INTRODUÇÃO

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito (art. 1º CF), fundamenta-se na dignidade da pessoa humana para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando a erradicação da pobreza e da marginalização, para a promoção de todos os cidadãos.

Taxativamente, o Texto Maior proíbe preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º CF). Nas suas relações internacionais o Estado brasileiro reger-se-á, sempre, em base ao princípio da prevalência dos Direitos Humanos (art. 4º CF); obviamente que o compromisso legislativo e para a correta aplicação da norma criminal, as instâncias judiciais terão como regra imperativa o estrito respeito aos Direitos Humanos, sem titubear ou menosprezar nenhuma garantia fundamental individual da cidadania, do acusado, processado, do preso ou do condenado.

No regime democrático, o direito penal é adotado e compreendido como "ultima ratio" das ciências jurídicas, bem como a pena privativa de liberdade como “ultima ratio” das espécies de sanções criminais. Assim, a política criminal e a penitenciária devem observar com rigor os princípios humanitários, todos aqueles consagrados nos Pactos e Tratados ratificados e aderidos pelo governo da República Federativa do Brasil, nos termos do processo legislativo próprio, sem contudo deixar de observar os documentos de aceitação universal, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

A soberania da lei nos regimes democráticos nasce da vontade popular e é legitimada pelo processo legislativo (art. 22, inc.I CF - compete privativamente a União legislar em matéria de direito penal). Trata-se do princípio da representatividade ou da representação popular.

O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969), ratificados através dos Decretos-leis nsº 592/92 e 678/92, respectivamente, compõem o ordenamento jurídico pátrio vigente, no nível de hierarquia legal superior; assim define a Emenda Constitucional nº 45/2004, no § 3º do art. 5º da “lex fundamentaleis”, bem como o § 1º expressa que: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. São cláusulas pétreas as garantias individuais da cidadania somente ficarão suspensas mediante decreto de estado de defesa e de sítio, atribuição exclusiva do Presidente da República (art. 136 e sgts. da CF)

Por sua vez o art. 1º inc. I da lei penal adjetiva (Dec-lei nº 3.689/41), estabelece que o processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, ressalvados os tratados, as convenções e regras de direito (penal) internacional. O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional cuja criação tenha manifestação adesão (§ 4º, art. 5º CF). Princípio do direito penal universal, onde o Estado abre mão da sua jurisdicionalidade e da soberania da lei penal.

A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (ONU -1969) expressa nos artigos 26 e 27, que: “Todo Tratado obriga as Partes e deve ser executado por elas de boa-fé” (“pacta sunt servanda”); e “uma Parte não pode invocar as disposições de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de um Tratado”; inclua-se, nesta hipótese, dentro de um conceito “lato sensu”, também outros instrumentos legais de Direitos Humanos, como: Pactos, Convenções, Declarações, etc.

Ademais, o chamado Pacto de San José da Costa Rica (1969), determina que nenhum dispositivo da presente Convenção poderá ser interpretado no sentido de permitir a supressão, excluir ou limitar exercício de direitos e da liberdade.

Também o Conjunto de Princípios para a proteção de todas as pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão (das Nações Unidas), no princípio 3º reza que: “Não se restringirá ou menosprezará nenhum dos direitos humanos das pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão reconhecidos ou vigentes em um Estado em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes sob pretexto de que o presente Conjunto de Princípios não reconhece esses direitos ou os reconhece em menor grau”.

E a própria Carta Magna no parágrafo 2º do artigo 5º dos direitos e garantias fundamentais, dispõe que; “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

As ideologias repressivas e anti-democráticas do passado, como as teorias do consenso (positivista) dos séculos xviii a início do xix, disfarçadas nas décadas de 50 e 60 (sec. xx) pela Escola da Defesa Social de Fillipo Gramatica e pelo neodefensismo de Marc Ancel, pleiteiam o tratamento do delinqüente em base as Medidas de Segurança, na forma de sanção indeterminada e de um sistema penal curativo. A Doutrina da Segurança Nacional, por outro lado, imposta pelos E. U. A. (National War College, com assessoramento militar através da Agência Central de Inteligência – CIA) e adotada na América Latina, em especial pelos países do Cone Sul (Argentina, Chile, Uruguai e Brasil) coloca em risco e atenta contra o "ius libertatis" da cidadania, até os dias atuais.

O controle social formal (agências legislativas, o judiciário, a polícia e o Ministério Público) e informal (opinião pública, sociedade civil organizada, igrejas, imprensa, agências morais e de empreendimentos econômicos, etc.) da administração de Justiça penal se manifestam sempre em face da insegurança pública e jurídica produzida pelo sistema punitivo arbitrário, fazendo surgir a Doutrina da Segurança Cidadã e Pública (estaquei).

Não temos pretensões neste ensaio de construir tipos penais, mas de propor linhas humanitárias para uma reforma penal e de política criminal voltada ao futuro, em nome do Estado Democrático de Direito, da segurança jurídica e dos Direitos Humanos.

A retribuição penal pura é violência, por isso antônimo de Justiça, porque legitima os abusos de poder e o tratamento desumano.

Não existe direito penal preventivo, mas ações sócio-econômicas de prevenção da criminalidade. O direito penal é repressivo por natureza, deste a sua origem, que se confunde com a história universal dos povos e das gentes, por esta razão precisa de contenção, ou melhor a lei penal e sua aplicação devem estar restrita de maneira a impedir qualquer excesso na interpretação legal, as competências e atribuições das agências policiais e judiciais muito bem definidas, para não permita dúvida alguma quanto aos deveres de ofício dos agentes estatais que aplicam a lei penal.

Somente uma política criminal justa no sentido de tentar diminuir as diferenças sociais que dê exclusividade aos princípios democráticos de direito penal, entre eles: o da legalidade, retroatividade da norma, da taxatividade, da insignificância e da proporcionalidade do castigo, pode garantir a segurança à coletividade como tutela dos bens jurídicos realmente valorizados no contexto social.

As modernas teorias penais e criminologicas, sem esquecer da vitimologia, num estudo científico imparcial sobre os recursos disponíveis do Estado, podemos questionar qual o emprego real da luta contra a delinqüência, segundo as seguintes interrogações:

a) Quem são os indivíduos criminalizados ?

b) Que classe social é mais vulnerável ao sistema estatal repressivo ?

c) Qual o tipo de tratamento penal é dispensado pelo Estado para as diferentes classes sociais ?

II - PROGRAMA DE LEGISLAÇÃO PENAL MNIMA

O chamado Direito Penal Mínimo tem por fim a redução da violência punitiva estatal, para assegurar a proteção do mais fraco, assim, tanto o ofendido (vítima) como o agressor, nos diferentes casos deve receber atenção da ordem jurídica, o último, por exemplo, é ameaçado pela sanção, e o outro pela insegurança pública.

Para o prof. Alessandro Baratta, da Universidad de Saarlandes, Saarbrucken-Alemanha, em seu trabalho "Requisitos Mínimos de Respeto a los Derechos Humanos en la Ley Penal" (Rev. do Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, vol. IX, n. 31, Bogotá, 1987), os Direitos Humanos cumprem com uma função positiva de indicação aos possíveis objetivos da tutela penal.

Luigi Ferrajoli sustenta que a base do direito penal está na perspectiva garantista, e que o fim da prevenção geral negativa possui uma dupla função, passando pela prevenção dos delitos, atuando em geral em base as sanções não arbitrárias e nem desproporcionadas; sendo que a sanção, para o denominado mestre italiano, não deve tutelar somente os bens do ofendido, mas, do mesmo modo, proteger o delinqüente contra reações punitivas legais e extralegais. Pleitear uma política criminal alternativa que deslegitime o tratamento desumano, é imperativo.

III - GARANTIAS FUNDAMENTAIS E O DISCURSO PENAL

O renomado jurista e criminólogo latino-americano Dr. Eugênio Raúl Zaffaroni (Argentina) coordenador do Projeto "Sistemas Penales y Derechos Humanos en America Latina" (ed. Depalma, Buenos Aires, 1984), do Instituto Interamericano de Direitos Humanos (San José - Costa Rica), apresenta os principais fatores reais e argumentos ideológicos desconfiguradores do Estado de Direito, e em sua obra "En busca de las penas perdidas" (ed. Temis, Bogotá, 1990) destaca alguns princípios limitadores da violência.

i) Respeito à dignidade da pessoa

Vincular a idéia de "periculosidade", estigmatiza alguns seres como "inferior". Para o sistema penal uma pessoa é "perigosa" quando se suspeita que pode infringir uma norma. Ideologia que viola o princípio "nullum crimen sine conducta". O ser humano é coisificado, e não se impõe uma pena - "medida de segurança" - pelo que o sujeito faz, mas pelo o que é, segundo seu "status social". Trata-se de uma forma sutil de desrespeito oficial ao princípio da legalidade pela condição de vida.

A teoria vicariante das medidas de segurança adotada pelo código penal (Lei nº 7.209/84, arts. 96/99) se chocam com conteúdo da teoria finalista da ação, também adotada pela supracitada lei penal, através de simples observação prática. Como já se percebeu que a inimputabilidade determinada pelo critério biológico – idade – não cabe a atuação da justiça penal, mas sim do juizado da infância e da juventude (Lei nº 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, nos termos do art. 27 do CP e art. 228 da CF). Do mesmo modo, os enfermos mentais que pratiquem fato definido como ilícito penal, devem ser atendidos pela justiça cível, como dispõem os arts. 1767 e segts. do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), incumbindo ao Ministério Público a promoção da interdição, em caso de doença mental grave, para aqueles que, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; porém garantida a ampla defesa, art. 1770 do CC e inc. lv do art. 5º da CF. Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Medidas de Segurança e Teoria Finalista da Ação”. Livro de Testes; Tomo II; Ministério Público e Democracia; Fortaleza-Ceará - maio/1998.

ii) Princípio "nullum crimen sine lege"

Viola-se tipificando condutas em forma difusa e ambígua, através dos tipos penais abertos, aqueles que apresentam verbos ou expressões, como: "indevido", "injustificado", "bons costumes", "moralidade pública", "ordem pública", "vida honesta", "ânimo subversivo", etc.. Estes conceitos subjetivos permitem ou sugerem ao aplicador da lei, interpretações extensivas e ampliativas para a integração da norma, atentando contra o princípio da reserva legal, e cria confusões entre direito, moral e ética.

A legislação complementar, afeta o princípio da legalidade, muitas vezes é flagrantemente casuística. Por esta razão e se deve sempre exigir a maior precisão, possível na redação dos tipos penais.

O discurso jurisprudencial autoritário e subdesenvolvido (periférico) é carente de investigação científica, e vem justificando arbitrariedades através do argumento da impossibilidade do legislador prever todas as condutas delitivas, terminando aceito sem qualquer crítica. A título de exemplo, cito as Súmulas do Supremo Tribunal Federal (do Tribunal de controle da constitucionalidade), muitas em matéria criminal são transparentemente inconstitucionais e a jurisprudência como fonte do direito, vem tomando vulto de lei.

Tipos penais sem limites certos ou precisos são claramente inconstitucionais, vez que a construção penal é tarefa exclusiva do legislador (princípio da representação popular), quando transferida ao acusador ou ao julgador, afronta o princípio da máxima taxatividade. Exemplo é a lei n. 6.368/76, de delitos de tóxicos, onde as substâncias entorpecentes são elencadas por funcionários burocráticos do Ministério da Saúde por meio de Portarias ou Resoluções, atropelando a aprovação do processo legislativo, transformando-as em lei ordinária com flagrante revelia do parlamento nacional.

iii) Delitos qualificados pelo resultado

São os chamados crimes preterintencionais - dolo eventual - usados geralmente quando não é possível responsabilizar o sujeito por culpa nem por dolo direto, argumenta-se: "aquele que deseja a causa também quer ou deveria prever o resultado"; o que é absolutamente falso. O instituto do dolo eventual é um problema crucial do sistema penal, se conecta perfeitamente com o direito penal ditatorial, é um tipo que serve ao arbítrio estatal quando não se possuem condições materiais para definir de fato e de direito a intenção do agente. Ao critério exclusivo da autoridade judiciária é imposta intenção do agente, como que o pensamento da autoridade fosse o pensamento do agente, deveria prever o resultado e ponto final.

iv) Desconhecimento da lei

Uma das várias "ficções" ou "mitos" do direito penal, é pretender obrigar a todos os cidadãos a conhecerem a legislação criminal pátria positiva, fato este que ultrapassa o limite da racionalidade e fere o princípio "error juris nocet". Nem mesmo os juristas e especialistas versados no direito penal possuem, na íntegra, informações precisas sobre todas as leis criminais vigentes no país.

Diz Fernando Tocora, para o cidadão comum o conhecimento é realmente impossível, e manter em vigência este princípio é um absurdo histórico. Em sociedades como as latino-americanas onde os índices de analfabetismo é apreciável, este fato, por si, constituiu pura violação ao princípio da igualdade. Dificilmente o cidadão comum poderá seguir o rastro da avalanche ou da inflação legislativa. (in "Politica Criminal en America Latina", ed. Libreria del Profesional, Bogotá, 1990).

C. Beccaria, in “Dos Delitos e das Penas”, observa que as leis devem ser claras, que em seus dispositivos precisam constar palavras e terminologias coloquiais, isto é, simples, para que o cidadão mais humilde possa compreender e conhecer o que é proibido e suas conseqüências, sem nenhuma dúvida. Somente desta maneira, o Estado poderá dar ampla garantia e ampla publicidade ao necessário e ao obrigatório conhecimento geral das normas (art. 21 do CP).

Nesta proposta, a legislação penal militar, deve se restringir exclusivamente às situações de guerra, uma vez que a submissão de civis à Tribunais Militares afronta o princípio do Juiz Natural, na medida em que a Carta Magna estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5 "caput" CF), e proíbe a existência de juízo de exceção (inciso XXXVII art 5 CF). Disposições maiores camufladas via critério de competência "ratinoe personae", por prerrogativa de função (art. 66, VII, e art. 84 usque 87 CPP c/c art. 102 I "a", "b"; art. 105, I "a"; art. 108, I "a" CF), são privilégios visíveis de tratamento diferenciado ante os Tribunais.

Na América Latina, a Lei nº 62 de 1989 (da Asamblea Nacional del Poder Popular de la República de Cuba) é exemplo de legislação a seguir, pois os "Delitos Contra la Seguridad del Estado" estão contidos no Libro II da parte especial do Código Penal único. Ao contrário do que ocorre no ordenamento pátrio vigente, onde o Código Penal Comum é subsidiário do Código Penal Militar (Dec.-lei n. 1001/69), e este da Lei de Segurança Nacional n. 7.170/83, art. 7º. Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Ensaio Comparado de Direito Penal Político Brasil – Cuba”. Revista Cadernos da AAJ; Associação Americana de Juristas - Brasília/DF. - n. 2 - julho de 1990.

v) Espécies de pena privativa de liberdade

Na prática inexistem meios adequados para efetivar a execução diferenciada, seja pela falta de estabelecimentos penais, pela superpopulação carcerária atual ou por sua impraticabilidade, pois faz nascer as abomináveis classificações de delinqüentes e/ou de presidiários, flagrantemente inconstitucional por ser estigmatizante e discriminatória.

As penas de reclusão e de detenção cominadas na parte especial do Código Penal, necessitam de revisão, vez que a Parte Geral (Lei n. 7.209/84) reformou o critério de cumprimento - da pena privativa de liberdade - ao criar o sistema de execução fechado, semi-aberta e aberto, não alterou os respectivos "quantuns" das cominações das espécie delituosa.

vi) Princípio da proporcionalidade do castigo

A moralidade do exercício das decisões das agências judiciais consiste em não ser arbitrária, se bem que a pena sempre é irracional, principalmente a privativa de liberdade, quando ultrapassa o limite do tolerável (princípio da humanidade), sendo que para Zaffaroni: “Cuando a título de previsión abstracta o, en el caso concreto y por circunstancias particulares del mismo, la pena repugne a elementales sentimientos de humanidad, implique una lesión gravísima para la persona en razón de su circunstancia o agregue un sufrimiento al que ya padeció del sujeto en razón de hecho, la agencia judicial, en función del principio republicano de gobierno, tiene que ejercer el poder de prescindir de la pena o de imponerla por debajo de su mínimo legal, lo que es jurídicamente admisible, puesto que puede ser supralegal, pero intra-constitucional" (in "En busca..., pág 197).

O direito penal-constitucional proíbe terminantemente a pena de morte, de caráter perpétuo, trabalhos forçados, de banimento e cruéis. A execução da pena privativa de liberdade torna-se flagrantemente inconstitucional na prática, quando expressa a "lex fundamentalis" "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (inciso II, e XLVIII art. 5 CF). Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “A Inconstitucionalidade da Execução da Pena Privativa de Liberdade - Flagrante Violação aos Direitos Humanos dos Presos”.Revista dos Tribunais; Publicação Oficial dos Tribunais de Justiça; Ano 83, n.707, Setembro de 1994 - São Paulo-SP.

Marques de Beccaria, em sua célebre obra "Dos Delitos e das Penas" – citada anteriormente -, também já no século xviii, comentava sobre a proporção da pena entre a gravidade dos crimes e os castigos infligidos, afirmando:

"O legislador deve ser um habilidoso arquiteto, que saiba igualmente utilizar todas as forças que podem colaborar para formar o edifício e debilitar todas as que possam arruiná-lo. Bastará, pois, que o legislador sábio estabeleça decisões principais na distribuição das penalidades proporcionadas aos crimes e que, especialmente, não aplique os maiores castigos aos menores delitos" (Ed. Hemus, São Paulo).

Os maiores e mais atrozes delitos são exatamente aqueles que causam prejuízos morais, danos físicos ou patrimoniais consideráveis ao Estado e à sociedade em seu todo. Os crimes contra a administração pública, por exemplo: corrupção, peculato, concussão; contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492/86), onde os sujeitos ativos, são os denominados “delinqüentes de luxo” ou do "colarinho branco" esta última definição de Sutherland, em discurso pronunciado perante a Sociedade Americana de Criminologia, em 1949 - White Collor Crime. Estes criminosos sempre são acobertados pelo tráfico ilícito de influências que origina do próprio poder político, que permanentemente proporciona e gera a impunidade. Leauté assevera, "quando a polícia lança as suas redes, não são os peixes pequenos que escapam, mas os maiores" (Yamarellos, E. e Kellens, G.; Le Crime et la Criminologie, Verviers, Marabout Université, 1970, 2 vols, citado por Aniyar de Castro, Lola, in Criminologia da Reação Social, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1983, pág. 67).

A pena privativa de liberdade não se apresenta viável, para estas espécies de delitos, porque nestes casos, em razão da qualidade social do agente não há que se falar em ressocialização ou em reedução social, e principalmente, em face da prisão, historicamente, não ter sido idealizada para o fim da reintegração, conforme é propugnado nos dias atuais, e muito menos para encarcerar elementos pertencentes a classe economicamente privilegiada.

Por certo que os trabalhos de serviço ou prestação social gratuita à comunidade e a sanção pecuniária aplicada em base as reais condições financeiras do condenado, efetivamente, só assim, produziriam efeitos positivos de contenção da criminalidade econômica.

"El ámbito de la criminalidad económica es enorme, al punto de que la cuantía de las lesiones que produce, prescindiendo de las que no tienen carácter patrimonial, supera ampliamente la cuantía de la criminalidade tradicional contra la propriedad" (Zaffaroni, Eugenio R.: "Sistemas Penales y Derechos Humanos", ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, pg. 108). "Los abusos del poder económico y político provocan considerables perjuicios materiales y sociales, minan el desarrollo económico y social y deterioran la calidade de la vida de los pueblos en muchas partes del mundo". "Las empresas multinacionales y trasnacionales contribuyen a dichos abusos del poder político y económico, en especial en sus actividades en los países en desarrollo" (Resolução n. 07 do VI Congresso das Nações Unidas, Caracas, 1980).

A doutrina penal-criminológica moderna e progressista tem dado bastante ênfase às medidas de substituição da pena privativa de liberdade. Alternativas como a interdição temporária de direitos, a suspensão da autorização de habilitação para dirigir veículos (art. 43, inc. I e art. 47, inc. III do CP), nos casos de delitos tipificados no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº. 9.503/1997). Na hipótese, prevista no art. 306, de conduzir veículo automotor, na via pública, sob efeito de álcool, que expõem a dano potencial a incolumidade de outrem; entendemos que, por se tratar de um tipo de perigo, deveria ser uma agravante ou qualificadora quando da ocorrência de homicídio ou lesão corporal culposa, prevista nos arts. 302 e 3002 do CTB. O direito penal democrática deve julgar e condenar situações e dano concreto e não abstratos ou potenciais, “nulla poena, sine danus”. Não estamos falando, neste caso, de tipo tentado (art. 14, inc. ii CP), mas de consumado sem dano concreto ou nenhum dano ao bem jurídico-penal ou a vítima.

Por outro lado, com o aumento dos "movimentos verdes" ou a proliferação da consciência ecológica, as disposições penais tendentes a tutelar o meio ambiente não pode ficar somente como mera declaração legal. A legislação penal carece de uma tutela jurídica eficiente por falta de sustento de vontade política (Lei n.º 9.065 de 12.02.98). Também os processos penais devem se resumir a danos concretos e dolosos, a culpa ficaria restrita a medidas de natureza administrativa e civil.

vii) Arrependimento posterior

O art. 16 do Código Penal que prevê o arrependimento posterior, ao nosso ver, deveria ser mais amplo, no sentido de permitir também o trancamento da ação penal, quando reparado o dano e restituída a coisa, até antes da sentença de mérito, por falta de justa causa (art. 648, inc. I CPP). Assim evitaria o registro de condenação, bem como a certidão positiva de antecedentes. Com impedimento no caso de conduta reiterada.

Importa para o direito penal moderno e democrático a reparação do dano e o reconhecimento do erro por parte do agente – o arrependimento posterior -. Retribuição pura e simples é coisa do passado, do direito penal autoritário.

viii) Reincidência

O código penal no art. 61 inc. i, considera circunstância agravante a reincidência criminal. Na verdade o instituto da reincidência não se adapta com o direito penal democrático vez que configura um “plus” indevido para a segunda condenação, sobre um fato já com sentença firme; quebra portanto a soberania do “decisium” anterior. Todos os cidadãos respondem por seus atos em cada caso, estão sujeitos a uma sanção, restando proibido o duplo processamento e a dupla penalização pelo mesmo fato, nos termos do princípio “non bis in idem”. Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “O Promotor de Justiça e os Direitos Humanos”, ed. Juruá, Curitiba, 2003.

A reincidência é um instituto famigerado característico de “direito penal de autor”, onde se atenta para os antecedentes criminais e este para a periculosidade do indivíduo, vinculado as teorias criminológicas clínicas, de tipo lombrosiana e ferriana.

ix) Responsabilidade penal

Sem dúvida, o tema da responsabilidade penal por idade, é bastante controverso, mas por esta razão devemos rever o contido no disposto do art. 26 do Código Penal e do art. 228 da Constituição federal, para diminuirmos o limite de inimputabilidade para 16 anos de idade. Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in "Responsabilidade e Justiça Criminal". Revista Prática Jurídica; Ano II, n.15; ed. Consulex, Bsb-DF, Junho/2003. Especialmente porque estamos vivendo em um novo e avançado tempo, a lei penal material precisa se ajustar às exigências mais modernas, para não cair no descrédito popular. O princípio da racionalidade e da lógica deve ser levado em consideração para termos um direito penal útil e eficiente, sob os olhos e anseios da sociedade em geral.

E quando se tratar de jóvem-delinquente primário (menores de 21 anos de idade), o sistema penal deveria dispor de sistema de julgamento especial, mas célere, sumário e garantista, aumentando-se as oportunidades por parte do Estado, para se buscar medidas alternativas menos repressivas e menos estigmatizantes. Ampliando-se os termos dos arts. 65, inc. i, e 115 do CP. Podendo-se até incluir no rol dos delitos de competência do Juizado Especial Criminal (Leis nsº 9.099/95 e 10.259/2001), com a redução da pena “in abstracto” e “in perspectiva”.

x) Reabilitação penal

A reabilitação penal prevista no art. 93 usque 95 do CP, deveria ser automática, este é nosso entendimento, uma vez declarada extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena, de imediato ou após um lapso temporal definido, cabe ao Estado-Juiz reconhecer “ex officio” a reabilitação, e não impor ao cidadão o dever de requerer. Muitos ou quase todos os condenados pelo sistema penal, são carentes financeiramente, o dificulta a contratação de profissional habilitado para peticionar nesse sentido.

xi) Princípio da oportunidade na ação penal pública

Direito criminal de cunho eminentemente repressivo é anti-democrático, como já falamos, para a diminuição da repressividade oficial do Estado entendemos que uma das soluções é determinar que a maioria dos delitos procedam mediante queixa, assim, revisaríamos a classificação dos crimes de ação penal pública (condicionada ou incondicionada), para redefini-los.

Desta forma, dar-se-ia a vítima - a verdadeira ofendida e titular do bem juridicamente "tutelado" - o real poder de atuação quanto a sua intenção em relação a promoção da demanda criminal, respeitando-se o direito de renúncia ou de desistência da "persecutio criminis".

A ação penal pública incondicionada (art. 100 e segts CP) deve se restringir exclusivamente aos delitos considerados graves.

xii) Perdão Judicial

A ampliação do instituto penal do Perdão Judicial (art. 120 CP), nas condições de delitos menos graves, nos chamados "delitos de bagatela", ou "crimes sem vitima", em nome dos princípios da insignificância, da utilidade e economia processual, deve ser uma medida de reforma penal democrática. Permitindo-se inclusive, não somente ao magistrado, mas também ao representante do Ministério Público, prescindir da “persecutio criminis”, em algumas hipóteses. O Ministério Público é autor da ação penal pública e para tanto o direito e a política penal lhe confere atribuição legal para analisar a utilidade do movimento da máquina judiciária, antes de iniciada e também depois de instaurada a ação penal, quando o agente tomar alguma posição ou comportamento que demonstre a desnecessidade do “ius persequendi” ou do “ius puniendi”, sem contudo deixarmos de levar em consideração o princípio de humanidade. Não estamos falando, neste caso, dos institutos da transação penal e muito menos da suspensão condicional do processo (lei nº 9.099/95).

xiii) Descriminalização e Despenalização

A descriminalização foi uma expressão usada pela primeira vez em 1949, por Shelton Gluech, com ampla aceitação no XI Congresso Internacional de Direito Penal realizado em Budapest, no ano de 1974.

Para o professor lusitano Figueiredo Dias da Faculdade de Direito de Coimbra, a descriminalização consiste em abandonar a criminalização de certas condutas ou fazer com que uma infração perca seu caráter criminal.

Ao falarmos de descriminalização devemos ter em mente as razões do processo de criminalização, entender a lei penal como ferramenta de controle social e produto da classe hegemônica, questionando: quais são os critérios da deslegitimação da criminalização ? que tipo de condutas e de pessoas são catalogadas como crime ou desviadas ?, assim indaga Howard Becker.

Lola Aniyar comenta, "o código penal não representa um consenso, se não os interesses garantidos e de preferência da classe dominante".

Despenalizar, por outro lado, significa desnaturalizar a sanção penal através de propostas alternativas - a pena privativa de liberdade -, que sejam mais eficazes e menos onerosas ao Estado, que resultem na viabilidade prática dos objetivos reais da pena privativa de liberdade, seja de dissuasão ou de intimidação, "ant e post - delictum".

No código penal Nelson Hungria (1969) foram apresentadas inúmeras novidades apreciáveis para a época, e ainda hoje poderiam ser perfeitamente consideradas. Porém, não concordamos com o mencionado criminalista, quando diz que o direito penal por si só possui forças para prevenir e diminuir a delinqüência através de seus próprios mecanismos sistemáticos. Colocação esta equivocada, porque o crime relaciona-se principalmente com a situação sócio-econômica de uma comunidade.

Segundo o Ministro Evandro Lins e Silva, presidente da Comissão do Ministério da Justiça para reforma do Código Penal - Parte Especial e de Revisão do anteprojeto elaborado pela Comissão designada pela Portaria n. 518, de 06 de setembro de 1983, "o que é preciso mesmo para reduzir a criminalidade é a retomada do crescimento global do país e a diminuição do desemprego". Desemprego que vem aumentando a cada dia, por resultado de políticas públicas irracionais, que geram naturalmente a criminalidade.

Não pretendemos neste ensaio monográfico indicar tipos penais em específico, para serem descriminalizados ou despenalizados, mas os crimes de perigo ou de dano em potencial que se apresentam apenas como probabilidade, onde o dolo não é de dano, mas de exposição ao perigo, não cabe no direito penal democrático, onde pune-se única e exclusivamente acontecimentos certos, precisos e concretos, jamais suposições fáticas, presunções ou hipóteses; e quanto a lei dos delitos hediondos (leis nsº 8.072/90, 8.930/94, e 9.695/98) é de se ressaltar a infeliz conceitualização dada pelo legislador constituinte.

O prof. R. Zaffaroni, quando coordenador do Seminário Sistemas Penais e Direitos Humanos (Costa Rica, 11 a 15/07/93) comentava a respeito do volume e complexidade da chamada legislação penal especial. "Em nosso continente essas leis tem se reproduzido de forma alarmante, superando em muitos países o volume legal alcançado pelo código penal...Não obstante, esta penalização absurda tem o efeito de permitir que o grupo de poder possa selecionar a seu gosto quem quer criminalizar..." .(ed. Depalma, Buenos Aires, 1984)

IV - CONCLUSÃO

A história do direito penal pátrio é desde o período colonial onde vigoravam as Ordenações do Reino Unido de Portugal (Ordenações Afonsinas 1512, Manuelinas 1569, Código de Dom Sebastião, e as Ordenações Filipinas), com a proclamação da independência (1824) surgiu o Código Penal de 1830, em 1890, foi editado o Código da República, e posteriormente modificado pela Consolidação das Leis Penais de 1932, surgindo nova legislação em 1942, quando entra em vigor o Código Penal de 1941, o Código de Processo Penal e a Lei das Contravenções Penais de 1941, após alguns anos, sancionou-se o regime de pena e sua execução (lei n. 6.416/77).

Atualmente, a lei n. 7.209/84 é o nosso Código Penal - Parte Geral, vigente desde janeiro de 1985, juntamente com a lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), após ter passado pelo "vacatio legis" de 6 meses. No tocante ao Dec.-lei n. 2.848/40, a parte especial do Código penal foi mantida, com algumas e tímidas mudanças isoladas, até os dias atuais.

Entre a parte geral e a especial do direito penal material existe um vazio legislativo de 43 anos (de 1942 a 1985 e até o presente ano, a parte especial tem 63 anos, sem uma revisão mais adequada e aprofundada), em transparente contraste as normas gerais de aplicação dos princípios da lei no tempo e no espaço, a teoria do crime e das penas, a imputabilidade penal, a questão do concurso de pessoas, etc., frente aos tipos incriminadores, propriamente ditos.

Uma reforma penal global deveria ser a meta, isto é, revisão dos 2 livros do Código Penal (Parte Geral e Parte Especial), juntamente com toda a legislação extravagente, Código de Processo Penal, normas penais militares, bem como de todo o ordenamento jurídico pátrio interno, vez que para descriminalizar, despenalizar ou destipificar, necessário se faz reformular também o direito civil, tributário, comercial, trabalhista e administrativo, a fim de efetivamente autorizar a expressão “direito penal de ultima ratio". A teoria geral do ordenamento jurídico não pode ser olvidada, quando se fala em reforma penal global, em câmbio da colcha de retalhos. Ver MAIA NETO, Cândido Furtado: “Teoria Geral do Ordenamento Jurídico”, in “O Promotor de Justiça e os Direitos Humanos”, ob. cit.

Propugnar por uma redução dos tipos penais, bem como por uma consolidação da legislação criminal extravagante, a exemplo do ocorrido em 1932 (Decreto-lei n. 22.213) é, ao nosso ver, a medida contemporânea mais acertada.

Enquanto não for realidade, tal reforma global do direito penal pátrio, devemos aplicar a norma criminal em base aos Direitos Humanos e a Constituição, como dispõe os artigos 1º e 3º da lei penal adjetiva, combinado com o art. 4º, II, parágrafos 1º e 2º, e do art. 5º da Carta Magna, e também, pelo que tem estabelecido as Nações Unidas nas Conclusões Resolutivas dos Congressos Internacionais para Tratamento dos Delinqüentes e Prevenção do Delito, realizados em Genebra desde o ano de 1955; e todos os demais instrumentos de Direitos Humanos de aceitação universal aprovados pela Assembléia Geral da ONU e/ou aderidos formalmente pelos governos democráticos.

Não podemos olvidar a nobre missão institucional do Ministério Público como titular exclusivo da ação penal pública, “dominus litis” da persecução penal e portanto, incumbido na prática de definir a política criminal estatal, sempre com prevalência aos Direitos Humanos, em nome das garantias fundamentais da cidadania, do regime democrático e da ordem jurídica. Dentro da legalidade nacional respeitar as cláusulas expressas nas Diretrizes das Nações Unidas para os representantes do Ministério Público (ONU/1990).

Admitir o “direito penal expansionista”, é demagogia e conduta contra a ciência, e viola o Estado de Direito e a superioridade ética. Ver E. Raul Zaffaroni, in “Derecho Penal – Parte General”, ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

O direito penal muda, como a sua própria denominação, no passado, por exemplo a primeira codificação legal brasileira era chamada de Código Criminal do Império (1830), posteriormente Código Penal, até os dias de hoje. Já a doutrina avançada européia começa a falar em Direito Vitimal, em nome dos Direitos Humanos das vítimas de delitos, em respeito a Declaração sobre Princípios Fundamentais de Justiça para as Vítimas de Delitos e de Abuso de Poder (ONU/1985), e também porque pode se transformar em novo paradigma, onde na atualidade e ao longo do tempo o direito penal com seu núcleo, crime, delinquente e pena , esqueceu do titular do bem jurídico-penal. O Direito Vitimal não se olvida da vítima e tampouco do criminoso. Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, trad. “A Nova Criminologia à luz do Direito Penal e da Vitimologia" de Antonio Beristain, Ed. UNB – Brasília. 2000.