aplicáveis, posto que somente durante o Estado de Defesa ou de Sítio (arts. 136 e 137 CF), mediante declaração expressa por parte do Executivo e autorização do Parlamento, especificando a causa e o tempo da situação de emergência concreta, poderá suprimi-los, daí o conceito correto de blindagem das garantias individuais processuais no sistema penal democrático. Ao Judiciário compete aplicar a lei vigente, não possuindo desta maneira a função constitucional legal executiva que autoriza com exclusividade e excepcionalmente a quebrar das garantias fundamentais. A mais alta Corte de Justiça, ao Supremo Tribunal Federal, compete a guarda da Carta Magna e o controle da constitucionalidade das normas. Assim, o artigo 27 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José -, dispõe que a suspensão de garantias judiciais-constitucionais só se dará em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-Parte, podendo ser adotadas excepcionalmente medidas estritas por tempo restritamente limitado às exigências exclusivas da situação, devendo ser obrigatoriamente informado os demais Estados-Partes da Convenção, por intermédio do Secretário-Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), sobre o início e o término da suspensão das referidas garantias judiciais. Estando ainda, tudo sujeito a verificação “in loco” por intermédio de inspeção da Comissão de Direitos Humanos, porque na hipótese de violações dos Direitos Humanos e desrespeito ao contido no Pacto de San José (art. 34 e segts), ante denúncia e queixa de qualquer pessoa ou grupo de pessoas, o Estado que suspendeu as garantias fundamentais da cidadania encontra-se sujeito a responsabilidades na ordem jurídica internacional dos Direitos Humanos, se infundadas, injustificadas ou abusivas as suspeições. Da mesma forma, como é obrigatória a comunicação ao Secretário-Geral da OEA, na hipótese de suspensão ou supressão temporária de garantia judicial, ou de direito constitucional fundamental; também manda proceder desta forma, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, a exigência de comunicação ao Secretario-Geral da ONU. Trata-se, portanto, da chamada clausula de proteção regional e internacional dos Direitos Humanos, na prática, controle e fiscalização dos compromissos assumidos após a ratificação e adesão dos instrumentos internacionais, pela República Federativa do Brasil; bem como qualquer Estado-Parte pode fazer comunicação escrita denunciando o desrespeito à clausulas não observadas, por qualquer um dos Estados-Parte da presente Convenção Americana ou do presente Pacto Internacional.

É preciso demonstrar que nos Direitos Humanos encontram-se contidos os direitos fundamentais individuais da cidadania, expressos tanto nos instrumentos internacionais Pactos, Convenções, etc., como no texto constitucional, direitos estes, assegurados taxativamente como indisponíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e inalienáveis, de acordo com o previsto nos artigos 1º ao 5º e respectivos incisos, da Carta Magna.

Os Direitos Humanos são universalmente aceitos de forma tácita, presentes nas Declarações e nos Tratados; já os direitos fundamentais individuais, constam dos instrumentos internacionais aderidos e/ou ratificados pelo Estado, fazendo desta forma parte dos dispositivos da Carta Magna ou do ordenamento jurídico vigente, no seu todo. Mas há que se afirmar, ainda, que os direitos fundamentais estão contidos nos Direitos Humanos, ou vice-versa.

Cláusula pétrea, por sua vez, significa artigo ou disposição legal que deve ser cumprida obrigatoriamente, que não permite renúncia ou inaplicabilidade, por estar petrificada, dura, imóvel, por ser inquebrável e intocável. É lei ou norma que se cumpre sem qualquer discussão quanto a sua interpretação de viabilidade – fática ou de direito -, por ser e estar taxativamente blindada na ordem constitucional, não se modifica, não se revoga ou não se reforma, é portanto, superior hierarquicamente falando, quanto a validade e soberania legal, faz parte da base e do sistema jurídico adotado e assegurado (MAIA NETO, Cândido Furtado, “Direitos Humanos Individuais Fundamentais no Processo Penal Democrático: Blindagem das garantias constitucionais ou vítimas do crime de Abuso de Poder” Revista Jurídica da UNISEP – Faculdade de Direito da União de Ensino do Sudoeste do Paraná, pg. 198/215, vol. 1-1, Ago/Dez/2005; Revista de Estudos Criminais, nº 21, Ano VI, Janeiro-Março, 2006, PUC/ITEC, Porto Alegre/RG; Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, v.7 nº 37, abril-maio/2006, São Paulo-SP, pg. 64/85; - www.tribunadajustiça.com.br (maio/junho-2006); www.anadep.org.br (agosto/2006) Associação Nacional dos Defensores Públicos; Revista da OAB – Conselho Federal, ano XXXVI, nº 83, jul/Dez, 2006, pg. 29, Brasília-DF)

A Constituição federal (08.10.1988) tem como cláusulas pétreas os dispositivos referentes a constituição de república, seus princípios e fundamentos, bem como as garantias individuais, indisponíveis e fundamentais da cidadania, expressos nos artigos 1º ao 5º.

O § 1º do artigo 5º da Carta Magna dispõe que as garantias fundamentais possuem aplicação imediata, são auto-aplicáveis, em outras palavras, não necessitam de lei ordinária para regulamentar, razão pela qual devem ser aplicadas e asseguradas diretamente pelo Poder Judiciário, na falta ou carência de norma infra-constitucional.

Aos documentos de Direitos Humanos não se pode negar ou prejudicar direito, pois os tratados e convenções aderidos possuem a mesma validade hierárquica que as garantias fundamentais individuais, nos termos do contido no § 3º do art. 5º da Constituição Federal.

É de se destacar que no art. 30, da Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU/1948), consta que: “Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado à destruição de quaisquer direitos e liberdades aqui estabelecidos”.

O artigo 60 § 4º da Carta Magna estabelece que não poderão ser motivo de propostas para deliberação, nem sequer por emenda constitucional, não se permitindo tendência alguma para abolição, das seguintes questões:

I - A que se refere a forma federativa de Estado, onde a República Federativa do Brasil, constituí-se em Estado Democrático de Direito (artigo 1.º, I, II, III, IV, V CF).

Não se modificam e não se alteram os princípios da República, os fundamentos e os objetivos do estado democrático, isto é, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político, a prevalência pelos direitos humanos, entre outros (parágrafo único, do art. 1º, art. 3º, I, II, III, IV e art. 4º, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, parágrafo único CF).

II - No que diz respeito ao voto direito, secreto, universal e periódico, ante o sistema democrático de sufrágio universal (art. 14 CF).

III - Sobre a separação dos Poderes, executivo, legislativo e judiciário, posto que todo Poder estatal emana do povo e em seu nome será exercido, sendo todos independentes e harmônicos entre si (art. 2º CF).

IV - quanto aos direitos e garantias individuais da cidadania (art. 5º CF)

Note-se, são os direitos e garantias individuais, não coletivas e nem sociais, o texto constitucional é taxativo. A este exemplo não está permitido instituir a pena de morte, prisão perpétua, legalizar o aborto, posto que a Carta Magna assegura a inviolabilidade da vida.

Ademais e conjuntamente: os direitos sociais (artigo 6º ao 11), no contexto da individualidade de cada cidadão; a autonomia dos Estados Federados (artigo 25); a autonomia dos Municípios (artigo 29, 30, I, II, III); a organização bicameral do Poder Legislativo (artigo 44); a inviolabilidade dos Deputados e Senadores (artigo 53); as garantias dos Juízes (artigo 95, I, II, III); a permanência institucional do Ministério Público (artigo 127) e de suas garantias (artigo 128, I, a, b, c); as limitações do Poder de Tributar (artigo 150, I, II, III, a, b, IV, V, VI, a, b, c, d, artigo 151); e os princípios da ordem econômica (artigo 170, I a IX, parágrafo único).

Ditos preceitos estão relacionados no artigo 60, parágrafo quarto e incisos I ao IV: a forma federativa de Estado; a separação dos poderes; o voto direto, secreto, universal e periódico e os direitos e garantias individuais. São classificadas como um leque de matérias que representam o cerne da ordem constitucional, furtadas a disponibilidade do poder de revisão. São as chamadas limitações materiais explícitas ao poder de reforma, manifestação do poder constituinte originário, ao elaborar um novo texto, através da possibilidade de exclusão de modo expresso, certas matérias e conteúdos do poder instituído (J. J. CANOTILHO, 1998, p. 942).

Não é possível e muito menos admissível que membros do Parquet, violem cláusulas pétreas, porque estariam cometendo o mais bárbaro dos ilícitos – lesa humanidade - contra a própria cidadania brasileira, quebrando o Estado de Direito e o regime democrático, configurando abuso de poder (Declaração sobre os Princípios Fundamentais de Justiça para as Vítimas de Delitos e do Abuso de Poder – Resolução nº 40/34,1985, ONU) e de autoridade (Lei nº 4.898/65).

Historicamente, a respeito das cláusulas pétreas nas Cartas Magnas brasileira, pode-se afirmar que na Constituição do Império (artigo 178), estava expresso: "é só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias."

Nenhuma outra Constituição pátria faz menção à cláusulas pétreas referente aos direitos individuais do cidadão. Nas Cartas Magnas de 1891, 1934, 1967 e 1969, a clausula pétrea é a forma republicana federativa. E as Constituições de 1937 e 1946, não expressam qualquer ressalva ao poder de reforma.

Não se pode dizer que direitos análogos são categorias de cláusulas pétreas para os fins de considerar dispositivo não constante no art. 60, § 4º e incisos I ao IV do Texto Maior. È fazer interpretação equivocada e defesa pela própria Constituição e doutrina constitucional, onde somente se permite a interpretação restritiva ou taxativa e não extensiva ou ampliativa, para se embutir dispositivo não alcançado como tal, ou seja na categoria de clausula pétrea.

(grifo nosso), nada mais.

A interpretação da norma constitucional deve ser obrigatoriamente restritiva, não permite ilações, do contrário estaria ofendendo flagrantemente a ordem legal, o pacto nacional e o processo constituinte que é soberano e imperativo. Na teoria constitucional têm-se que os princípios da representação popular, soberania e validade hierárquica das normas, no sistema democrático norteiam a legitimidade jurídica e a legalidade da assembléia constituinte; desde a sua criação, discussão, até o ato último, ou seja, a aprovação final da Carta Magna via referendum popular. Tudo isto quer dizer: “nenhum legislador ordinário ou jurista - diga-se, os operadores do direito -, possuem poder ou autorização legal para interpretar dispositivo da Constituição, alargando ou ampliando o texto que foi taxativamente descrito pelo legislador e devidamente aprovado, para atender momentaneamente interesse próprio ou de grupo, visando esta ou aquela situação fática ou de direito; assim, o previsto taxativamente possui valor e o não expresso não existe, portanto este tipo de interpretação é proibida”.

O prof. Sérgio Luiz Souza Araújo, da UFMG, cita a importância da ideologia do sistema constitucional e do preâmbulo das Cartas Magnas, com relação as garantias fundamentais e ao Estado de Direito (in Ideologia e Eficácia do Preâmbulo nas Constituições), dizendo:

“segundo Morange, os princípios proclamados nas Declarações de Direitos têm força constitucional. Ele o demonstra a partir da Declaração de Direitos de 1789 cujo caráter abstrato é o mais acentuado: “A cóté de dispositions que ne soin certeinement pas suceptibles d´applications pratiques, tel l´article 2 stipulant que “ lê but de toute association politique est la conservation des droits naturels e imprescriptibles de l´homme, ces droits étant la liberté, la proprieté, la sûreté et la resistence à l´opression ” et l´article 4 contenant la définition de la libertê, nous en trouvons un certain nombre qui peuvent fort lier effectivement le législateur ordinaire.

C´est le cas de l´article 8 ainsi conçu :

“La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu´en vertu d´une loi établie et promulguée antérieurement au délit.” Cette derniére disposition peut parfaitement faire l´objet de nombreuses applications pratiques.

De même, l´article 17, aux termes duqel “la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n´est loraque la necessité publique, légalement constatée, l´exige évidemment, et sous la condition d´une juste et préalable indemnité ” Ce texte seule, sans qu´il soit besoin en aucune maniére d´une réglementation ultérieure, peut parfaitement permettre d´apprecier la constitutionnalité des lois ou la legalité des décisions administratives qui violeraient les régles, éminements pratiques, dont il contient l´énoncé. ”[1]

É por estas razões que Morange entende que os princípios proclamados nas declarações solenes, intituladas Declarações de Direitos e de Deveres, têm força constitucional e vinculam, por conseguinte, o legislador ordinário com a ressalva, todavia, das duas seguintes observações: as Declarações terão uma força real e efetiva na medida em que não contenham apenas o enunciado de princípios gerais e vagos, mas igualmente, disposições precisas suscetíveis de aplicações práticas.

Para Pedro Calmon “O preâmbulo costuma dar a altura ideológica numa fórmula imperativa, à Constituição , assim previamente classificada. Está longe de ser uma frase inócua. Não é simplesmente um conceito doutrinário à margem, portanto fora do texto: serve para esclarecer como um solene e antecipado compromisso. Diz incisivamente o que se pretende. È uma firmação na diretiva marcada; uma síntese inseparável da interpretação sistemática da matéria que se segue; uma proclamação introdutória. Para Paulo Dourado de Gusmão, “o preâmbulo encerra os pressupostos ideológicos da Constituição.” (CALMON, Pedro. Curso de Direito constitucional brasileiro. São Paulo, Freitas Bastos, 1954. p.17)

A blindagem não é pessoal, é de ordem penal e processual penal como direito fundamental indisponível da cidadania. Não se blindam pessoas, mas as suas garantias individuais. De outro lado, as únicas blindagens pessoais possíveis são aquelas que o sistema penal autoritário permite, que encobre e deixa impune os delinqüentes de luxo - criminosos do colarinho branco, white collor crime -, visto que desfrutam do tráfico ilícito de influências (arts. 319 e 332 CP), assegurado pelo poder econômico e político, gerando seletividade e impedindo que algumas pessoas sejam pouco vulneráveis ao sistema policial e judicial.

Ao se falar em recepção da Norma Maior (texto constitucional recepcionando leis ordinárias – infra constitucional ) há que se ter muito cuidado para não se cometer erros crassos. A Carta Magna somente poderá recepcionar dispositivos e leis ordinárias que forem adequadas ao regime democrático; por exemplo, as leis vigentes durante o Estado Novo (Dec-lei nº 3. 689/41 - Código de Processo Penal) e o regime Militar (1964 a 1988), por serem flagrantemente divergentes com as atuais cláusulas pétreas constitucionais e com instrumentos internacionais de Direitos Humanos não podem ser tecnicamente recepcionadas porque foram elaboradas em base a critérios e ideologias distintas ou completamente opostas aos fundamentos do Estado Democrático de Direito, instituído pela República Federativa do Brasil (art. 1º ao 5º CF).

Nesse sentido, podemos dizer, boa parte dos artigos do código de processo penal são inconstitucionais, não se adaptam e não se conectam com o sistema penal-constitucional de um Estado Democrático de Direito. É de se ressaltar que o Código de Processo Penal foi aprovado via decreto-lei, este instituto nos dias atuais se encontra revogado pela Carta Magna, substituído pelas chamadas medidas provisórias, onde o princípio da representação popular proíbe que normas em matéria penal sejam aprovadas de maneira ditatorial (arts. 22, i, 59,v e 62 CF).

Não se pode menosprezar dispositivos constantes em instrumentos de Direitos Humanos para aplicar o direito interno, esta é a regra geral da blindagem dos direitos Fundamentais. É importante saber interpretar e aplicar a lei e a jurisprudência (Maia Neto, Cândido Furtado, in "Jurisprudência Criminal Democrática" - Correta Aplicação da Hermenêutica, dos Princípios de Direitos Humanos e da Teoria Geral do Ordenamento Jurídico à luz do Garantismo Penal. - Revista Prática Jurídica, ed. Consulex, Bsb-DF, ano III, no.23, 29 de fevereiro/2004. - Revista Jurídica UDC Faculdade de Direito/Foz do Iguaçu; Vol. 1; Nº 1; Editora Juruá; Curitiba/2004).

Se não aceitarmos que as garantias fundamentais são blindadas, que se tratam de cláusulas pétreas estaremos quebrando o Estado Democrático de Direito e vivendo no Estado de Polícia, modelo anti-democrático, fascista, totalitário, ditatorial e inquisitivo.

O crime deve ser reprimido no contexto de uma ordem jurídica pré-estabelecida - positiva -, se assim não for estaríamos falando em poder penal indiscriminado e arbitrário. Reprime-se a criminalidade através de um Direito Penal preciso, dentro do chamado "devido processo legal", com respeito as garantias constitucionais fundamentais. A falta de estrutura funcional (material e humana) dos órgãos públicos não autoriza, em hipótese alguma, nenhum tipo de excesso ou abuso de poder; pelo contrário, o investigado, perseguido ou acusado, torna-se vítima do arbítrio da administração de justiça.

Há que se ter muito cuidado quando se interpreta o direito em favor da sociedade ("in dúbio pro societat") e contra o réu. Equívocos jurídicos graves podem ocorrer no sentido de destruir as garantias fundamentais individuais e as liberdades públicas e civis. Também não se utiliza o princípio "in dúbio pro societat", este somente tem vez nos sistemas autoritários. Não se mitiga, não se aniquila e não se deixa de lado nenhum princípio geral do direito penal democrático quando se pretende a realização da verdadeira Justiça e do devido processo legal.

In dúbio pro societat ou processo penal garantista (Ver artigo de Ana Cláudia Bastos de Pinho, Promotora de Justiça do Estado do Pará, publicado in www.ampep.com.br), onde transcreve nosso pensamento: “Na dúvida, arquiva-se, tranca-se a Ação Penal ou absolve-se (em respeito ao princípio in dubio pro reo), e nunca se processa, pronuncia-se ou condena-se (em base ao in dubio pro societate). As garantias individuais são direitos concretos que prevalecem ante as abstrações (in dubio pro societate), estas servem ao direito autoritário, aos regimes antidemocráticos ou aos governos ditatoriais. Não se pode permitir que nos regimes democráticos as abstrações “em nome da sociedade” venham destruir o sistema jurídico humanitário positivo, para dar lugar a um odioso direito repressivo, onde o Estado condena e acusa sem provas concretas” (Cândido Furtado Maia Neto, Cândido Furtado, in "O Promotor de Justiça e os Direitos Humanos”; ed. Juruá, Curitiba-PR, 2000).

No Estado Moderno ou no Direito Penal Democrático Contemporâneo encontra-se previsto um sistema de garantias aos direitos individuais. Os poderes estatais possuem limites nas atuações das autoridades públicas, o que implica em respeito e reconhecimento aos direitos indisponíveis individuais, em outras palavras, a efetivação do direito constitucional fundamental estabelecido pelas cláusulas pétreas. Temos visto muita confusão conceitual quando na doutrina se apresentam propostas de política criminal e penitenciária, com definições adversas, a exemplo daquelas linhas e modelos de Estado Oriental (absoluto e teocrático), Estado Grego (liberdade cidadã com exclusão às classes menos desfavorecidas), Estado Romano (que destaca a soberania do Estado e não dos direitos fundamentais da cidadania), e Estado Feudal ou Medieval (na sua complexa relação de hierarquia de poder político, social e econômico).

Indubitavelmente se faz necessário compreender de maneira correta o significado dos Direitos Humanos, sem contudo olvidar os Deveres Humanos, como imperativo ao estabelecimento de um sistema ou regime democrático de Justiça Penal, com vistas a "dar a cada um o que é seu", sem discriminações ou "privilegium", com isonomia e transparência (legalidade ante a norma e o tratamento perante os Tribunais, leia-se também juízos e órgãos públicos em geral).

Na doutrina especializada encontramos a classificação de Direitos Humanos de 1^a, 2^a, 3^a e 4^a geração, onde os direitos civis e políticos referentes as liberdades e garantias públicas do cidadão, como o direito à vida, direito de ir e vir, e do devido processo legal, são Direitos Humanos de primeira geração, bem como, o reconhecimento da nacionalidade, direito à propriedade privada, opinião e liberdade de expressão, conforme estabelece o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, de 1966. Já os Direitos Humanos de segunda geração compreendem o econômico, o social, o cultural (direito ao trabalho, à previdência social, à educação, à cultura), e o direito á saúde, de acordo com o previsto no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ONU, 1966; e na Declaração dos princípios de cooperação cultural internacional. Os Direitos Humanos de terceira geração abarcam a autodeterminação, a soberania e o desenvolvimento dos povos, como o direito à paz, ao patrimônio comum da humanidade, o meio ambiente na qualidade de direito difuso (ver direitos à livre determinação, dentre eles a Resolução da ONU intitulada “Soberania permanente sobre os recursos naturais”; “Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, das NN.UU”, etc.). Por sua vez, os Direitos Humanos de quarta geração se referem às necessidades mais amplas no contexto mundial, ex. a democracia instalada como regime de governo em todos os países, a comunicação internacional que supera, hoje, os sistemas nacionais, em face à internet, os satélites, os correios internacionais, etc., e em especial, o respeito ao pluralismo em todos os sentidos, as diversidades e os costumes dos povos para um convívio respeitoso, fraternal e solidário.

As garantias e os direitos fundamentais do indivíduo são limites para a administração de justiça penal, onde o Estado através da polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário possui regras específicas para investigar, denunciar, acusar, processar, julgar, condenar e executar a pena. Por isso se diz, que no contrato social moderno ou no regime democrático, primeiro se deve respeito e observância aos direitos individuais objetivos e concretos da cidadania, posto que são necessariamente prevalentes e de maior valor aos interesses sociais genéricos, abstratos e coletivos.

Conceitua-se Estado Constitucional todo aquele estado efetivamente de direito e democrático, pois a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada em 26 de agosto de 1789, no art. 16º consta: “toda sociedade em que não estiver assegurada a garantia de direitos, nem determinada a separação dos poderes, não têm Constituição” e conseqüentemente não há também Estado de Direito Constitucional, mas Estado de Polícia, Estado Autoritário, Estado Repressivo, etc. Esta foi a regra básica e geral da revolução francesa: “liberté”, “egalité”, e “fraternité” para a constituição de uma grande Federação Humana, na perspectiva da globalização ou mundialização da blindagem das garantias fundamentais da cidadania universal.

O Estado é servidor da sociedade e por ela é controlado no sistema jurídico internacional e interno, por meio dos princípios da legalidade e da transparência dos atos da administração pública, e é obvio que a liberdade do indivíduo é limitada, mas a liberdade do Estado é muito mais restrita, isto significa que o verdadeiro Poder Soberano, reside nos direitos dos particulares (paráf. único, art. 1º CF), restringindo desta forma a onipotência do Estado, vez que os Direitos Fundamentais do Homem é o núcleo do regime democrático; do contrário os cidadãos estariam e continuariam hiposuficientes, se os seus direitos estivessem em grau de inferioridade aos interesses de suposta ordem pública.

A efetivação e o asseguramento das garantias fundamentais depende do grau e do estágio democrático de cada Nação, e a sua busca ao aperfeiçoamento de mecanismos de tutela eficaz para as garantias judiciais, de acordo com a moldura constitucional dada ou imposta.

A moldura constitucional brasileira é constituída pelo método de enunciação das garantias fundamentais, que consolida e salvaguardar os direitos indisponíveis e irrenunciáveis.

Os mecanismos utilizados para a interpretação e aplicação das normas pelos Tribunais, exarados através da jurisprudência, devem garantir a efetiva tutela dos direitos fundamentais individuais, de maneira menos burocrática e mais humanística; em outras palavras, a construção jurisprudencial é o mecanismo de proteção dos Direitos Fundamentais, com claro valor jurídico.

As garantias e os princípios gerais expostos desde 1948, na Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU), aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, apesar de não ser um instrumento com a mesma validade jurídica dos Pactos e Convenções, mesmo assim possui valor tácito e moral por sua ampla aceitação universal.

A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (ONU -1969) expressa nos artigos 26 e 27, que: “Todo Tratado obriga as Partes e deve ser executado por elas de boa-fé” (“pacta sunt servanda”); e “uma Parte não pode invocar as disposições de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de um Tratato”; inclua-se, nesta hipótese, dentro de um conceito “lato sensu”, também outros instrumentos legais de Direitos Humanos, como: Pactos, Convenções, Declarações, etc.

Ademais. A Convenção Americana (OEA) sobre Direitos Humanos, ou o chamado Pacto de San José da Costa Rica (1969), determina que nenhum dispositivo da presente Convenção poderá ser interpretado no sentido de permitir a supressão, excluir ou limitar exercício de direitos e da liberdade.

Também o Conjunto de Princípios para a proteção de todas as pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão (das Nações Unidas), no princípio 3º reza que: “Não se restringirá ou menosprezará nenhum dos direitos humanos das pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão reconhecidos ou vigentes em um Estado em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes sob pretexto de que o presente Conjunto de Princípios não reconhece esses direitos ou os reconhece em menor grau”.

E a própria “lex fundamentalis” no parágrafo 2º do artigo 5º dos direitos e garantias fundamentais, dispõe que; “ os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

A União através dos três Poderes do Estado deve buscar ações mais efetivas e garantistas no processo penal para sedimentar a legitimidade democrática, dando ênfase nas liberdades civis e políticas da pessoa humana. Os órgãos públicos e principalmente o Poder Judiciário possuem o dever – múnus – de velar pelas garantias fundamentais, o descumprimento desta obrigação legal e constitucional acarreta o desequilíbrio do sistema com grande risco para a cidadania, em todos os sentidos. A tarefa mais relevante do Poder Judiciário é aplicar corretamente a lei Superior, em outras palavras, os Tratados.

Toda ação de descumprimento das garantias fundamentais configura negação de justiça. Deve-se aplicar as disposições que privilegiam os princípios gerais democráticos, sem admitir alterações de fundo – dos direitos constitucionais – porque a estrutura estatal necessita de espaços que viabilizem a liberdade de ir e vir, de pensar, de opinião, de gestos e palavras.

Os direitos fundamentais individuais precisam ser ampliados e não restringidos. A soberania da lei penal é nacional – direito penal internacional - e supranacional – direito internacional penal -, em conjunto com o direito público no âmbito interno e externo que compõe a proteção global dos Direitos Humanos. O direito penal na atualidade é subsidiário dos Direitos Humanos, este é o modelo de globalização penal viável para proteger os valores fundamentais independentemente de nação, território ou de individuo. São normas jurídicas aplicáveis e controladas pelos Direitos Humanos Fundamentais.

Na hipótese de tentativa de restrições das garantias judiciais fundamentais da cidadania, se faz premente que os profissionais e estudantes de direito iniciem imediatos e fortes movimentos de resistência para impedir e frear a volta do totalitarismo ou ao autoritarismo, às ditaduras e ao absolutismo, ou ainda a implantação do Estado de Policia. A expansão de conceitos contrários às garantias fundamentais do indivíduo é ameaça latente, através de falsos projetos funcionalistas ou organizacionais – do tipo direito penal expansionista -. Se não houver resistências a estas propostas demagógicas a paz, o equilíbrio social e a justiça penal estarão em sério perigo (Ver Carta de Princípios contra o Direito Penal do Terror, de 20 de maio de 2003– USP, Universidade de São Paulo, firmada por juristas, professores e corpo discente).

Ademais, a Declaração sobre Princípios Fundamentais de Justiça para as Vítimas de Delitos e Abuso de Poder, da ONU (Resolução n. 40/34, de 29 de dezembro de 1985, da Assembléia Geral), observa que o presente conceito deverá ser aplicado indiscriminadamente, sem distinção alguma, e quanto ao acesso à justiça e o tratamento justo, as vítimas serão tratadas com compaixão e respeito por sua dignidade. Terão direito ao acesso aos mecanismos de justiça e a uma pronta reparação dos danos que hajam sofridos, segundo o disposto na legislação nacional (itens 3 e 4 da Res.ONU)

Os instrumentos de Direitos Humanos conceituam como vítimas de crime e de abuso de poder (Beristain, Antonio: “A Nova Criminologia à luz do Direito Penal e da Vitimologia”; ed. UNB, 2000, Brasília-DF, trad. Cândido Furtado Maia Neto), as pessoas que:

1- individual ou coletivamente, tenham sofrido prejuízos, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um sofrimento de ordem moral, uma perda material, ou um agrave atentado aos seus direitos fundamentais, como conseqüência de atos ou de omissões violadores das leis penais em vigor num Estado-membro, incluindo as que proíbem o abuso de poder;

2- o autor seja ou não identificado, preso, processado ou declarado culpado; e

3- a família próxima ou as pessoas a cargo da vítima direta e as pessoas tenham sofrido um prejuízo ao intervieram para prestar assistência às vítimas em situação de carência ou para impedir a vitimização.

Aplica-se o conceito sem distinção alguma, seja de raça, cor, sexo, idade, língua, nacionalidade, opiniões políticas ou outras crenças, ou práticas culturais, situações econômica, nascimento ou situação militar, origem; étnica ou social, ou capacidade física; define, assim a Declaração dos Princípios Básicos de Justiça Relativos as Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder (ONU/1985), com relação ao direito à integridade pessoal e às garantias judiciais.

Os cidadãos devem gozar plenamente de suas liberdades civis, dentre elas:

- ius libertais como regra geral dos indivíduos;

- onus probandi, o encargo é de quem acusa – do Estado ministerial;

- juiz natural – inclua-se promotor natural, inclua-se o princípio da imparcialidade;

- princípio da inércia “no judex ex offico”;

- publicidade dos atos judiciais - regra geral - e segredo de justiça como exceção;

- direito de petição e recurso contra abuso e excesso de poder (hábeas corpus);

- ampla defesa e contraditório, em nome de provas lícitas e permitidas em direito;

- decisão judicial (de 1º e de 2º) grau fundamentada; e

- respeito à dignidade da pessoa humana - integridade física e moral do preso provisório, do processado e do condenado.

O código de processo penal prevê a instauração de ação penal apenas com justa causa, tendo-se o hábeas corpus como remédio para impedir excessos e constrangimentos ilegais, a revisão criminal na hipótese de condenação indevida, sob a proteção da Suprema Corte, via Recurso Extraordinário (art. 102, iii e § 3º CF).

O conceito de cidadania se resume no respeito ao individuo como membro da cidade - da civitas -, que goza de seus direitos civis e políticos de maneira ampla possuindo status civitatis. Restringir garantias individuais em nome do social afeta o social em cadeia, e na seqüência não há mais garantias individuas e nem sociais, pois prejudica o todo e o individual ao mesmo tempo.

O Supremo Tribunal Federal como órgão de controle da constitucionalidade das leis e dos Direitos Humanos tem o dever de reconhecer a importância de tutela dos Direitos Fundamentais ante a ordem jurídica e a natureza pétrea das cláusulas, impondo às autoridades o dever de respeito aos indivíduos, sob império da lei e da justiça., como sustentáculo e essencial à democracia. Trata-se de uma exigência de segurança jurídica como previsão efetiva.

O bom senso aponta para o aprofundamento das proteções das garantias fundamentais, considerando o seu “núcleo duro”, ou a blindagem que constituem os fundamentos de justiça e os valores individuais, como instrumento limitador do Estado. Sem garantias individuais há sérias ameaças à dignidade da pessoa humana.

É de lapidar clarividência o valor hierárquico constitucional dos direitos fundamentais para responder a um sistema de princípios de maior alcance.

Somente as democracias frágeis restringem os direitos individuais em nome dos direitos coletivos, via discurso político demagógico dirigido, por ser de mais fácil compreensão e entendimento social.

Os direitos e garantias fundamentais estão plasmados no texto constitucional e no seu preâmbulo, bem como nos documentos internacionais, por tal razão são indivisíveis e legitimam o poder político, para pautar, preservar e reconhecer os direitos do homem.

Os direitos processuais penais constam do rol das garantias judiciais fundamentais. Os titulares devem receber proteção do Estado, por seu conteúdo positivo de auto-aplicabilidade espelhando comandos e não admitindo margens de manobras, por serem comandos compactos e blindados.

Na União européia, por exemplo, para um Estado ingressar como membro, este deve constar expressamente na sua Carta Magna, o compromisso com as garantis fundamentais. A imperiosa defesa dos direitos fundamentais de forma intransigente, é um verdadeiro “tour de force”, uma questão de segurança para evitar qualquer ocorrência de violação e desconfiguração do Estado Democrático. A aplicação homogênea do Direito Penal com dos Direitos Humanos, reforça a transparência do sistema judicial e legal..

O “governo dos juizes” é sempre necessário quando o Estado (Poder Executivo e Legislativo) é abusivo, arbitrário e totalitário. “Governo de juízes” concretiza-se através do direito aplicado e interpretado correta da Constituição e das leis, ou seja, por meio da jurisprudência em favor da cidadania e dos princípios gerais democrático. No Estado Democrático de Direito Penal cabe ao Ministério Público a função de defesa da ordem jurídica e do regime estabelecido (art. 127 CF).

Não se pode abandonar o espírito do Estado brasileiro, como primado de respeito às garantias fundamentais por seu caráter de essencialidade. O STF é a salvaguarda dos Direitos Fundamentais do Homem, na qualidade de instância superior e principal do sistema legal.

A tutela da liberdade é tão importante no sistema criminal brasileiro que o remédio jurídico do Hábeas Corpus é permitido a qualquer pessoa, não necessariamente o paciente, como também é autorizado e legitimado o Ministério Público como instituição essencial a função jurisdicional do Estado, para a proteção dos direitos indisponíveis individuais da cidadania (art. 127 CF), contra o abuso de poder e prisão ilegal. Quando o mencionado dispositivo se refere que ao Ministério Público incumbe a defesa dos interesses sociais, este deve ser interpretado corretamente para se ter uma leitura acertada, e se assim não for aferido teremos a destruição do sistema democrático e dos direitos da cidadania, sempre quando colocadas as questões de ordem social frente aos direitos individuais.

O sistema penal democrático permite que qualquer do povo apresente preso à autoridade policial um cidadão em estado de flagrância delitiva (art. 302 CPP), como também autoriza a qualquer do povo requerer e denunciar abuso de poder ou excesso, via Hábeas Corpus.

Se os profissionais do direito não aplicam e não respeitam as normas ante os princípios gerais, principalmente a hierarquia e validade das leis, não mais se faz necessário o estudo do direito a nível de graduação ou até de pós-graduação, pois todos nós seremos verdadeiros rábulas e atuaremos empiricamente.

Propomos a aproximação construtiva através do discurso e da práxis policial-forense, para a plena realização das garantias fundamentais da cidadania, em respeito integral ao devido processo legal. Idealizou Alessandro Baratta (in Requisitos mínimos del respecto de los Derechos Humanos), em seu denominado Estado de Direitos Humanos, conceituação mais ampla que aquela dada ao Estado de Direito ou ao Estado Democrático de Direito; bem como a algum tempo outros juristas e criminólogos latino-americanos, vem tentando fazer ou propor, a exemplo de Raúl Zaffaroni e de Lola Aniyar de Castro, em suas célebres obras, "Em Busca das Penas Perdidas" e "Criminalogia da Liberação"; sem esquecermos dos renomados Profs. Drs. Luiz Fernando Coelho ("Teoria Crítica do Direito") e René Ariel Dotti ("Direito Penal do Terror").

O direito deve servir para a realização da Justiça, na sua concepção mais perfeita, a verdadeira e justa prestação jurisdicional, também para conscientizar juízes, representantes do Ministério Público e os advogados, na construção de uma nova ordem social, o direito ideologicamente bem compreendido e aplicado racionalmente em benefício daqueles que mais necessitam de um Poder Judiciário autônomo, imparcial e independente.

São ideais que concretizam os princípios puros para uma Justiça Penal pura, filosoficamente conceitualizada.

Um bom número de profissionais do direito sofre de mitomania, ou seja, aquela tendência mórbida para a mentira, em outras palavras, para encobrir certas verdades, posto que defendem e criam terminologias jurídicas com discursos e expressões exageradas completamente indefensáveis a exemplo da tentativa de justificação do objetivo da pena de prisão, via “ressocialização” do condenado, dizendo que a lei penal é igual para todos e o tratamento jurisdicional é eminentemente isonômico, ainda que exista a rapidez processual, a eficiência da segurança pública; etc.). No direito penal temos muitos mitos, ficções e folclores, o mais lamentável é que o ensino das ciências criminais nos centros acadêmicos, reproduz estes dogmas penais como verdades absolutas, reais, precisas e indiscutíveis.

Os artistas ou melhor os protagonistas-juristas do sistema - profissionais do direito - precisam urgentemente se mobilizar em favor da cidadania, contra as injustiças e abusos de Poder. É o único compromisso que se pode ter com a sociedade em geral, e a maneira para mudarmos a prática ortodoxa de pensar e fazer (realizar e concretizar) o direito. Justiça acima de tudo e para todos, não mais como instrumento do Poder em benefício de alguns ou de poucos.

Cabe e compete sobremaneira ao Ministério Público à defesa dos direitos indisponíveis, assim estabelece a Carta Suprema do País. Incumbência institucional-constitucional em prol da cidadania e da correta interpretação e aplicação da lei criminal (art. 127 "caput" CF e Leis Orgânicas, Nacional e Estadual do Ministério Público).

Se existe crise na Justiça é por aplicação incorreta da lei, além do mais, faz-se necessária à devida reforma estrutural, orgânica e funcional das instituições (agências políticas, policiais e judiciais). É importante a mudança radical de pensamento dos profissionais do direito. O Poder Judiciário à serviço da sociedade e não da administração pública, que deve ser fiscalizada e obrigada a assegurar e executar os direitos fundamentais da cidadania, definidos no texto constitucional-penal via Carta Magna (direito legislado) e via direito concreto-jurisprudencial (aplicação da norma – direito judiciario).

O "operador do direito" alienado, constrói muro e não catedrais (teorias e teses), empilha tijolos mecanicamente, sem nenhum sentido social ou científico; por sua vez, o "profissional do direito" consciente, cria, é capaz e está comprometido com as mudanças para um novo perfil de Justiça penal.

Só os povos com forte personalidade possuem verdadeiros juristas. Na atualidade, na América Latina especialmente no Brasil, temos simples operadores do direito e não jurisconsultos. Um povo que se curva ao arbítrio e as imprudências do Poder, é um rebanho, das Igrejas e do Estado, a tudo se cala e aceita por não ter opinião própria. São as divergências, os contrastes e as contestações que determinam o direito e a educação dos verdadeiros Profissionais do Direito.

Já dizia o insigne mestre, com muita contundência, nossa vida jurídica é digna de lástima. Há que se clamar contra as manipulações governamentais, contra as lavagens celebrais (ideológicas) produto do clero e das Academias, contra a má aplicação das leis que resultam em abusos atentatórios aos direitos fundamentais da cidadania. Fazendo uma comparação entre os representantes da Igreja e do Poder Público, asseverou certa vez, Tobias Barreto:

1- Há padres honestos e profissionais do direito (autoridades) íntegros.

2- Em regra poucos padres sabem ler o latim do Breviário da Igreja e poucos profissionais do direito sabem ler o latim das Institutas, interpretar e aplicar corretamente as leis.

3- Os padres são capazes de excomungar fiéis e os profissionais da Justiça são capazes de fabricar processos, julgar e condenar cidadãos

Resumindo. A Igreja que somos fiéis é uma digna irmã do Estado que somos súditos; porém há uma grande diferença, a Igreja nos garante a bem-aventurança por muito menos dinheiro do que o Estado nos garante Justiça; posto que o ganho de uma causa, ainda que seja aquela mais justa, importa em muito dinheiro e muito sacrifício pessoal. Devemos ponderar. O mais interessante de tudo é que o padre devasso encontra sérios e insuperáveis obstáculos para a sua elevação hierárquica; o que não ocorre com as autoridades públicas corruptas, elas vencem os escrúpulos das suas consciências e estão de carreira feita (in "Estudos de Direito"; ed. Bookseller, Campinas-SP, 2000, pg. 501/02).

O arcabouço teórico do Estado de Direito, segundo a concepção do sistema democrático visa sedimentar as garantias fundamentais, como matéria pertencente ao rol dos Direitos Humanos fundamentais – isto é de 1ª geração – para a necessária construção técnico-jurídico ao reconhecimento dos direitos civis, como viga mestra contra o arbítrio e abuso de poder, obrigando o Estado responsabilizar os agentes e autoridades públicas infratoras, através das instâncias e sanções correspondentes, do sistema de proteção nacional, regional e internacional. Entretanto, apesar da construção técnico-jurídico vigente, vemos no Brasil, a tentativa do aniquilamento dos direitos fundamentais, especialmente no que se referem aos direitos individuais do cidadão acusado e processado penalmente.

Não pode e não deve haver discurso “jurídico” em favor da flexibilização das garantias fundamentais, posto que ao se atropelarem direitos processuais individuais e se permitirem em determinadas situações, mesmo que excepcionalmente, produção de provas ilícitas, infiltrações policiais, delações premiadas, estaremos concorrendo para a quebra do Estado Democrático e dos princípios gerais que norteiam a tutela geral da cidadania. O neo-positivismo jurídico significa respeito integral ao princípio da legalidade e por conseqüência a soberania, a validade e a hierarquia vertical das normas, trata-se de ideologia em prol dos Direitos Humanos da cidadania e não dos interesses do Estado ditatorial.

O interesse individual não se encontra, em momento algum, em “jogo” ou na “balança”, possui peso próprio e maior Ao se dar valor desmesurado aos interesses sociais ou superlativo ao interesse individual, todos os cidadãos encontrar-se-ão em sério risco e o sistema legal estará profundamente abalado, para não dizer, destruído ou aniquilado.

A blindagem das garantias constitucionais individuais no processo penal, são muito importantes principalmente frente as medidas cautelares, como a prisão temporária – por muitos considerada inconstitucional –; a prisão preventiva; a busca e apreensão de documentos em residência particular, em empresa privada ou em escritório de advogados – Lei nº 8.909/94-; bem como a quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico (Ver Maia Neto, Cândido Furtado. Revista Pratica Jurídica e Informativo Consulex ano 2002). Estas medidas judiciais extremas somente devem ser deferidas e executadas em base ao princípio da excepcionalidade, para imperar o devido respeito ao direito à privacidade e à intimidade, à preservação da honra e à dignidade da pessoa humana, ademais de algumas prerrogativas funcionais, em nome da ordem democrática e da segurança jurídica.

As medidas cautelares são meios de prova e não provas isoladas, únicas ou propriamente ditas. A validade probatória depende de outros elementos que no conjunto das circunstâncias fáticas prestam valor as provas lícitas e permitidas em direito; do contrário acarreta nulidade processual e abuso de poder.

A título de exemplo, quanto as interceptações telefônicas no direito penal paraguaio, à luz do direito latino-americano comparado, segundo o Código Processual Penal de 1997, no artigo 200, prevê a possibilidade de intervenções de comunicações, e estas poderão ser ordenadas de maneira fundamentada, sob pena de nulidade, e o resultado somente poderá ser entregue ao juiz que ordenou a quebra, e este ordenará a degravação, após escuta pessoal, do todo ou parte dela, bem como a sua destruição, com prévio acesso do material o Ministério Público, o imputado e o seu defensor. O parágrafo único do citado dispositivo (art. 200 do Código Processual Penal paraguaio), expressa: “La intervención de comunicaciones será excecpcional”.

O Ministério Público e o Poder Judiciário, são guardiões dos direitos fundamentais dos cidadãos, como instituição independente e poder estatal autônomo, por tal razão, para autorizar gravações telefônicas sigilosas, não deve, em nenhum instante, o magistrado ficar alheio ou desconhecer imprescindíveis informações, especialmente por serem aquelas que tramitam em processo sob segredo de justiça. A objetividade e a transparência total da prova é obrigatória, em nome da preservação dos direitos constitucionais da cidadania em geral (do cidadão investigado, acusado ou processado) visando a efetivação e manutenção do Estado de Direito.

Se a democracia no Brasil, nas palavras de Sérgio Buarque de Holanda “sempre foi um lamentável mal-entendido”, como mera fachada importada e acomodada aos tradicionais interesses dos detentores do poder, obviamente que estamos ainda hoje, desde o direito penal-colonial, lutando para ver estabelecidas as garantias fundamentais e um direito penal democrático, não imperialista e muito menos absolutista, que esmaga e destrói as liberdade civis e políticas dos cidadãos, através de discursos hipócritas e irresponsáveis do tipo “lei e ordem”, que disfarçam o autoritarismo.

É de se ressaltar que quem comete atentados contra os Direitos Humanos é o próprio Estado por intermédio de seus agentes e autoridades legalmente constituídas, ante as ofensas contra as garantias fundamentais da cidadania, caracterizando crime qualquer atentado contra os direitos fundamentais ou contra os Direitos Humanos e contra o sistema e regime democrático (art. 5º, xli e xliv, CF e § 5º art. 109 - Emenda Constitucional nº 45/2004). O Estado como pessoa jurídica de direito público está sujeito à responsabilidades internacionais, e seus agentes na qualidade de pessoa física, estão sujeitos à responsabilidade penal, administrativa e civil, com a aplicação de sanções do tipo privativa de liberdade, perda da função pública e ação regressiva indenizatória.

Alguns meios utilizados quando contrário a ordem jurídica e a principiologia do direito democrático para se reprimir a criminalidade, mesmo a de tipo grave, jamais justificaram e não justificarão os fins, ou vice-versa.

Se faz necessário, também, definir e conceituar corretamente o que se entende por validade e vigência das normas. Muitas vezes a lei encontra-se em vigor, no sistema jurídico, porém não deve ser considerada valida na ótica da tríplice dimensão do direito penal, ou seja, direito internacional-penal ou Direitos Humanos, direito constitucional-penal e o direito penal propriamente dito, como norma infra-constitucional ou ordinária.

De outro lado, a que se destacar o sistema de controle da constitucionalidade das leis, à luz do ordenamento jurídico pátrio, pós Carta Magna de 1988, visto que o sistema é objetivo, por não permitir ou dar margem a interpretação elástica – extensiva ou prejudicial – que é eminentemente proibida, desde a principiologia adotada, aderida e amparada pelo Estado Democrático de Direito.

Considerações Finais

Propostas para a aplicação do Código de Processo Penal enquanto não há regulamentação legal de medida cautelar referente a interceptações telefônicas.

Ante as necessárias cautelas para efetivação do Estado Democrático de Direito, do devido processo legal, visando a não ocorrência abuso de poder e nulidades processuais, se faz imperioso que o magistrado ao autorizar interceptação telefônica, ordene em decisão fundamentada:

1) sejam respeitadas a intimidade e a privacidade, posto que são garantias fundamentais da cidadania estabelecidas como cláusulas pétreas constitucionais, desta forma a interceptação telefônica somente poderá ser autorizada judicialmente quando devidamente comprovada a necessidade, como medida cautelar excepcional e de ultima ratio para o descobrimento da verdade do fato investigado, assim a autoridade policial ou quem quer que tenha requerido a quebra do sigilo telefônico (Leis nsº 4.117/62 e 9.296/96), deve obrigatoriamente fundamentar o pedido depois de já realizadas todas outras diligências, na forma do direito, in analogia aos critérios necessários e exigências legais para a decretação de medida cautelar de prisão preventiva (art. 311 e 312 CPP);

2) seja informado o juízo a respeito do tipo de equipamento a ser utilizado, e a onde se encontra instalado – endereço completo -;

3)quem ou quais são ou serão os servidores-funcionários públicos que irão operar na escuta e/ou efetuar o monitoramento das chamadas telefônicas;

4) seja(m) indicado(s) o número(s) ou terminal(is) telefônicos com precisão, a fim de ser evitada qualquer espécie de engano ou violação à intimidade e à privacidade de terceiras pessoas que nada tem haver com o caso “sub examine”, uma vez que é de conhecimento que o equipamento de captação de chamadas, cruza, registra e intercepta aleatoriamente todas as ligações, de pessoas alheias ao fato investigado (sistema chamado “guardião”);

5) se expeça advertência judicial, destacando que todo trabalho de monitoramento-escuta telefônica, se encontra em segredo de justiça (art.5º, lx CF), e que qualquer divulgação antecipada ou indevida, como divulgação pela imprensa em geral, antes de decisão judicial firme, acarretará responsabilidade administrativa, cível e penal dos agentes do Estado (Lei nº 4.898/65 - crime de abuso de autoridade; e Declaração dos Princípios Básicos de Justiça relativos às vítimas de crime e de abuso de poder, ONU, 1985;

6) advertir também aos agentes responsáveis pelo monitoramento das ligações telefônicas, que devem ao encerrar o trabalho de coleta de prova, enviar imediatamente ao juízo competente, ainda sob segredo de justiça, o drive original, e não somente montagens de parte da escuta, visto que para dar valor a prova, necessário se faz também a realização a posteriori de perícia técnica oficial completa (art. 158 e sgts CPP).

7) o juízo competente analisará o trabalho, ante as provas, encaminhará os elementos da gravação ao Ministério Público, com ciência do imputado e do defensor em nome dos princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, lv CF); antes de determinar a destruição daquilo que não interessar ao processo.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS

Livros

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