Resumo: Este artigo tem objetivo de informar o leitor sobre a guarda compartilhada. Para realização deste trabalho foram utilizadas doutrina consubstanciada em livros, artigos em revistas e na internet, e disposições legais atinentes ao tema, encontradas principalmente na Constituição Federal, no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Palavras-chave: Direito Civil. Direito de Família. Guarda Compartilhada.

1. Introdução 

            A guarda surge, juntamente com a partilha dos bens, os alimentos e o sobrenome utilizado, como questão essencial a ser resolvida no momento do divórcio.

            As famílias têm os mais variados modelos e mais diferentes configurações, de forma que se exige do Judiciário uma posição mais cautelosa, que estude o caso concreto a fim de determinar qual o tipo de guarda mais indicado, sempre tendo em vista o melhor interesse da criança e do adolescente.
            É nesse contexto que surge a guarda compartilhada como a melhor alternativa, aquela que deve ser buscada na maioria dos casos. Surge, então, a lei 11.698/2008, que passa não só a admitir expressamente, no direito brasileiro, este novo modelo de guarda, como a privilegiá-lo, quando fala que será aplicado, sempre que possível, quando não houver acordo entre os pais (art. 1584 do CC/2002 com a redação dada pela nova lei).  

            A escolha da guarda deve ser analisada casuisticamente, percebendo as peculiaridades de cada situação, e com muito cuidado, sempre tendo em vista o melhor interesse do menor.

2. Noção de Guarda Compartilhada 

            O surgimento da ideia da guarda compartilhada foi motivada pela vontade crescente dos pais de, em conjunto, como antes da ruptura familiar, promover a educação e criação de seus filhos. Isso porque os demais modelos até então visualizados e utilizados não supriam esse desejo de co-responsabilidade.

            Durante muito tempo, o esquema da guarda exclusiva foi o suficiente para a sociedade: era justificável e compreensível que ele fosse adotado. Não mais. Hoje vivemos em um Estado Democrático de Direito, plasmado pela igualdade entre os sexos, sejam como marido e esposa na sociedade conjugal, sejam como homem e mulher na sociedade em geral. Além disso, devem ser respeitados ao máximo o princípio da convivência familiar e o pilar do direito de família, o princípio do melhor interesse da criança.  

            Sobre a convivência familiar e sua importância, explica Fabíola Santos Albuquerque:

Este princípio detém natureza constitucional e, perante o Estatuto da Criança e do Adolescente, integra o rol dos chamados direitos fundamentais. (...) Como sabido, a família é o locus privilegiado para o desenvolvimento e a realização plena de seus membros. Nesses termos, o princípio da convivência familiar é um corolário lógico do sentido de família e, por conseguinte, é direito fundamental da criança crescer e se desenvolver na companhia dos pais. Qualquer hipótese diferente dessa orientação denota excepcionalidade.[1]

            O ingresso da mulher no mercado de trabalho faz mudar as regras do “jogo”: ela deixa de ser apenas dona de casa e o homem deixa de ser apenas trabalhador fora do lar. Os papéis se confundem: ambos trabalham dentro, cuidando da casa e dos filhos, e fora, provendo pela família, em conjunto.

            Assim, tanto as mães não querem arcar sozinhas com a responsabilidade de criar um filho, pois sua jornada agora é dupla, como os pais não querem se resumir ao papel de provedor. Eles querem ir além: cuidar, educar e conviver, enfim, participar mais ativamente da vida de seu filho.

            Além dessa igualdade conquistada, o melhor interesse do menor e o princípio da convivência familiar conspiraram para idealizar a guarda conjunta, pois ela permite a continuidade das relações do menor com ambos genitores mesmo após a ruptura, e nada melhor para a criança do que a presença de seus pais em sua vida.

A noção de guarda compartilhada surgiu da necessidade de se reequilibrar os papéis parentais, diante da perniciosa guarda uniparental concedida sistematicamente à mãe (na guarda tradicional, o genitor não guardião tem uma quantidade limitada de contato com o menor), e de garantir o melhor interesse do menor, especialmente, as suas necessidades afetivas e emocionais. As noções trazidas à colação, sejam do ponto de vista jurídico, sejam do psicológico, enfatizam essas duas considerações. Por um lado, revalorizam o papel da paternidade, por outro trazem ao centro das decisões o destinatário maior do tema em debate; o menor, oferecendo-lhe um equilibrado desenvolvimento psicoafetivo e garantindo a participação comum dos genitores em seu destino.[2]

            Tentando explicar melhor o que seja essa guarda, o desembargador Sérgio Gischkow Pereira, define como sendo

(…) a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor, pessoas residentes em locais separados. O caso mais comum será o relacionado a casais que, uma vez separados, ficariam ambos com a custódia dos filhos, ao contrário do sistema consagrado em nosso ordenamento jurídico.[3]

            A definição supra traz um alerta importante: os detentores da guarda não precisam ser, obrigatoriamente, pai e mãe, podendo figurar como guardião um tio ou uma avó, o que será melhor explicado mais adiante.

            Além dele, Maria Antonieta Pisano Motta, psicóloga, contribui para a conceituação dessa guarda:

A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da convivência, da educação e da responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guarda seus filhos.[4]

            Confirmando esse entendimento, Sérgio Eduardo Nick afirma:

O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (“joint custody”, em inglês) refere-se à possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e frequentemente têm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda única (“sole custody”, em inglês).[5]

            Ainda, as lições de Paulo Lôbo corroboram e defendem esse instituto:

A guarda compartilhada implica envolvimento afetivo mais intenso dos pais, que devem assumir, em caráter permanente, os deveres próprios de pai e de mãe, malgrado residindo em lares distintos. O filho sente a presença constante dos pais, que assumem conjuntamente os encargos e acompanhamento da educação, do lazer e do sustento material e moral.[6]

            Assim,  a guarda conjunta é dividir, de forma equitativa, os direitos e deveres dos pais com relação aos filhos. É não sobrecarregar um e esvaziar o outro de funções. É fazer com que os dois participem das decisões importantes na vida do filho. É perpetuar a convivência familiar após a ruptura.

            Tendo entendido a ideia dessa guarda, cabe explicar como ela funciona. De antemão, cabe dizer que não se trata de um modelo operacionalizado de forma fechada e acabada, igual para todas as famílias. Não existem regras pré-estabelecidas de como ela irá funcionar na prática: os pais podem acordar da maneira que acreditam ser melhor para alcançar as necessidades dos filhos. Assim, não há uma fórmula comum. Ela será planejada e executada conforme o caso.

            Não significa necessariamente, portanto, que os pais irão dividir o exato mesmo tempo com os filhos. O diferencial não é esse. O que caracteriza a guarda compartilhada é que os ambos os guardiões devem ser parte de decisões importantes na vida do menor e têm acesso livre a este, ou seja, não ficam a mercê de datas previamente estipuladas de visitação. Os detentores da guarda podem acordar os encontros da maneira que melhor se adeque à vida da criança e deles mesmos. Nem o pai nem o filho ficam presos a certos dias em que têm a obrigação de estar em companhia um do outro: eles se vêem quando quiserem e for possível.

            É importante ressaltar que a concordância de ambos não é necessária em qualquer situação. O guardião físico da criança pode tomar decisões do dia a dia por si só, sem consultar o outro. Essa necessidade só surge quando da tomada de decisões de grande repercussão na vida do menor.

Os pais não procuram um ao outro toda vez que precisam decidir se a criança pode comer um doce ou sair para brincar. Claro está que não é esta a intenção da guarda compartilhada. Esta espécie de guarda é uma forma de assegurar que os pais continuem participantes ativos na vida de seus filhos, fazendo parte das decisões que tenham um efeito significante para o desenvolvimento destes.[7]

            A guarda compartilhada tem, em geral, duas formas de se apresentar: sem e com alternância de residências, quando, nesse caso, é comumente confundida com a guarda alternada.

            A primeira é a mais comum. Até mesmo porque, para alguns, é a única hipótese possível, uma vez que repudiam a alternância de residências. É o caso de Eduardo Leite e Maria Antonieta. Para eles, a residência deve ser única, a fim de evitar o sentimento de insegurança e instabilidade.

            Nesse caso, ambos os pais são guardiões legais, mas apenas um detém a guarda física. Difere do outro porque, no sistema de visitação existem datas pré-fixadas pelo juiz enquanto que, no caso, dá-se o acesso livre e pais e filhos podem se encontrar quando quiserem e puderem. O acesso é estabelecido de comum acordo entre os genitores, de acordo com as necessidades da família. A ideia é que seja o mais flexível possível, passível de adaptação ao cotidiano de todos os envolvidos, sem atrapalhar ou se tornar um inconveniente. “Não tendo que renunciar à presença habitual do filho, os pais poderão organizar a assistência e o amparo diretos, sem a preocupação com a rigidez de dias e horários”.[8]

            Os pais, no entanto, podem querer acordar que seus filhos passem, por exemplo, semanas alternadas com cada um. Nesses casos, é importante que os pais definam as regras, para que elas valham nos dois ambientes: o mesmo horário de sair e voltar, as mesmas determinações sobre o que pode e o que não pode, a ideia do que é certo e errado, enfim, a fim de evitar a tão temida instabilidade e insegurança.

            Difere, portanto, da guarda alternada, uma vez que, nela, não se tem o mesmo cuidado de tentar criar o filho sob as mesmas regras, favorecendo a instalação de verdadeira confusão na cabeça do menor: “na casa do papai, eu posso, mas na da mamãe, não; qual o certo afinal?”. Além disso, a alternada nada mais é do que uma guarda exclusiva que passa de um para outro pai de tempos em tempos, pois eles não decidem conjuntamente o que é melhor pros filhos, mas sim sozinhos, cada um na sua “vez”.

            Outro problema da alternância da residência é o alto custo que implica, pois as duas casas devem apresentar a estrutura necessária para o conforto e bem-estar do filho. Esse problema será melhor abordado adiante.

            Essa modalidade recebe severas críticas e é pouco aplicada justamente pela confusão que se faz com a guarda alternada, que pode trazer os problemas supracitados de instabilidade. No entanto, há quem advogue que a alternância de residências pode ser uma ótima opção para pais que têm dificuldade de comunicação, evitando a síndrome da alienação parental. Além disso, impossibilita a chantagem dos adolescentes que, ao enfrentar qualquer discussão com algum dos pais, ameaça que irá se mudar para a casa do outro genitor.

            Carlos Kleber F de Oliveira, pensa dessa forma e expõe que:

(...) a guarda compartilhada com alternância de residências pode ser uma solução para genitores que não conseguem sequer dialogar nem mesmo quando se trata de assuntos de interesse do menor. (…) ficando a criança iguais períodos com ambos os pais, esta, dificilmente sofrerá de alienação parental, pois ela desfrutará do amor dos genitores de forma uniforme e igualitária sem falar que, naturalmente, na guarda compartilhada com residência única, o não guardião com o passar do tempo, mediante as dificuldades impostas pela vida moderna, nascimento de outro relacionamento e dificuldades geradas pelo guardião para as visitas regulares ao menor, este, distancia-se e torna-se unicamente um provedor da pensão alimentícia que considerará como um “fardo” a carregar.[9]

            A denominação síndrome da alienação parental surgiu com o psiquiatra Richard Garner em 1985 e diz respeito ao fenômeno em que um pai ou uma mãe, após a ruptura do laço amoroso, em virtude das desavenças latentes, manipula o filho para que pense que ele é a vítima da situação, cujo culpado é outro genitor, fazendo com que o menor desenvolva sentimentos de raiva e temor com relação a este.

            Discute-se, ainda, quanto à guarda compartilhada, se existem pressupostos para que ela possa se tornar uma realidade. Além disso, surgem questionamentos quanto à questão dos alimentos.

            Quanto a essa última questão, vale dizer que não é algo que mereça ser alvo de preocupação, pois o dever de alimentos permanece por parte do guardião legal que não detém também a guarda física e, quando há alternância de residências, ambos os pais prestam alimentos, proporcionalmente ao tempo em que os filhos estão consigo, ou seja, da mesma forma que dividem a guarda, compartilham o dever de prover os alimentos, de forma que não importa em redução do valor para o alimentando. “A obrigação de alimentos deriva da lei que prevê uma determinada situação de necessidade na qual se encontra uma pessoa que não pode prover a sua manutenção (…) é expressão de solidariedade familiar”[10] e independe do arranjo de guarda.

            Entre os pressupostos, o básico é que ambos os pais estejam aptos a exercer a guarda. Somente assim pode haver a guarda conjunta. Eles precisam estar em condições legais, físicas e morais de desempenhar as atividades compreendidas no exercício da guarda. 

            Comumentemente, aponta-se também como pressuposto da guarda conjunta um bom relacionamento entre os pais. Esse, no entanto, não é pacífico e há grande discussão na doutrina sobre sua necessidade, ou não, para efetivação dessa modalidade de guarda.

            A ruptura dos laços amorosos, no mais das vezes, é acompanhada de mágoas e ressentimentos mútuos, de maneira que é possível visualizar uma dificuldade de manutenção saudável do contato entre os protagonistas dessa história que chega ao fim. Afeta, assim, a capacidade desses pais de chegarem a acordos e pode gerar mais brigas ainda, fazendo com que o filho se sinta o centro da discórdia. Defende-se ser, assim, fundamentais o respeito e a boa comunicação entre os pais para que tal guarda dê certo.

            É como pensa o desembargador José Carlos Teixeira Giorgis:

É necessário esclarecer que a guarda compartilhada não será remédio milagroso para a cura dos distúrbios familiares; nem divisão de tempo ou de semana para folgança dos pais; não é a intromissão lá e cá, principalmente quando se cuidam de entidades reconstituídas; não tem lugar quando há mágoas, litígio ou difícil relacionamento na parceria.[11]

            E também Danièle Ganancia, para a qual não é possível impor esta espécie de guarda quando os pais estão obstinados a machucar um ao outro: “a autoridade parental conjunta não é uma obrigação jurídica sancionada, mas um estado de espírito que implica respeito mútuo, tolerância, diálogo, cooperação e, sobretudo, o reconhecimento de cada um dos pais do lugar do outro”[12].

            Contrariamente, existe uma corrente que pensa não ser necessário esse bom convívio e a possibilidade de acordos, conforme pensa Maria Berenice Dias: “caso um dos genitores não aceite, deve o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público”.[13] O instituto não pode ficar a mercê das vontades de um dos pais, sob pena de esvaziar de sentido e efetividade o instituto. Se essa solução se apresentar como aquela que preenche o melhor interesse do menor, ela deve ser aplicada.

            Também Maria Antonieta pensa que não é imperativa a existência de pais colaboradores e capazes de diálogo e entendimento, bastando apenas que eles não se desqualifiquem mutuamente diante dos filhos, pois aí estes sofreriam conflitos de lealdade.[14]

            Assim, a existência de litígio e incompatibilidade entre os pais, por si só, não exclui a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada, contanto que eles consigam deixar de lado as discussões que têm um com o outro a fim de, juntos, fazer o que é melhor para seus filhos. “Não é preciso que os pais se acertem como casal, mas sim como pai e mãe.”[15]

            Ainda nesse sentido, Edward Teyber, reconhece que essa guarda “funciona bem para a maioria dos pais cooperativos, e muitas vezes tem êxito quando o diálogo entre os pais não é bom, mas eles são capazes de isolar os filhos de seus conflitos”[16]. Alerta, no entanto, que tem sido adotado de forma equivocada “por casais amargos e em conflito, e nessas condições ele fracassa redondamente”.[17]

            Conclui, assim, Waldyr G. Filho, que “para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas”.[18]

2. A Guarda Compartilhada no Brasil: Lei 11.698/2008

            A guarda compartilhada surge expressamente na legislação brasileira somente em 2008 com a lei 11.698, que modifica os artigos 1.583 e 1.584 do atual Código Civil. No entanto, não significa que a ideia e a prática não já existisse antes disso. Trata-se de grande conquista no direito de família, pois, no mais das vezes, essa modalidade é a que mais se coaduna com os princípios da convivência familiar, da igualdade entre os sexos e, principalmente, do melhor interesse da criança, pois permite a ambos os pais a continuidade da relação e faz com que o menor sinta a presença constante deles em sua vida, sem ter que perder um em virtude da separação enquanto casal.

            Anteriormente à lei supracitada, o comum após a ruptura familiar era o exercício da guarda exclusivamente pela figura materna. À época, fazia sentido que assim fosse devido à  conformação social: mulheres donas-de-casa e únicas capazes de cuidar bem de seus filhos, pois os homens não estavam acostumados com essa atividade e nem tinham tempo, pois precisavam trabalhar pra sustentar sua família.

            A sociedade foi remodelada e os papéis masculino e feminino passaram a ser os mesmos. Tem-se, assim, a igualdade na sociedade conjugal e a co-responsabilidade parental. Foi preciso, então, repensar essa preferência pelo modelo de guarda exclusiva.

            Ainda sem expressa previsão legal, a guarda compartilhada era aplicada em alguns casos, na maioria das vezes em virtude de acordo entre os pais, e raras vezes por determinação judicial.

Com a nova lei, essas opções não desaparecem, mas, de reconhecido valor superior, a guarda compartilhada terá aplicação preferencial pelo juiz quando não houver acordo entre o pai e a mãe. Nessa perspectiva, a guarda compartilhada passa a ser a regra e a exceção a guarda exclusiva.[19]

            É a presunção legal da guarda compartilhada, que será melhor entendida adiante, quando da análise dos artigos 1.583 e 1.584 do CC antes e após a lei 11.698/2008.

2.1 Art. 1.583

            O art. 1.583, que foi alterado pela lei em questão, era assim redigido:

Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

            A nova versão desse artigo tem a seguinte redação:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada:

§ 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2.º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação

§ 3.º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4.º (Vetado.)

            Prima facie, percebe-se que a guarda exclusiva perde o seu caráter absoluto, passando o sistema a ser dual: a guarda será ou unilateral ou compartilhada. É claro que, na prática, outros acordos podem ser feitos, se assim for melhor para a criança. Além disso, anteriormente priorizava-se aquilo que os pais acordassem. Com a nova lei, caso a guarda seja unilateral, ela deverá ser deferida àquele genitor ou a um terceiro que revele melhores condições para exercê-la, ou seja, àquele que proporcionar um ambiente afetuoso, seguro, saudável e educativo. Isso significa que a decisão deve ser tomada com base nos interesses e necessidades do menor, e não dos pais. E por isso mesmo a Justiça não se satisfaz com o acordo dos pais. Ele será homologado se, de fato, aquele arranjo for o melhor para os filhos.

            É importante ressaltar, no entanto, que os fatores mencionados no § 2º do artigo em questão não são enumerativos, mas sim exemplificativos e pretendem somente ser um auxílio ao julgador na hora de analisar quem oferece um melhor ambiente para os menores.

            Deve-se atentar também para o fato de que, ao conceituar a guarda unilateral, o legislador esclarece ser possível que ela seja exercida pelo pai, pela mãe e por um terceiro enquanto que, ao falar da compartilhada, limitou-se a mencionar apenas os genitores. No entanto, tal restrição não deve existir e a interpretação desse artigo deve ir mais além: é sim possível existir guarda conjunta entre outros que não sejam pais, a exemplo de uma avó ou um tio, como segue na decisão colacionada abaixo:

CIVIL E PROCESSUAL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DE MENOR POR TIO E AVÓ PATERNOS. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. SITUAÇÃO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANÇA. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ EXISTENTE. CONCORDÂNCIA DA CRIANÇA E SEUS GENITORES. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(STJ, 4ª turma. Recurso Especial – REsp nº 1.147.138 - SP (2009/0125640-2. Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior.)

            Por fim, fica posto como dever do não-guardião, quando adotada a guarda unilateral, a fiscalização do exercício desta por parte do guardião perante o filho comum, observando se os fatores que motivaram o juiz a decidir por essa solução ainda existem, pois caso contrário a decisão deverá ser reformada, respeitado a cláusula rebus sic stantibus. O objetivo dessa medida é evitar o abandono moral e/ou material do filho.

2.2 Art. 1.584

            O art. 1584, anteriormente à lei, tinha a seguinte redação:

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.

            Esse artigo foi modificado e agora é assim redigido:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio desse com o pai e com a mãe.

§ 1.º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2.º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3.º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4.º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5.º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

            Novamente, verifica-se que o acordo dos pais estava acima, em ordem de preferência, da determinação do juiz do que fosse de melhor interesse para o menor. Atualmente, o acordo ainda é a maneira mais adequada de solucionar a questão da guarda, mas não será homologado se não for, de fato, a melhor decisão conforme com as necessidades da criança.

            A atual versão do artigo além de trazer uma novidade: a guarda compartilhada, dá a ela grande importância, obrigando o juiz a informar aos genitores a sua relevância e explicar que representa uma melhor distribuição de direitos e deveres, implicando na co-responsabilidade parental. Trata-se de conscientização dos pais em relação ao que parece ser a melhor solução para filhos de um lar alquebrado.

            Por isso mesmo, ainda que em face de negativa de um dos pais quanto ao exercício da guarda compartilhada, frustrando o acordo, ela deverá ser aplicada. Esse modelo passa a ser, então, a regra. O juiz, no entanto, não irá impô-la sem antes ter o cuidado de verificar se, in casu, trata-se da melhor opção para o menor. Para tal análise, poderá fazer uso de pareceres de equipes interdisciplinares ou de orientação técnico-profissional e, aliás, é melhor que o faça.

            Assim, pode-se dizer que há uma presunção legal a favor da guarda compartilhada. Mas é importante ressalvar que ela não é absoluta e pode ser revertida a depender da análise fática de cada caso. Segundo Roman e Haddad, seguindo esse pensamento, não se pode afirmar que a guarda em questão seja a melhor solução para todas as crianças após a ruptura familiar, justamente porque se deve analisar cada caso em concreto, cada criança, cada família, cada interesse, mas, aparentemente, trata-se do arranjo mais lógico e emocionalmente plausível.[20]

3. Desvantagens da guarda exclusiva: Defesa da Guarda Compartilhada

            O rompimento da família e da vida em comum faz iniciar, em todos os componentes desse lar destruído, um estado de ansiedade e angústia: pais assustados com o prospecto de uma vida nova que pode, inclusive, significar a perda da guarda do filho e filhos com raiva do mundo, com medo do afastamento de algum dos pais, confusos sobre o que os separou e desejoso por vê-los novamente juntos.

Para aqueles casais que se envolvem em disputas de guarda, o processo torna-se infinitamente mais difícil e emocionalmente esgotante. Não é por acaso que as discórdias de guarda são chamadas de lutas e batalhas. Os participantes são os pais e os filhos e nessa guerra todos são perdedores. [21]

            O conflito está instalado. Como resolver? Ao se optar pela guarda exclusiva, afasta-se a criança de um de seus genitores, mudando radicalmente a situação, que antes era de convívio familiar com ambos pais. Faz, assim, confundir a separação entre o casal com a separação pai-filho, ou seja, quem decidiu se separar foram os pais, um do outro, o que não implica, ou não deve implicar, em separação de nenhum deles com relação aos filhos. “A finitude do relacionamento do casal não deve seccionar a infinitude permanente da vida entre pais e filhos”.[22]

            A guarda única vai atribuir os cuidados, as responsabilidades, a educação e a convivência com os filhos a um só genitor, ainda que ambos estejam aptos a exercer plenamente o poder familiar, relegando ao outro a posição de mero espectador na criação de seu próprio filho: a ele caberá visitá-lo e fiscalizar o outro pai na atividade de educar a criança.

            Todos são “perdedores” na guarda exclusiva. Do ponto de vista do não-guardião, sua relação com o filho é bruscamente afetada pelo afastamento, não mais podendo desfrutar da convivência diária que consolida o amor, o carinho e o respeito entre eles. É relegado à posição de mero recreador de fim de semana e feriados. O pouco contato acaba por criar um hiato tão grande entre eles que, por vezes, o pai acaba abandonando o filho, principalmente após formar nova família.

Um pai ou uma mãe que visita ou é visitado tem pouca chance de servir como verdadeiro objeto de amor, confiança e identificação, já que esse papel se baseia em estar presente de modo ininterrupto no dia a dia. (…) as visitas de fim de semana não compensam a ausência dos pais em momentos cruciais da vida dela e as visitas prolongadas nas férias só servem, na grande maioria dos casos, para despertar dificuldade de disposição para a volta ao pai ou mãe de custódia.[23]

            O guardião, a seu turno, fica sobrecarregado, uma vez que a educação e a tomada de decisões em geral é de sua responsabilidade tão somente. Ele deve criar sozinho um filho que não é só seu. Essa situação de sobrecarga gera transtornos para o guardião, que fica sem tempo para cuidar da sua vida pessoal, o que pode fazer com que ele ressinta o próprio filho, que, por sua vez, sentirá essa rejeição.

            O filho, cujos interesses devem inspirar a decisão de guarda, é também prejudicado, pois perde a atenção constante, o carinho diário e a convivência ampla com um pai e, assim, perde um referencial importante para o seu desenvolvimento. Além disso, a guarda exclusiva estimula a disputa acirrada entre os genitores, uma vez que “o vencedor leva tudo” e, com medo de perder a guarda do filho, os pais são capazes de realizar atitudes impensáveis numa situação de normalidade. Esse sistema encoraja, assim, acusações e xingamentos mútuos, gerando mágoas e conflitos desnecessários, que acabarão por minar qualquer possibilidade de bom convívio entre eles no futuro. Isso faz com que os filhos se sintam culpados por esse péssimo relacionamento, pois acreditam ser o motivo das discussões entre seus pais.

            Por sua vez, o sistema de visitação não é eficiente: é preciso que o filho saiba que ambos pais se preocupam com ele e participam de sua vida. As visitas “respondem, quase sempre, mais à necessidade de delimitação do terreno na convivência dos ex-cônjuges do que propriamente às reais necessidades da criança”.[24] Além disso, as crianças, por vezes, se revoltam com o fato de quererem ver o genitor não-guardião e não poderem porque o juiz já definiu previamente as datas de encontro entre eles.

Quando a lei decide uma coisa que afeta a criança, resulta ainda mais terrível para ela pelo fato de ser algo de legal. Com efeito, a decisão é tomada por um magistrado, os dias em que o filho vê o pai e a mãe são fixados, o que é lamentável, porquanto as afinidades e o desejo de se verem entre filhos e pais não podem obedecer a datas estipuladas dessa maneira. (…) todas as regulamentações são más para aquilo que é vivo e afetivo entre os pais e filhos.[25] 

            Nos casos de guarda unilateral, outro problema comum é a alienação parental, criando na cabeça do menor uma ideia errônea da realidade: um pai é o herói e o outro é o vilão da situação. Também há casos de fuga de um genitores com o filho, seja para frustrar o outro de vê-lo, seja porque não aguenta mais ser mero espectador na vida da criança.

            Com todas essas desvantagens, surge a guarda compartilhada e a pergunta: se ambos os pais estão aptos e são capazes de exercer a guarda dos filhos, porque não fazê-lo conjuntamente?

            A guarda compartilhada apresenta-se como solução de continuidade da relação paterno-filial após a ruptura familiar, diminuindo os efeitos negativos dessa separação nas crianças e nos pais.

O sistema familiar que se rompe com a separação necessita de organização para manter a interação. A guarda conjunta é a estrutura que facilita a organização para o benefício dos filhos. As crianças com arranjos de guarda repartida revelam os benefícios especialmente na auto-estima, competência e menor sentimento de perda, comparado com os que ficam somente com a mãe.[26]

            Além de diminuir o sentimento de perda, a convivência constante tem a vantagem de habituar o filho à presença de ambos e, assim, caso algum deles faleça não será um choque tão grande como seria se a guarda fosse exclusiva e o falecido fosse seu guardião, facilitando a adaptação.

4. Críticas à Guarda Compartilhada

            Por tudo que foi exposto até agora, a maioria da doutrina diz-se a favor da guarda conjunta. Tal pensamento encontra-se respaldado pela legislação a partir da lei 11.698 de 2008, que passou a pregar sua presunção legal. Após isso, dados confirmam uma maior aceitação judicial desse modelo, mas, vale dizer, ainda muito incipiente. Segundo o IBGE, em 2004, a taxa dos divórcios que culminaram em guarda compartilhada era de 2,7%, tendo aumentado para 4,7% em 2009, um ano após a entrada em vigor da lei supracitada. A guarda mais comum ainda é a unilateral materna, que, nesse mesmo ano, representava 87,6% dos divórcios.[27]

            A causa disso é a falta de informação sobre o que é e como funciona essa guarda por parte da sociedade em geral e até do judiciário. Muitos dos próprios magistrados ainda estão receosos de aplicar tal guarda em virtude de uma visão errônea e confusa que têm dela. Costumam, por exemplo, confundi-la com a guarda alternada, sem perceber as diferenças existentes entre esta e a guarda compartilhada com alternância de residências e, ainda, ignorando o fato de que a guarda conjunta pode existir com residência fixa.

            No entanto, mesmo aqueles bem informados sobre esse modelo são capazes de enumerar alguns problemas que surgem na sua aplicação prática. Obviamente, a guarda compartilhada não é uma mágica que faz todos os problemas desaparecem; ela é somente, em teoria, a melhor opção dentre as existentes e isso deve ser confirmado casuisticamente.

            Em primeiro lugar, argumenta-se que é irreal a ideia de pais recém-separados serem capazes de conseguir realizar acordos e compartilhar decisões, ainda que diga respeito aos filhos comuns. E, para que a guarda conjunta desse certo, seria necessária capacidade de entendimento entre ambos. No entanto, quem a defende, afirma que se os pais conseguem separar suas diferenças e conviverem minimamente sem predisposição a brigas, ela é sim possível, não sendo requisito que haja um bom relacionamento.

            Além disso, o fantasma do preconceito gerado pelo patriarcalismo ainda assombra: considera-se que os pais geralmente não querem assumir as responsabilidades de criar sua prole. Alguns magistrados acreditam que, na maioria das vezes, quando os pais disputam a guarda dos filhos, é para atingir a ex-companheira e, por isso, resistem ao modelo da guarda compartilhada. É de se ressaltar que os próprios pais e mães de hoje ajudam a perpetuar esse preconceito. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, os homens dificilmente disputam pela guarda dos filhos e, quando o fazem, raramente conseguem, pois os juízes ainda estão inseridos na lógica patriacal, ao passo que as mulheres “sentem sua proeminência materna como um poder que não querem dividir, mesmo que seja à custa de seu esgotamento físico e psíquico”.[28]

            No entanto, é crescente o número de pais que reconhece seu papel e sua relevância na vida dos filhos. Também a mulher passa a entender que dividir as tarefas domésticas e de educação das crianças não faz dela menos capaz ou pior mãe, de forma que caminha-se para uma sociedade menos preconceituosa no que diz respeito a esses modelos arcaicos de pai e de mãe, que não mais se viabilizam no mundo atual.

O pai de amanhã será simplesmente um homem a quem serão devolvidas, face ao bebê e à criança, as reações complexas e ambivalentes até aqui reservadas apenas à mãe. Não achamos que ele será um pai mãe, como dizem alguns. Pensamos que ele será um homem-pai.[29]

            Ainda com relação aos problemas, os próprios pais que vivem a realidade da guarda conjunta apontam alguns, a exemplo das opiniões contrárias. Por vezes os genitores não chegam em acordo quanto ao que é melhor para criança e aquela decisão precisa ser tomada em conjunto, e isso é bastante complicado e trabalhoso.

            Com relação especificamente à guarda compartilhada com alternância de residências, outra dificuldade existente é o alto custo de manutenção desse arranjo. Criar um ambiente de conforto com o máximo de similitude nas duas casas é custoso e, em verdade, é impossível ter tudo em duplicata. Por isso mesmo, a toda mudança, a criança tem de levar coisas consigo.

5.Conclusão

            O presente trabalho buscou tratar sobre um tema bastante atual e importante: a guarda compartilhada. Foram feitos apontamentos sobre suas vantagens e desvantagens, seu lugar dentro do Direito de Família e a sua observância na prática.

            Observou-se que, não raras vezes, a família destrói-se e a partir daí nascem problemas que devem ser resolvidos com responsabilidade e segurança, a exemplo da questão da guarda. Elemento do poder familiar, a guarda dos filhos, numa situação de normalidade, é exercida por ambos pais conjuntamente sob um mesmo teto. No evento da ruptura, surgem opções e a necessidade de acordo ou de decisão judicial.

            Por muito tempo, a escolha padrão dos casais e dos magistrados foi relegar à mãe a exclusividade dos cuidados e atenções para com os filhos. Assim era porque a figura materna se dedicava a educar as crianças e a cuidar da casa, ao passo que o pai se limitava a prover materialmente pela família. O tempo passou e a situação mudou: pai e mãe são igualmente importantes para o desenvolvimento do filho e devem, em união e solidariedade, exercer o poder familiar e a guarda.

            Com base nisso, surge uma nova modalidade de guarda: a compartilhada. Pensando que a separação dos pais não deve nem pode significar a separação entre qualquer deles e seus filhos, ela se propõe a permitir a continuidade da convivência familiar e a promover a igualdade entre pai e mãe. E por tudo isso, em teoria, ela se afigura como o modelo que melhor atende aos interesses do menor.

            A ruptura familiar representa um momento delicado na vida de todos os seus integrantes. Todos sofrem com as mudanças provindas desse evento, em especial as crianças. Deve-se tentar amenizar ao máximo seus efeitos danosos. A guarda compartilhada, ao dividir igualmente as responsabilidades e deveres dos pais quanto aos filhos e ao evitar o afastamento deste com um dos genitores, o que é comum na guarda unilateral, é, em teoria, a resposta eficiente para o caso.

            É verdade que existem problemas práticos na execução desse modelo, a exemplo de novos relacionamentos e da mudança radical de ideias por parte de algum deles, pois essas situações são desafiadoras e, em geral, suscitam discussões que podem prejudicar a criança.

            Ainda, é necessário que os genitores estejam dispostos a deixar de lado seus problemas e, por vezes, seu ódio mútuo para focar em decidir juntos o que é melhor para seus filhos. Somente assim é possível que a guarda compartilhada seja devidamente exercida.

            Ao longo do trabalho, foram elencados alguns defeitos da guarda exclusiva. Defeitos esses, em sua maioria, superados pela guarda conjunta. Por isso mesmo defendo essa modalidade, por ela respeitar o melhor interesse da criança, a igualdade entre os sexos e a convivência familiar. No entanto, faz-se mister ressaltar que cada criança, cada lar, cada família é um caso e, portanto, deve haver um estudo minucioso que leve em conta a realidade específica de cada situação para, então, decidir que tipo de guarda será deferida e a quem.

            No Brasil, a guarda compartilhada surge no direito pela primeira vez somente em 2008 com a lei 11.698. Essa lei, que modifica os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, explica de que se trata, exige que o juiz a mencione como opção para o casal que se separa, e cria a sua presunção legal, isto é, ela deve ser exercida quando pais não chegam a um acordo. Essa presunção, entretanto, é juris tantum, admitindo prova em contrário.

            Estamos em 2012 e ainda a decisão mais comum é a guarda unilateral exercida pela mãe, apesar de sua porcentagem haver diminuído, ao passo que o da guarda compartilhada aumentou. O judiciário e a sociedade continuam amarrados à realidade do passado, mas, aos poucos, percebem que o mundo de hoje exige deles outras decisões.

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