RESUMO: O trabalho tem por objeto as parcerias público-privadas no Brasil, instituídas na administração pública pátria no final de 2004 e tidas como importante instrumento para alavancar os investimentos em infraestrutura. Serão estudadas as principais características do modelo legal brasileiro, desde o particular conceito de PPP, suas modalidades, até as garantias que são asseguradas ao parceiro privado. Por fim, será analisada a importante alteração implementada pela Medida Provisória nº 575/2012, convertida na Lei nº 11.766/2012, importante passo para a disseminação dessa modalidade de contratação no âmbito do direito público.

PALAVRAS-CHAVES: Parcerias Público-Privadas. Regime jurídico. Reforma de 2012. Pagamento imediato dos aportes financeiros.   

SUMÁRIO: 1. Parcerias Público-Privadas: conceito. 2. A concessão patrocinada. 3 A concessão administrativa. 4. Distinção das demais formas de parceria. 5. O órgão gestor das PPP´s. 6. A sociedade de propósito específico. 7 As garantias do parceiro público. O fundo garantidor. 8 A distribuição dos riscos. 9. A reforma de 2012 e a possibilidade de pagamento imediato dos aportes financeiros pelo parceiro público.

1. Parcerias Público-Privadas: conceito.

Diferentemente do direito europeu, no qual o termo Parceria Público Privada-PPP tem uma acepção ampla, abarcando todas as modalidades de parceria entre a Administração Pública e a iniciativa privada, a expressão no Brasil possui conceito específico e bastante restrito, servindo para designar um determinado tipo de contrato. Ao contrário da Inglaterra, por exemplo, no qual o termo “Public-private partnerships” serve para identificar tanto os contratos DBFO (design, build, finance and operate) quanto os PFI´s (Private Finance Iniciative), a expressão PPP no Brasil designa apenas as modalidades contratuais previstas na Lei nº 11.079/2004.

A utilização do termo PPP, aliás, tem recebido duras críticas por parte da doutrina. Isso porque o termo parceria é comumente utilizado para nomear os contratos nos quais os interesses são convergentes, tais como os convênios, os contratos de gestão, os termos de parceria stricto sensu, dentre outros. É elemento essencial e necessário para sua correta utilização, portanto, que os interesses das partes contratantes andem na mesma direção e sentido, diferentemente da maior parte dos contratos em geral, cujas pretensões são divergentes.

Dessa forma, como nos contratos de PPP o Poder Público busca a satisfação do interesse público e o parceiro privado o lucro, essa avença seria do tipo sinalagmática, como qualquer contrato em geral, não configurando uma típica parceria.

A despeito dessa crítica, a Lei nº 11.079/2004 denomina e conceitua esse tipo de contrato nos seguintes termos: 

“Art. 2^o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1^o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2^o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

§ 3^o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 4^o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública”

Como se vê, as PPP´s no Brasil são, por força de lei, uma espécie de concessão (art. 2º, caput). A Lei 11.079/2004 prevê que essa concessão assuma duas formas, a saber, a patrocinada e a administrativa (§§ 1º e 2º), as quais serão melhor analisadas nos tópicos subsequentes.

Além do mais, a Lei fez questão de distinguir as PPP´s das concessões em geral, estabelecendo no §3º, acima transcrito, que não constitui PPP a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Ainda como forma de melhor distinguir as PPP´s de outros tipos contratuais, o §4º diz não poder configurar PPP o contrato cujo valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), cuja prazo seja inferior a 5 anos e que tenha por objeto exclusivo o fornecimento de mão-de-obra, de equipamentos a execução de obra pública.

Ante todo esse contexto, pode-se definir PPP como sendo o contrato de concessão, no qual há obrigatoriamente contraprestação do Poder Púbico, cujo prazo seja superior a 5 (cinco) anos, o valor seja superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), e que não tenha por objeto exclusivo o fornecimento de mão-de-obra, de equipamentos ou a execução de obra pública.

2. A concessão patrocinada.

Como vimos, a Lei nº 11.079/2004 ao afirmar que as PPP´s são uma concessão estabelece duas formas pelas quais esse contrato pode ser celebrado: a concessão patrocinada e a administrativa.

As concessões patrocinadas são, nos termos do §1º do art. 2º, as concessões comuns da Lei nº 8.987/95, nas quais há contraprestação pecuniária do parceiro público. Além do mais, é preciso relembrar que, para a configuração de qualquer modalidade de PPP, o valor tem que ser superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) e o contrato ter duração superior a 5 anos.

Tratam-se, portanto, de concessões de serviço público cuja remuneração do parceiro privado se dá, além do pagamento de tarifa pelo usuário, pela contraprestação em pecúnia do Estado. Como nas concessões comuns, as concessões patrocinadas podem ser exclusivamente de serviço púbico, antecedidas de obra pública, de exploração de obra pública a ser edificada ou de exploração de obra já existente[1]. Seu diferencial, dessa forma, é, de fato, a forma de remuneração, na qual há obrigatoriamente a contraprestação do Poder Público (§3º do art. 2º).

Serve para delegar aqueles serviços públicos nos quais o retorno esperado pelo parceiro privado não é tão certo ou estimulante, mas no qual há evidente interesse do Estado na prestação.

A título de exemplo, pode-se pensar na concessão de determinados trechos de rodovias cujo movimento não seja tão grande, a ponto de gerar receita significativa, mas cujo índice de acidentes justifica a recuperação da estrutura. É o caso também dos serviços públicos com forte interesse social, tais como o metrô e o saneamento básico, os quais, a despeito de terem, em tese, capacidade de gerar receitas significativas, são demandas sociais que não podem, ao menos no presente momento, serem arcadas exclusivamente pelos usuários, fazendo-se necessária a participação do Estado a fim de segurar a atratividade do negócio.

3. A concessão administrativa.

As concessões administrativas, por sua vez, nos termos do §2º do art. 2º, são contratos de prestação de serviços nos quais a Administração Pública é usuária direta ou indireta. Por intermédio dessa modalidade, é delegada à iniciativa privada a prestação de serviços que sequer poderiam ser objeto de cobrança do usuário, que, em ultima ratio, é a coletividade.

Como exemplo dessa forma de PPP é comumente citada a construção de presídios. Nesses tipos de empreendimentos, como se vê, é absolutamente inviável a cobrança de tarifas. Quem as pagaria, os presos ou  toda a sociedade?

Nunca é demais relembrar que, consoante o §4º do art. 2º, não se pode ter como objeto único de PPP o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Portanto, nessa modalidade de parceria, há que ser transferida também ao parceiro privado a exploração do serviço.

No exemplo dado da construção de presídios, portanto, além da delegação da construção, para que tal contrato seja qualificado como uma PPP, há que ser transferida outrossim outras atividades, tais como a manutenção e a conservação da unidade.

Nunca é demais registrar que, também para essa modalidade, só se configura PPP se o valor for superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) e o contrato tiver duração superior a 5 (cinco) anos.

4. Distinção das demais formas de parceria.

Como se viu, nos termos da Lei nº 11.079/2004, as PPP´s no Brasil são caracterizadas como modalidade de concessão. Como se sabe, desde 1995 o Brasil possui legislação geral sobre o tema, a Lei nº 8.987/95, que inclusive alavancou o processo de reforma do Estado, tendo sido o marco legal utilizado satisfatoriamente nas privatizações de importantes setores, tais como o setor elétrico e o de telecomunicações.

Ante tal contexto, há que se indagar? Seria de fato necessária a instituição de nova modalidade de parceria entre o Estado e a iniciativa privada? Caso necessária, não seria suficiente a mera reformulação do modelo geral de concessões?

A resposta para a primeira indagação reside no fato de que o marco legal fornecido pela Lei nº 8.987/95 já não atendia mais aos anseios do mercado.

Naquele contexto, os serviços mais atrativos à iniciativa privada, nos quais a remuneração por tarifa era suficiente para garantir a taxa interna de retorno - TIR[2], já haviam sido delegados. Além do mais, havia forte anseio no mercado por mais garantias do Estado, além de uma maior flexibilização na repartição dos riscos.

Não há dúvidas, portanto, de que o regime geral de concessões era insuficiente, necessitando urgentemente de reformulação.

Quanto à segunda questão, é necessário fazer alguns temperamentos.

De fato, considerando-se que a diferença básica entre os contratos de PPP´s e as concessões comuns são a necessária contraprestação pecuniária do parceiro público, as formas de garantia prestadas pelo Estado e a redistribuição dos riscos do contrato, é evidente que uma mera reforma do modelo anterior atenderia aos anseios do mercado. Do ponto de vista estritamente jurídico, a única vantagem que a edição de uma lei específica e a criação de um novel instituto traz é a clareza quanto aos seus contornos, o que certamente repercute não tão exigida segurança jurídica dos negócios.

Contudo, sob o aspecto econômico, a edição de uma nova lei foi fundamental para chamar a atenção para a mudança do paradigma negocial, objetivo esse que não seria alcançado por uma mera alteração legislativa. De fato, quando em vez de promover-se uma alteração pontual edita-se uma nova norma para veicular a mesma mudança, o destaque dado ao assunto, seja na imprensa ou no mundo acadêmico (congressos, artigos etc), é bem maior, servindo como fato econômico atrativo de investimentos.

Nesse mesmo sentido é a opinião de Agnaldo Nogueira Gomes e Isabel Luiza Santos[3] para quem:

“Considera-se que com uma nova lei cria-se uma vitrine para investimentos, concentram-se as atenções para as novas práticas concessórias, bem como proporciona a adoção de um diploma legal mais claro e limpo. As PPPs em sentido estrito no Brasil são modalidades de concessões sui generis, com particularidades que lhes dão características próprias, distintas da concessão comum da Lei nº 8.987/1995. Aproxima-se do modelo inglês de PFI (DBFO) – de transmitir ao particular a responsabilidade pelo empreendimento – e, no Brasil, é concessão. É um aprimoramento do modelo anterior de concessões”.

É possível afirmar, dessa forma, que não há diferença material entre o contrato de PPP e a concessão comum da Lei nº 8.987/95, tanto que a Lei nº 11.079/2004 estabelece que o primeiro é uma modalidade de concessão. As diferenças, portanto, são apenas quanto ao regime jurídico. Nesse sentido também é a opinião de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[4]:

“No que diz respeito ao conceito, a principal diferença entre a concessão patrocinada e a concessão de serviço público comum é a que diz respeito à forma de remuneração; assim mesmo, essa diferença pode desaparecer se, na concessão tradicional, houver previsão de subsídio pelo poder público, conforme previsto no artigo 17  da Lei nº 8.987/95.Também existe diferença no que diz respeito (a) aos riscos que, nas parcerias público-privadas, são repartidos com o parceiro público, (b) às garantias que o poder público presta ao parceiro privado e ao financiador do projeto, e (c) ao compartilhamento entre os parceiros de ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado.

As diferenças não são conceituais, mas de regime jurídico, parcialmente diverso na concessão patrocinada. Tanto assim que o artigo 3, §1º, da Lei nº 11.079 determina que as concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei nº 8.987, e nas leis que lhe são correlatas.

A semelhança entre os dois institutos quase que permitiria afirmar o contrário: a concessão patrocinada rege-se pela Lei nº 8.987/95 em tudo o que não for derrogado pela Lei nº 11.079.” (grifou-se e sublinhou-se)

Dessa forma, no que tange às concessões comuns, não existe diferença material entre estas e as PPP´s, mas apenas formais, de regime jurídico, as quais, ainda que não se justifiquem do ponto de vista estritamente legal, têm sua relevância como fato econômico. Contudo, apesar de não haver diferença ontológica entre as concessões comuns e as PPP´s, estas últimas diferem bastante de outras modalidades de parcerias tradicionalmente celebradas com a Administração.

Em relação aos contratos de empreitada, fornecimento de equipamentos e mão-de-obra, por exemplo, é possível apontar-se diferenças materiais. Como já se viu, por força do art. 2º, §4º, inciso IV, da Lei nº 11.079/2004, não se considera PPP os contratos cujo objeto sejam exclusivamente a execução de obras, o fornecimento de equipamentos ou de mão-de-obra.

Esse dispositivo denota que, para caracterizar-se como PPP, tais atividades devem vir acompanhadas da prestação de serviços públicos, no caso das concessões patrocinadas ou, no caso das concessões administrativas, da manutenção ou conservação do serviço prestado. Como tais diferenças são relativas ao objeto da avença, pode-se sim considerar que há distinção material entre as PPP´s e esses contratos.

Há também diferenças substanciais entre as PPP´s e os convênios, os contratos de gestão, os termos de parceria e os contratos de programa.

Quanto aos convênios, a diferença diz respeito aos objetivos almejados pelas partes ao celebrarem o contrato. Nestes, há convergências de interesses, pretendem ambas as partes unir esforços para atender os interesses sociais envolvidos, enquanto que nas PPP´s, como se viu, o parceiro público busca a satisfação do interesse da coletividade, enquanto que o parceiro privado busca legitimamente o lucro.

Nos contratos de gestão, por sua vez, busca-se fornecer meios já disponíveis (bens, recursos e pessoas) para que organizações sociais desenvolvam atividades de relevante interesse público, ao passo que a ideia de PPP é justamente o contrário. Nela pretende-se que o particular supra a carência de meios do Estado e os forneça a este. De mais a mais, as organizações sociais não visam ao lucro.

Essa mesma ideia encontra-se por trás dos termos de parceria, outra modalidade de avença diversa substancialmente das PPP´s. Por intermédio da primeira, o Estado fornece incentivos às organizações da sociedade civil de interesse público para que estas exercem atividades de caráter social e, ainda mais, sem fins lucrativos.

Por fim, no que tange aos contratos de programa, transcreve-se na íntegra o ensinamento de Marcos Juruena Vilela Souto[5]:

“O contrato de programa está positivado na lei que trata dos consórcios públicos, pela qual estes contratarão entidades da Administração Pública, sem licitação. Aliás, o diploma promete ser o grande divisor de águas entre a PPP e o consórcio público, já que, como a maioria dos municípios não poderá fazer uso de PPP – em face do valor mínimo adotado – terão que fazer uso dos consórcios par investimentos de maior porte. Aí entra o contrato de programa, que pode ser firmado entre um consórcio e uma empresa estatal, sem licitação. Certamente este será o cenário para o setor de saneamento, ficando as demais indústrias de rede – energia, petróleo e telecomunicações, além das rodovias, metrovias e ferrovias – para o regime de PPP.”

A diferença, portanto, entre PPP e o contrato de programa reside num dos polos subjetivos da relação contratual. Nos contratos de programa, como se viu, o parceiro privado integra a própria administração pública, sendo, portanto, ou uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista.

Vê-se, portanto, que ainda que as PPP´s se aproximem bastante das concessões comuns, divergem elas substancialmente da maioria das outras formas de contratação entre a Administração e o setor privado. Além do mais, até mesmo em relação às concessões, a edição de nova lei, criando novo instituto, acarretou o importante fato econômico de chamar a atenção para os contornos jurídicos dessa nova realidade. Se as PPP´s no Brasil ainda não decolaram, não é, certamente, por falta de conhecimento e de divulgação do assunto.

5. O órgão gestor das PPP´s.

Como comentamos em ouro artigo ao analisar o modelo britânico, uma das principais razões para o sucesso das PPP´s naquele sistema é a existência de um órgão público responsável por opinar sobre a viabilidade ou não da parceria, na forma como pretendida. O National Audit Office - NAO, uma espécie de Tribunal de Contas britânico, possui também a função de fornecer subsídios técnicos à autoridade responsável pela contratação, a qual decidirá, ao final, pela realização do empreendimento via PPP ou não.

Seguindo essa mesma linha, a Lei n. 11.079/2004, mais precisamente seus artigos 14 e 15, previu órgão com funções semelhantes. De fato, somente por deliberação desse órgão, denominado órgão gestor, poderá haver contratação de PPP.

Há que se registar, no entanto, que a autorização pelo órgão gestor não é suficiente, pois depende também de pronunciamento prévio e fundamentado do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG sobre o mérito do projeto, e do Ministério da Fazenda – MF quanto à viabilidade da concessão de garantia, sua forma, os riscos e a observância do limite quanto às despesas com PPP´s. Entretanto, em nenhuma hipótese pode ser celebrado contrato de PPP sem a autorização do órgão gestor.

Outrossim, compete a tal órgão a fiscalização e o acompanhamento da execução dos contratos de PPP.

Em que pese tais atribuições não constarem expressamente da lei, pode-se afirmar que elas decorrem implicitamente dos poderes conferidos ao órgão gestor pelo art. 14, senão vejamos:

“Art. 14. Será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para: (Vide Decreto nº 5.385, de 2005)

I – definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada;

II – disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos;

III – autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital;

IV – apreciar os relatórios de execução dos contratos”.

Essa, aliás, também é a opinião de Hélio Saul Mileski[6]:

“Em decorrência dessas competências e atribuições fixadas legalmente, o órgãos gestor torna-se responsável não só pela coordenação, com vistas à implantação do regime de parceria público-privada, mas também pela sua correta utilização, no sentido de os recursos públicos serem aplicados de acordo com os princípios constitucionais, para o atendimento do interesse público.”

O órgão gestor das PPP´s no Brasil é composto por um representante titular e suplente dos seguintes Ministérios: Planejamento, Orçamento e Gestão, a quem cumprirá a tarefa de coordenação das respectivas atividades; Fazenda e Casa Civil da Presidência da República. De fato, a importância da análise da viabilidade ou não de uma PPP só poderia ficar a cargo dos Ministérios mais estratégicos, justamente aqueles mais próximos politicamente do chefe do Poder Executivo.

Em que pese merecer elogios a criação de um órgão gestor de PPP´s em nosso sistema, há que se registrar que inexiste em nosso sistema instituição semelhante ao Partnerships UK do sistema britânico, responsável pela cooptação de projetos e parceiros privados para a realização de PPP´s. Tal ente faria o levantamento da viabilidade do negócio no âmbito do setor privado para, só depois, lançar-se qualquer iniciativa de PPP, de modo que, quando lançado um projeto de PPP, após a manifestação positiva do órgão gestor, saber-se-á que haverá no mercado interessados no empreendimento, o que, sem dúvida, contribuirá sobremodo para a eficiência da iniciativa.

6. A sociedade de propósito específico.

Da mesma forma que prevista na Lei nº 8.987/95 relativamente aos consórcios públicos, a Lei nº 11.079/2004 prevê a necessidade de constituição de pessoa jurídica específica para fins de celebração do contrato. A única diferença é que, no regime geral de concessões, a redação legal dava a entender que essa estipulação era mera faculdade da Administração, enquanto que no regime de PPP a norma é clara quanto à sua imprescindibilidade.

A sistemática, portanto, pode ser assim sintetizada. Lançado edital de licitação para a contratação de PPP, as pessoas jurídicas participantes, isoladamente ou consorciadas, apresentam suas propostas em seu próprio nome. Após o julgamento, a empresa ou o consórcio vencedor devem constituir-se em uma nova sociedade, diversa da que participou do certame licitatório, a fim de implantar e gerir o objeto da PPP. É essa nova sociedade que se denomina sociedade de propósito específico.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro[7] a finalidade de tal regra é bastante clara, senão vejamos:

“A justificativa para a norma é muito clara: como a concessionária vai gerir serviço público ou executar obra pública, administrando paralelamente patrimônio público, e como empresa faz jus ao equilíbrio econômico-financeiro, podendo para fazer valer esse direito, exigir sua recomposição pela alteração das cláusulas financeiras, é evidente que não há conveniência em misturar recursos públicos e privados, destinados uns e outros a finalidades diversas. O próprio controle da entidade fica muito mais difícil, senão impossível, se a mesma empresa desempenha um serviço público e, ao mesmo tempo, um serviço privado. A situação torna-se mais complexa quando se trata de consórcio de empresas.”

Em que pese a Lei não ser explícita, é possível à empresa vencedora buscar outros parceiros a fim de constituir a sociedade de propósito específico. Isso fica evidente pela interpretação dos dispositivos que preveem a possibilidade de transferência do controle dessa sociedade, inclusive para os agentes financiadores, bem como do que veda tal ato em face da Administração Pública (art. 9º da Lei nº 11.079/2004).

Ora, se é possível a transferência do controle da sociedade, afigura-se viável também a participação de terceiro em menor monta. Quem pode o mais, pode o menos. Por outro lado, em uma interpretação a contrario sensu, se a Lei limita a participação da Administração, é porque essa, observada tal limite, pode participar também.

Vale destacar ainda a possibilidade dos agentes financiadores assumirem o controle societário da sociedade de propósito específico. Nesse caso, inclusive, eles sequer precisam demonstrar capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade jurídica e fiscal.

Embora também não reste claro, parece-me que essa previsão tem a finalidade de servir como uma garantia indireta aos financiadores, tendo aplicação em caso de inadimplemento do parceiro público relativamente ao financiamento. Aliás, essa proteção mais elástica ao agente financiador do contrato parece ter motivado também o §5º do art. 9º, o qual prevê a única hipótese que o Poder Público pode assumir o controle da sociedade de propósito específico:

“Art. 9^o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

(...)

§ 4^o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.

§ 5^o A vedação prevista no § 4^o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.” (sublinhou-se)

A ideia de se instituir uma pessoa jurídica diversa para executar o objeto do contrato, apesar de não inovadora, posto já prevista na Lei nº 8.666/93 relativamente aos consórcios, é bastante salutar. De fato, por intermédio dela, blinda-se tanto a Administração Pública, permitindo que as demais atividades da empresa não “contaminem” o interesse público subjacente ao contrato, quanto o parceiro privado, garantindo-se, ao menos nesse primeiro momento, o retorno esperado do investimento realizado.

7. As garantias do parceiro público. O fundo garantidor.

Como se viu, do ponto de vista jurídico-material, sequer se justificava a instituição das PPP´s como um contrato especifico e diverso das concessões comuns. Foram razões de mercado, fatores econômicos, que levaram a criação de uma regime jurídico diferenciado e específico para as PPP´s.

Uma das razões de mercado apontadas foi justamente a necessidade de uma maior concessão de garantias de retorno de investimentos ao parceiro privado. De fato, no regime geral de concessões, cujos marcos legais são as Leis nº 8.987/95 e nº 8.666/93, a preocupação era as garantias que o parceiro privado prestava ao Poder Público. Ao menos é o que se infere da análise de toda a Lei nº 8.666/93, e especificamente de seu art. 56:

“Art. 56.  A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1^o  Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004)

II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)

§ 2^o  A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3^o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3^o  Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4^o  A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

§ 5^o  Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.”

Como se vê, tal dispositivo disciplina as garantias que a empresa contratada pela Administração deve prestar como forma de assegurar a execução do objeto da avença. Em nenhum dispositivo dessa Lei se encontra qualquer menção a garantias que o Poder Público deve prestar ao particular.

Ante tal realidade, a Lei nº 11.079/2004 veio corretamente suprir essa necessidade. Nela, contrariamente, só há previsão de garantias que o Poder Público deve prestar ao parceiro privado, a fim de assegurar o retorno de seu investimento, bem como as expectativas de lucro[8].

As modalidades de garantia estão assim previstas no art. 8º:

“Art. 8^o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:

I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;

II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

II – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;

IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;

V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;

VI – outros mecanismos admitidos em lei”

A possibilidade de vinculação de receitas como forma de garantia é, de fato, uma novidade. Contudo, as pesadas restrições estabelecidas pelo inciso IV do art. 167 da Constituição[9] tornam tal dispositivo de difícil aplicação, de modo que sua utilização deve ser bastante reduzida.

As garantias prestadas por instituições financeiras, seja sob a forma de seguro-garantia, seja pelo sistema bancário, inclusive o internacional, já são bastante conhecidas. Contudo, os altos valores envolvidos nos contratos de PPP´s que, como vimos, possui alçada mínima de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), tornam tal negócio bastante arriscado, até mesmo para grandes instituições. É bastante provável que na grande maioria dos empreendimentos essas modalidades não sejam atrativas ao mercado financeiro, o que certamente prejudicará a viabilidade dos contratos de PPP´s nessas situações.

O grande diferencial da Lei nº 11.079/2004 em matéria de garantia parece ser, de fato, a previsão de fundos especiais e, mais precisamente, a instituição do fundo garantidor de parcerias, identificado na lei pela sigla FGP. Sua disciplina jurídica, bastante complexa e detalhada, é estabelecida pelos artigos 16 a 21 da Lei, dentre os quais merecem destaque os seguintes dispositivos: 

“Art. 16.  Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012)

§ 1^o O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios.

(...)

Art. 17. O FGP será criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela União, com observância das normas a que se refere o inciso XXII do art. 4^o da Lei n^o 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

Art. 18.  O estatuto e o regulamento do FGP devem deliberar sobre a política de concessão de garantias, inclusive no que se refere à relação entre ativos e passivos do Fundo. (Redação dada pela Lei nº 12.409, de 2011)

§ 1^o A garantia será prestada na forma aprovada pela assembléia dos cotistas, nas seguintes modalidades:

I – fiança, sem benefício de ordem para o fiador;

II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia;

III – hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP;

IV – alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia;

V – outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia;

VI – garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP.

(...)”

O primeiro aspecto a se destacar em relação ao FGP é que, apesar de ser constituído por recursos públicos provenientes da União, suas autarquias, fundações e empresas estatais, ele possui, por força do §1º do art. 16, natureza privada. Ou seja, o regime jurídico será, portanto, de direito privado, evidentemente que parcialmente derrogado por normas de direito público, tendo em vista que a origem pública dos recursos de certo atrairá a competência dos tribunais de contas, a necessidade de prestação de contas, dentre outras estipulações.

Tais características (origem pública dos recursos e regime jurídico privado) permitem que sejam agregados a essa forma de garantia duas vantagens. A segurança da participação do Estado como fonte de recursos e a desburocratização da gestão, tendo em vista que aplicado o regime privado. Além do mais, a autonomia patrimonial faz com que o fundo não nasça “contaminado” pelas obrigações assumidas isoladamente por seus cotistas, criando uma espécie de reserva exclusiva, o que também só fortalece tal modalidade de garantia.

De mais a mais, a despeito da gestão privada, exige a lei, contudo, que a administração do FGP se dê por intermédio de instituição financeira controlada pela União. A razão para tal dispositivo é a mesma da previsão de constituição por recursos públicos: dar maior segurança à garantia por intermédio da participação do Estado na gestão do fundo.

Por fim, há que se registrar a diversidade de garantias que podem ser fornecidas pelo FGP, as quais vão desde fiança até alienação fiduciária, passando por outras garantias reais ou fidejussórias, tais como penhor, hipoteca, dentre outros.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro o inciso VI do §1º do art. 18 prevê a ainda a possibilidade da criação de um fundo específico para determinado empreendimento. Senão vejamos[10]:

“Neste último inciso, está prevista praticamente a possibilidade de constituição de um fundo específico dentro do FGP. Específico, porque ele ficará destinado a garantir outras obrigações assumidas pelo FGP. É o que estabelece o artigo 21 da Lei, que utiliza a expressão ‘patrimônio de afetação’ para designar as parcelas vinculadas por essa forma. Os bens que integram esse patrimônio de afetação não podem ser objeto de penhora arresto, sequestro, busca e apreensão ou qualquer ato de constrição judicial decorrente de outras obrigações do FGP.

Contudo, a mesma autora levanta suspeitas quanto à constitucionalidade dessa previsão, nos seguintes termos[11]:

“Por outras palavras, esse patrimônio de afetação será criado para privilegiar determinado credor, o que é de constitucionalidade pelo menos duvidosa, por contrariar os princípio da isonomia e impessoalidade que devem nortear a destinação dos recursos orçamentários. A norma vai em sentido oposto ao objetivo que inspirou o legislador a exigir que, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, seja obedecida, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades (art. 5º da Lei nº 8.666/93).

Com todo o respeito que a prestigiada professora paulista merece, não creio que se possa presumir que a instituição de um fundo específico para determinado empreendimento tem o efeito de estabelecer um privilégio em favor de algum credor por razões pessoais e antiisonômicas. Tais circunstâncias, caso comprovadas, devem sim ensejar a nulidade do ato de criação do fundo, mas não geram, ao menos no meu humilde entendimento, a inconstitucionalidade da regra, estabelecida de forma objetiva e para todos.

No meu sentir, essa última forma de garantia, além de constitucional, pode ser bastante útil para atrair os investimentos nas PPP´s, notadamente daqueles empreendidos de maior vulto.

Visto isso, passa-se à análise das modificações em relação à alocação de riscos empreendida pela Lei nº 11.079/2004, outro importante fator de atração do setor privado.

8. A distribuição dos riscos.

Como dissemos alhures, um dos razões que justificaram a introdução de um novo instituto e uma nova lei para modificar a regime de concessões era o anseio do mercado para uma maior liberdade quanto à repartição dos riscos do empreendimento. De fato, a atratividade ou não do negócio depende bastante da forma como os riscos, ou seja, a responsabilidade pela ocorrência de fatos imprevistos, são alocados no contrato.

No regime geral de concessões, bem como em todo contrato administrativo típico, a divisão dos riscos segue rigorosa regra, consoante consolidada doutrina sobre o assunto.

Para a Administração correm os riscos decorrentes do fato do príncipe (álea administrativa) e do fato da administração. Aos particulares competem a responsabilidade pelos riscos inerentes ao negócio, também denominados de álea econômica. Por fim, o caso fortuito ou de força maior não correm por conta de ninguém, resolvendo-se a obrigação no estado em que se encontrar para ambas as partes.

Contudo, relativamente aos grandes investimentos em infraestrutura, há situações em que essa regra de alocação de riscos não servia como fator atrativo para os investimentos, pois existem empreendimentos cujo vulto justifica até mesmo a absorção da álea econômica pelo Poder Público. A depender do interesse do Estado e do risco do negócio, pode e deve o setor público, como tutor do interesse público, assegurar até mesmo a lucro de determinadas atividades, sob pena de não se alcançar pessoas interessadas na execução do objeto do contrato e, consequentemente, inexecução da prestação do serviço.

Por isso o mercado, e até mesmo a Administração, defendiam uma repartição dos riscos de forma mais livre, de forma a não se tornar empecilho ao desenvolvimento da concessão da infraestrutura nacional.

Dessa forma, a Lei n. 11.079/2004, de forma totalmente inédita, assim estabeleceu quanto à repartição dos riscos:

“Art. 4^o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

(...)

VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

Art. 5^o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

(...)

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;”

Não se desconhece a opinião de boa parte da doutrina para quem esse regramento, ao contrário do afirmado por nós, estabelece justamente uma igualitária repartição de riscos entre os parceiros público e privado[12]. Contudo, não é isso que diz a lei, conforme se infere da análise do dispositivo supra citado.

De fato, estabelece ele textualmente que o contrato deverá ter cláusulas que disciplinem “a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica”. Ora, se a lei estabelece que o contrato deve conter disciplina sob esses riscos, os quais, como vimos, já são repartidos a contento pelo direito administrativo, é porque há liberdade para tanto.

Como vimos, no regime geral, a disciplina desses riscos é bastante rígida. Portanto, se a lei prevê a necessidade de disciplinamento desses riscos em cláusula contratual, é porque há a liberdade da parte em relação a esses aspectos.

A título de exemplo, é possível em um contrato de PPP estabelecer que a Administração responderá pelos riscos decorrentes de casos fortuitos ou de força maior ou, até mesmo, da álea econômica. O contrário também é possível, ou seja, a Administração Pública se isentar da responsabilidade decorrente de fato do príncipe, por força de disposição contratual.

Essa interpretação é, no nosso entender, a que melhor atende ao contexto histórico em que editada a Lei n. 11.079/2004. Como vimos, almejava o mercado um regime que assegurasse uma maior liberdade na alocação de riscos.

A norma do art. 4, inciso VI, da Lei n. 11.079/2004, ao incluir entre as diretrizes das PPP´s a “repartição objetiva de riscos entre as partes”, não vai de encontro a tal liberdade. Ela, contudo, impõe limites de razoabilidade quanto à distribuição, as quais, de fato, não devem e não podem seguir o exclusivo subjetivismo das partes.

Há que se registrar, outrossim, que a Lei prevê, em seu art. 5º, inciso IX, “o compartilhamento com a Administração de ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado”. Assim, se os riscos podem ser compartilhados, de forma que o Poder Público arque com áleas que normalmente não assumiria, os ganhos econômicos suportados devem ser também conferidos a este.

9. A reforma de 2012 e a possibilidade de pagamento imediato dos aportes financeiros pelo parceiro público.

Como já exaustivamente dito, no momento da edição da Lei nº 11.079/2004 havia forte movimento no mercado apontando para a necessidade de revisão do modelo de concessão, de forma a contemplar na forma de remuneração, além das tarifas, aportes diretos por parte do Poder Público. Tal medida, na visão da iniciativa privada, seria imprescindível para assegurar o retorno dos investimentos e a expectativa de lucro dessa nova fase de concessões de exploração de infraestruturas.

E assim foi feito. Como também já vimos, o §3º do art. 2º da Lei nº 11.079/2004, estabelece, inclusive, que não constitui PPP a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Em outras palavras, essa contraprestação do parceiro público ao privado é da essência da conceituação de PPP.

Contudo, por força do disposto na redação originária do art. 7º da Lei nº 11.079/2004, a contraprestação do Poder Público só se daria quando o objeto da PPP estivesse finalizado. Nesse contexto, após a assinatura do contrato, o financiamento do projeto ficava todo a carga do parceiro privado, o qual poderia conter com o apoio ou não do setor financeiro, recebendo a parcela de participação do Estado apenas quando já colocado à disposição o serviço objeto da avença. Senão vejamos:

“Art. 7^o A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

Parágrafo único. É facultado à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada”

A finalidade de tal dispositivo é nobre. Buscava-se com ele evitar prejuízo ao patrimônio público, o qual certamente seria afetado caso houvesse o pagamento de recursos por parte do Estado, sem a efetiva entrega do objeto do contrato, o que, aliás, já foi muito comum no Brasil.

Também essa sistemática possui uma razão financeira. Da forma como previsto no artigo, com os aportes do Poder Público apenas quando entregue o objeto, o parceiro público não desembolsava quaisquer recursos durante o longo período de investimentos, que ficava todo a cargo da iniciativa privada. Dessa forma, conseguia-se fazer os investimentos sem recursos orçamentários naquele momento!

Ocorre que, com o passar dos anos, observou-se que a simples previsão de aporte pelo Poder Público após a entrega do objeto do contrato também não servia mais como atrativo para os investimentos necessários. Nesse sentido, bastante elucidativa a resposta dada por Mário Engler Pinto Junior, Procurador do Estado de São Paulo e ex-membro dos conselhos de administração da Sabesp e do Metrô de São Paulo, em entrevista ao site Consultor Jurídico:

“ConJur — Os modelos federal e estadual paulista para concessão de rodovias opõem as preferências por menor tarifa e por melhor preço. Qual é a mais acertada?
Mario Engler — Depende. Há um modelo em que o governo estadual tomou um empréstimo multilateral para construir o trecho norte do Rodoanel. Quem está construindo é o governo, que depois vai fazer a concessão. O que ele quer é recuperar o dinheiro que investiu na obra. Nesses modelos em que o governo faz a obra e depois faz a concessão, não tem como fugir de licitar em função do maior preço de outorga. Já no trecho oeste e no trecho sul, ele inverteu essa equação. A ideia é recuperar custos de investimento e poder reciclar esse investimento. No estado de São Paulo, há um histórico de concessões em que se desenvolveu o conceito de tarifa quilométrica. Tudo depende. A Medida Provisória 575 veio para viabilizar o aporte de dinheiro durante as obras. Já a Lei de PPP, que é de 2004, veio em um momento em que o setor privado tinha muito mais facilidade de se financiar do que o setor público, então era infraestrutura pública com o investimento privado, pela ação privada. O que aconteceu depois da crise financeira de 2007, 2008? A coisa se inverteu. O setor público foi quem veio socorrer o setor privado. É claro que a custo de desequilíbrio, de endividamento. Mas, hoje, você tem o setor público recuperando sua capacidade de financiamento, de investimento, e o setor privado com dificuldade de captar. Quem capta hoje mais barato e tem mais oferta de crédito é o setor público e não o privado. Então, o modelo de PPP teve que ser reformatado. Essa história de não permitir que o dinheiro público entre durante a fase de execução da obra, não faz mais sentido. Vamos mudar essa regra, porque o financiamento público ficou mais acessível e mais barato do que o financiamento privado.” (grifou-se)

Para o setor privado, essa hiato entre a realização dos investimentos e o efetivo recebimento do Poder Público gerava, como visto acima, a necessidade de buscar financiamento no mercado financeiro, com todos os custos daí advindos. Para o parceiro público e a coletividade em geral, o inconveniente estava no fato de que esses custos, ao final, acabavam sendo repassados para o valor das contraprestações e das tarifas.

Quem melhor explica efeitos negativos da sistemática anterior à Medida Provisória nº 575/2012 é Bernardo Strobel Guimarães[13]:

“Como é elementar à matemática financeira, o dinheiro tem valor no tempo. E, por conta disso, o momento das entradas de recursos num fluxo de caixa tem grande importância no que se refere à rentabilidade do empreendimento. Quanto mais cedo os valores são apropriados em favor do empreendimento, maior a rentabilidade associada a ele.

Logo, o momento em que recursos públicos serão efetivamente disponibilizados em favor do empreendimento tem grande impacto na modelagem financeira.

Optar pela ausência de repasses em favor do particular antes de ele disponibilizar os bens ou serviços tem por consequência imediata tornar mais cara a prestação a ser paga futuramente pela Administração Pública, quando estiver a remunerar o serviço disponível. Ora, como a remuneração a ser percebida pelo particular (tarifas e/ou contraprestação) envolve a remuneração do capital por ele investido no projeto, é óbvio que o tempo transcorrido entre a realização do investimento e sua efetiva amortização implicará o aumento do valor da contraprestação a ser paga pelo parceiro público. Além do corrigido, o capital investido na infraestrutura será remunerado pela taxa de retorno projetada para o empreendimento, sendo que esses valores deverão ser suportados pelos usuários e/ou pela Administração. Este é um efeito incontornável ao se adotar a premissa de que é vedado qualquer subsídio público à criação da infraestrutura. E ele é especialmente grave em projetos que exijam para a sua viabilização a criação de uma infraestrutura complexa, que exija grande volume de investimentos até estar disponível ao público.”

Portanto, foi diante dessa realidade que se editou a Medida Provisória nº 575/2012, posteriormente convertida na Lei nº 12.766/20112, prevendo expressamente a possibilidade de haver a disponibilização de recursos públicos antes de o particular prestar a atividade de interesse público a seu cargo. Com a finalidade de tornar viável tal expediente, foram inseridos quatro parágrafos ao art. 6º, que passou a contar com a seguinte redação:

“Art. 6^o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por

I – ordem bancária;

II – cessão de créditos não tributários;

III – outorga de direitos em face da Administração Pública;

IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;

V – outros meios admitidos em lei.

§ 1^o  O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

§ 2^o  O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

§ 3^o  O valor do aporte de recursos realizado nos termos do § 2^o poderá ser excluído da determinação: (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

I - do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

II - da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

§ 4^o  A parcela excluída nos termos do § 3^o deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na proporção em que o custo para a realização de obras e aquisição de bens a que se refere o § 2^o deste artigo for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão, nos termos do art. 35 da Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

§ 5^o  Por ocasião da extinção do contrato, o parceiro privado não receberá indenização pelas parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas, quando tais investimentos houverem sido realizados com valores provenientes do aporte de recursos de que trata o § 2^o. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)”

Como se vê, agora não há dúvidas quanto à possibilidade de antecipação da contraprestação do setor público. Espera-se, com isso, além de reduzir os custos do negócio, com a eliminação ou ao menos redução da captação de recursos junto ao mercado financeiro, atrair-se mais investimentos em PPP, tendo em vista que tal sistemática permite a maior participação de empresas no processo licitatório.

De fato, no sistema anterior, a necessidade de captação de vultosos recursos no mercado financeiro acabavam por desmotivar a participação de empresas com capacidade técnica para gerir o objeto da PPP, mas com acesso restrito a financiamentos de grande porte, e, portanto, sem capacidade financeira. Agora, ao menos em tese, ficou viável a participação dessas empresas, o que aumenta a competitividade da seleção dos contratantes, fazendo com que aumente a probabilidade da Administração escolher uma proposta mais vantajosa.

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