Sumário: (1.1) A competência para legislar sobre Direito Tributário e os Entes da Federação; (1.2) Características da competência tributária; (1.3) Conflito de competência; (1.4) Conclusão; (1.5) Bibliografia.

 (1.1) A competência para legislar sobre Direito Tributário e os Entes da Federação.

            A competência para legislar sobre o Direito Tributário não necessariamente irá configurar a competência tributária. Esclarecemos o leitor: a competência para legislar sobre o Direito Tributário é genérica, isto é, abarca matérias de fiscalização dos tributos, sobre a arrecadação, instituição, redução, majoração e até mesmo a concessão de benefício fiscal; de competência tanto da esfera legislativa quanto da esfera executiva. Já a competência tributária de que estudaremos nesse tópico tem um sentido mais restrito. Trata-se apenas de uma parcela desse poder genérico em legislar no que tange, primariamente, a instituição e; secundariamente, a modificação e extinção dos tributos; poder esse, em regra, exercido pelo Legislativo, com raras exceções (art. 150, I, CRFB, c.c o art. 97 do CTN).

Assim a mesma se delineia da seguinte forma no cenário jurídico: Competência tributária é a aptidão para criar in abstrato tributos, bem como modificá-los e extingui-los, com autorização constitucional para tanto.

Quem possui competência tributária são os entes políticos, quais sejam: União, Estados, Distrito Federal e Municípios – trata-se, pois, de tarefa legislativa incumbida a cada ente da federação. Note o leitor que o legislador constituinte delimitou em seu art. 24 a competência concorrente para que se legisle em Direito Tributário delegando-a a União, aos Estados e ao Distrito Federal. Tal artigo, todavia, não pode ser interpretado isoladamente, sob pena de exclusão do Município, o que feriria de morte o sistema federativo. Assim, o mesmo legislador constituinte nos ensinou que devemos fazer uma interpretação sistemática entre o art. 24 e o art. 30 (ambos da CRFB/88), esse último propicia aos Municípios legislarem supletivamente no que toca ao Direito Tributário.

            Logo, na omissão de normas gerais da União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios serão detentores de competência plena no que toca a instituição do tributo e, para tanto, retiram o seu fundamento de validade da própria Lei Maior. È a Constituição da República que esboça o poder de tributar do Estado Democrático de Direito, prevendo o poder de tributar e o delimitando a cada ente federativo como forma de melhor assegurar a autonomia financeira, que é o alicerce da federação. A norma ao ditar competências delimita-as. Isso porque não há competências ilimitadas.

Dessa maneira, sobrevindo normas gerais da União sobre o assunto, as normas já editadas dos Estados e Municípios não serão revogadas. Ficarão, pois, com a sua eficácia suspensa naquilo em que for contrário ao estatuído pelas normas gerais (federais). O tema pode parecer sem relevância, mas não fugiu a argúcia do examinador da Ordem dos Advogados do Brasil em São Paulo, que no ano de 2007 formulou a seguinte questão aos seus examinados. Vejamos:

(OAB – SP – Janeiro – 2007). A Constituição Federal estabelece que:

A)    Compete exclusivamente à União legislar sobre direito tributário.

B)    Os Estados podem legislar sobre direito tributário, desde que autorizados pelo Senado Federal.

C)    Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributário.

D)    Os Municípios não detêm competência para legislar sobre direito tributário.

Resposta por nós fornecida: A assertiva correta é a letra c, com lastro no art. 24, I da CRFB/88. (Art. 24.) “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I. direito tributário”. Atente o candidato para o fato de que uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa. A competência concorrente dos três entes federativos (União, Estados e Distrito Federal) não afasta a competência dos Municípios para legislarem sobre o tema. Há que se ressaltar que os Municípios, é verdade, não legislam concorrentemente; mas legislam sim, supletivamente; portanto, os mesmos possuem competência para legislar sobre Direito Tributário.

Assim, a produção de normas jurídicas atinente aos tributos chama-se competência tributária - a mesma tem o condão de desenhar o perfil jurídico de um tributo ou os expedientes necessários à sua funcionalidade. Todavia, a mesma não se confunde com a capacidade tributária ativa: que nada mais significa que a possibilidade de integrar a relação jurídica tributária, na qualidade de sujeito ativo e com funções de cobrar, arrecadar e fiscalizar tributos. A primeira situa-se no plano constitucional e é, pois, intransferível, já a segunda é delegável.

Há que se perquirir a natureza jurídica de tal delegação. Trata-se de um contrato, ou seja, um acordo que é estabelecido entre o ente político e a pessoa jurídica por ele escolhida, contrato esse celebrado mediante lei ou convênio. Assim, não se impõe a capacidade ativa a nenhum ente: nenhum ente poderá se vir obrigado a arrecadar, fiscalizar ou cobrar um tributo que não é de sua alçada.

A título de exemplo citamos um caso de capacidade ativa entre entes da federação, autorizada pelo legislador constituinte: No que toca ao ITR (Imposto Territorial Rural) afeto a União, a mesma, após a emenda constitucional n. 42/04, passou a ostentar a faculdade de delegar a capacidade ativa aos Municípios, uma vez que os mesmos, já titulares da competência para instituírem o IPTU (Imposto Predial e territorial Urbano) já ostentam cadastros referentes ao perímetro de zona urbana e zona rural – o que é de uma praticidade ímpar.

Sem a pretensão de esgotarmos o tema, vamos citar ao leitor curioso uma jurisprudência fresquinha, do apagar das luzes do ano de 2010. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar um caso que envolvia a capacidade ativa tributária, deliberou que a imunidade encerra exceção constitucional à capacidade ativa tributária, ou seja, a imunidade torna intocáveis pelo tributo certas pessoas e coisas. Por estar intimamente relacionada com os direitos humanos não pode ser revogada pelo ente detentor de arrecadação e fiscalização de tributos. Isso porque um contrato não tem a força de sobrepor-se a uma intributabilidade constitucional. Imunidade não se revoga por contrato. Confira o leitor: Informativo 605 RE N.564.413 – SC: “Relator: Ministro Marco Aurélio – Imunidade – Capacidade Ativa Tributária. A imunidade encerra exceção constitucional à capacidade ativa tributária, cabendo interpretar os princípios regedores de forma estrita”. O caso em epígrafe envolvia uma cobrança devida pelo ente detentor de capacidade ativa, por não configurar imunidade. No caso concreto, a imunidade não se estendia ao lucro das empresas exportadoras, pois, se assim o fosse derrogaria a capacidade ativa tributária do ente arrecadador e fiscalizador da mesma.

Hugo de Brito Machado acrescenta: “Só a pessoa jurídica de Direito público que exercita a atividade estatal específica pode instituir o tributo vinculado a essa atividade.        

A competência tributária, assim, é privativa do ente estatal que exercita a atividade respectiva.”. (Curso de Direito Tributário, Malheiros Editores, 21.ª, edição, pág. 258.).

Atente o leitor para a seguinte premissa: A Constituição da República não inova o ordenamento criando tributos. Ela “passa a bola” aos entes federativos, através do instituto criado por ela, que se traduz na competência tributária. Assim, a Lei Magna apenas outorga competência tributária (que é competência legislativa dos entes políticos, pois possuem legislativo autônomo e representativo) para criar "in abstrato" os tributos, já previstos em seu corpo.

            A competência tributária não é inalterável, pode sim ser alterada, desde que se respeite o procedimento formal de uma emenda constitucional e haja respeito ao princípio federativo (cláusula pétrea). A título de exemplo citamos a Emenda Constitucional de número 41. Houve supressão a uma competência que era dos Estados que detinham a faculdade de instituir duas contribuições: 1ª) a contribuição para o custeio da previdência social dos seus servidores e, 2ª) a contribuição para a assistência social para os seus servidores. Houve supressão no que concerne a sua segunda contribuição. Assim, a EC 41/2003 alterou o art. 149, parágrafo único da CRFB/88, transformando-o em parágrafo primeiro, para suprimir a contribuição para a assistência social de seus servidores, e criando os parágrafos segundo, terceiro e quarto no mesmo artigo.   

            Por fim, há que se mencionar, sem medo de errar, que o Sistema Tributário Nacional não é imune as críticas, pelo fato de concentrar competências tributárias em demasia nas mãos da União, que é “mão de vaca” no momento de se proceder a repartição das receitas tributárias por ela auferidas.

            Ensina-nos Ricardo Lobo Torres: “Mas a verdade é que, da mesma forma que acontece nos sistema tributário econômico, também o sistema federado ideal é utópico. Depara-se hoje com a crítica universal aos sistemas de discriminação de rendas. Há descontentamento da doutrina para com os ordenamentos dos diversos Estados Federais – Alemanha, Argentina, Estados Unidos etc. Ao que tudo indica, o verdadeiro equilíbrio no federalismo fiscal é inatingível, principalmente em virtude da exagerada concentração de receitas em favor da União, decorrentes do excesso de intervencionismo estatal da exasperação da idéia de desenvolvimento econômico e da desequilibrada distribuição de responsabilidades pelo fornecimento de serviços públicos”. (Curso de Direito Financeiro e Tributário, 13ª edição, p.364.).                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

(1.2) Características da competência tributária:

            (1ª) Privatividade: retrata a exclusividade da pessoa política na instituição de sua competência. Quem detém a privatividade é somente a União, já que em algumas hipóteses ela poderá legislar sobre matérias de competência dos Estados e dos Municípios - Art. 154, I - regra de fechamento; Art. 154, II - mais que uma exceção, confirma a regra em caso de normalidade. Assim, como uma mesma matéria não poderá ser objeto de tributação por duas pessoas políticas diferentes, no cenário jurídico brasileiro não há que se falar em bi-tributação.

(2ª) Indelegabilidade: configurando-se em um poder de legislar é, por essência, indelegável a competência tributária. Tal postulado fortalece a estruturação da repartição de competências no cenário jurídico brasileiro. O que se delega é a capacidade ativa de cobrança, arrecadação e fiscalização de tributos, o que não se confunde com a competência tributária. A primeira (capacidade ativa) retrata um poder administrativo enquanto a segunda (competência tributária) retrata um poder político.

(3ª) Incaducabilidade: significa que a mesma não se encontra perdida pelo seu não exercício no decurso do tempo. A Lei Maior não delimita, em regra, lapso temporal para que o ente federativo exercite a sua competência tributária instituindo tributos. Até já o fez e exemplo disso foi quando a EC 3/1993 delimitou para a União o lapso temporal de até 31/12/1994 para que a mesma instituísse o IPMF (Imposto Provisório sobre a Movimentação Financeira), mas isso retrata uma exceção que não desnatura a regra; e exemplo disso é que desde 1988 está previsto em seu texto o Imposto sobre Grandes Fortunas - que até hoje não foi implementado pela União, até porque não é de interesse de quase ninguém que assim o seja.

            (4ª) Inalterabilidade: A autonomia legislativa dada ao ente federado não tem o condão de alterar as diretrizes básicas traçadas na Constituição da República. A Lei Fundamental funcionará como uma espécie de moldura a que deve se adequar a lei infraconstitucional de cada ente; sob pena de invasão de competência, o que, por si só, macula o pacto federativo.

            (5ª) Irrenunciabilidade: Fica facultado ao ente federativo o exercício ou não de sua competência, mas dela não pode abrir mão por livre e espontânea vontade, a seu bel prazer, do contrário haveria o engessamento do Poder Legislativo ao deliberar sobre o tema em momento futuro. Assim, quando a União achar que deve, se um dia porventura achar que deve, instituirá o Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF), pode até não implementá-lo nunca, por questões de conveniência e oportunidade (renúncia tácita), mas jamais deverá formalizar expressamente tal renúncia, sob pena de afronta ao texto constitucional.

            (6ª) Facultatividade: A Constituição não obriga aos entes federados exercitarem as suas competências. Assim, a pessoa política é livre para exercitar sua competência tributária, sendo que o não-exercício da competência tributária não a transfere a outras pessoas políticas. Isso por que competência tributária não é res nullius, a competência tributária é privativa de cada pessoa política (artigo 8.º do Código Tributário Nacional). Assim, a competência tributária confere e delimita o poder e nada obsta a que o ente a exerça de forma parcial face ao traço da facultatividade. A implementação ou não do tributo fica ao alvedrio de cada ente, ainda que desagrade à opinião pública e o ente seja sancionado moralmente por críticas jornalísticas.

            Questão emblemática surgiu com a edição da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00) que faz alusão em seu artigo 11, parágrafo único, a instituição de tributos para que o ente exerça uma boa gestão fiscal. Foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 2238) questionando se tal dispositivo obrigava o ente à instituição de tributos.

Chamado a se pronunciar sobre o tema, em medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal considerou válido o dispositivo supracitado e esposou o entendimento no sentido de que esse dispositivo não cria ao ente a obrigação de instituição do tributo, pois a Constituição da República assim não o exigiu. A Lei Maior confere ao ente o poder e não o dever de instituição do tributo. A função do dispositivo da Lei de Responsabilidade Fiscal foi apenas a de veicular uma sanção no que concerne as transferências voluntárias (são aquelas nas quais um ente repassa recursos a outro, sem qualquer obrigatoriedade para tanto), matéria que não guarda reserva constitucional. Assim, se o ente federativo não exerceu a sua competência tributária plena (porque a isso não é obrigado!) não recebe recursos (transferência voluntárias) de outro ente. Não é obrigado a instituir, apenas deixa de receber uma benesse. A sanção pela vedação de transferências voluntárias não tem o condão de obrigar o ente a criar o tributo que não lhe convém. Em termos práticos: A União até hoje não instituiu o Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF). Não está a isso obrigada. Por não ter exercido a sua competência tributária plena poderá deixar de receber um recurso de outro ente porque isso equivaleria a uma renúncia de receita e a lei penaliza o ente que renuncia receita própria, deixando de receber receita alheia, por uma questão de equidade e justiça fiscal. Do contrário estaria a União fazendo graça com chapéu alheio. Há, entretanto, uma exceção à regra da facultatividade: a competência para criar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é obrigatória.

(7ª) Intransferibilidade: Outro ente da federação até pode se beneficiar do repasse das receitas auferidas, mas é fato que a competência não se transfere para o mesmo, tendo em vista o fato de que não existe competência concorrente para instituir o tributo. O não exercício da competência, por si só, não tem o condão de transferi-la a outro ente da federação. Essa, pois, a dicção do disposto no artigo 8º do Código Tributário Nacional: “o não exercício da competência tributária não a transfere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído”.

            A regra acima pode parecer aos menos desavisados como um imperativo lógico do sistema, mas existe não sem uma razão de ser. E a razão é ordem histórica. O leitor deve ficar atento porque essa foi uma inovação legislativa que seguiu as diretrizes da Constituição da República, datada de 1988. Isso porque na Constituição Federal de 1946 havia a previsão de que, acaso um ente não exercesse a competência tributária que lhe era outorgada, outro ente poderia assim fazê-lo; até que o tributo do ente omisso fosse por ele criado, quando, então, a lei do ente criador ( em havendo omissão)  perderia a sua eficácia.

(1.3) Conflito de competência.

A distribuição rígida de competências entre os entes fora elaborada para que não houvesse conflito entre elas de forma que a mesma competência não pode ser exercida simultaneamente. O que se pode dizer é que existem zonas cinzentas entre dois tributos, não se podendo precisar com clareza qual deles incidirá no caso em concreto. Todavia, o conflito será meramente aparente já que cada um ficará em seara própria. Como diz o ditado: “cada um no seu quadrado”.

Vejamos: O Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) é de competência dos Municípios. O Imposto Territorial Rural é de competência da União. O critério distintivo é saber a localização do imóvel. Se estiver situado em zona urbana é irrelevante a sua destinação. Incidirá, pois, o IPTU. A fixação desse critério se dá via lei complementar. Logo, ainda que Joãozinho resida em perímetro urbano explorando a pecuniária no lote em que construída a sua casa será contribuinte do Imposto Predial e territorial Urbano.

O mesmo no que toca ao Imposto de Circulação de Mercadoria (ICMS) e ao imposto sobre serviços (ISS). A Lei Complementar 116 de 2003 delimita que os serviços nela previstos, exceto exceções criadas por ela mesma, serão tributados pelo ISS, ainda que versem sobre operações e circulação de mercadorias.

O tema não passou despercebido pelo examinador da magistratura do Estado de São Paulo que indagou aos candidatos:

(Juiz de Direito – SP – 2003): Não cabe à lei complementar:

A) estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais e de exportação.

B) estabelecer normas gerais sobre obrigações tributárias.

C) dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

D) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.

Resposta por nós ofertada: A assertiva correta subsume-se na letra a, com lastro no art. 155, parágrafo 2º, inciso IV, da CRFB. Logo, todas as demais hipóteses estão sujeitas a reserva de lei complementar: estabelecer normas gerais sobre obrigações tributárias, dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os estados, o Distrito federal e os Municípios, bem como regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.

O Superior Tribunal de Justiça deliberou sobre tema relevante em seara de competência tributária que envolvia conflito aparente de normas entre o Estado e o Município.

Vejamos: Processo Resp 898471 / AC; RECURSO ESPECIAL 2006/0238570-0 Relator (a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 03/05/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 31.05.2007 p. 396. Ementa:

            RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. COMPETÊNCIA PARA EXECUTAR MULTA IMPOSTA A PREFEITO POR TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO ACRE. RECURSO NÃO-PROVIDO. 1. Cuidam os autos de ação de execução de título extrajudicial movida pelo Estado do Acre em desfavor de Luiz Pereira de Lima, ex-prefeito do Município de Plácido Castro, que em grau de apelação recebeu acórdãos assim ementa dos: "APELAÇÃO CÍVEL. MULTA APLICADA PELO TCE A PREFEITO MUNICIPAL. EXECUÇÃO PROPOSTA PELO ESTADO DO ACRE. ILEGITIMIDADE. É o Estado do Acre parte ilegítima para promover execução judicial, para cobrança de multa imposta pelo Tribunal de Contas do Estado autoridade municipal, vez que a titularidade do crédito é do próprio ente público prejudicado, por seus representantes judiciais." (fl.51) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.

            1. Inexistindo obscuridade e omissão no Acórdão embargado, nega-se provimento ao recurso.

            2. “Os Embargos de Declaração não se prestam ao reexame da causa”

            Em sede de recurso especial pela letra "a", o recorrente sustenta violação do artigo 39, § 2º da Lei 4.320/79, alegando que a".referida norma não determina, portanto, quais verbas decorrentes da receita não tributária são destinadas à Fazenda Pública Estadual quais são destinadas à Fazenda Pública Municipal, mas tão somente,dentre toda a receita do ente público, considerado em si mesmo, qual receita é tributária e qual é não tributária.". Não sendo o Estado do Acre gestor do orçamento municipal e não detendo competência para arrecadar receita municipal, quer seja tributária ou não-tributária, não pode figurar no pólo ativo da cobrança de multa aplicada pelo Tribunal de Contas a Prefeito municipal. 3. Recurso especial não-provido.

 Imaginemos a seguinte situação hipotética: Um determinado Município cobra IPTU com alíquotas diferenciadas de acordo com a qualidade do imóvel. Paga menos quem possui imóvel comercial. È lícita tal prática e aqui não se confunde competência com o princípio da isonomia, até porque os imóveis não estão em um mesmo patamar de igualdade. Se fossem todos comerciais e houvesse distinção aí sim restaria ofensa ao princípio da isonomia.

Conclusão.

Em nome do princípio do federalismo o poder de tributar foi delimitado, poder esse, que englobou a competência legislativa, fatiando o bolo (receita) entre as pessoas políticas: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Desta feita, para que se viva em um Estado Democrático de Direito foi preciso que se classificasse a competência em privativa, comum, cumulativa, residual, especial e extraordinária; com vistas a garantir a “isonomia” entre os entes e maior eficiência no sistema. Ainda há muito por fazer, mas já é um começo!

Bibliografia: 

CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 14 ed. São Paulo. Malheiros, 2000.

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Código Tributário Nacional ( anotado). São Paulo. Atlas. 2007.